Sentencia Penal 316/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 917/2024 de 16 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Examinando en primer lugar, por razones de extensión, el recurso de la acusación particular que sustenta Victorino, éste reduce su disconformidad con la misma de forma exclusiva a la fijación de la cuantía de la medida de internamiento en régimen cerrado impuesta en la misma al menor Juan, pidiendo la pena máxima, pues lo estima más conforme a la extremada gravedad de los delitos por los que se ha procedido, con el grado superlativo del daño causado a la víctima y familiares, y a la conveniencia de asegurar la reinserción y reeducación del menor expedientado, persona que ya había iniciado una trayectoria criminal y que no asume la gravedad de lo perpetrado.

En primer lugar, hemos de decir que el Iltmo. Sr. Magistrado a quoha aplicado de forma impecable los preceptos procedentes. Para el caso de asesinato, en que es imperativo acordar la medida de internamiento en régimen cerrado ( artículos 9.2 y 10.2 de la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores); el límite de duración es, en este caso, de diez años, al ser el menor responsable de dos infracciones conexas, teniendo el condenado edad superior a los dieciséis años. Ello, conforme al artículo 11.2 de la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante LORRPM), que se sobrepone en este concreto punto al mandato del artículo 10.2 LORRPM.

Cierto es que la norma troncal en relación a la fijación de las medidas en la jurisdicción de menores es el criterio que estatuye el artículo 7.3 LORRPM, que establece que:

"Para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores cuando éstas hubieran tenido conocimiento del menor por haber ejecutado una medida cautelar o definitiva con anterioridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la presente Ley. El Juez deberá motivar en la sentencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor."

Sin embargo, tratándose de un supuesto de pluralidad de infracciones y de aplicación del artículo 11 LORRPM la fijación de la extensión de la medida de internamiento ha de tener en cuenta, por imperativo legal, no sólo el interés del menor, sino también, dice el artículo 11.1 LORRPM "la naturaleza y el número de las infracciones, tomando como referencia la más grave de todas ellas".A ello coadyuva el tenor de la Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Pekín de 29 de noviembre de 1985), como muy acertadamente consigna el Iltmo. Sr. Magistrado a quo,que en el punto 1.4 de sus principios generales recuerda que la justicia de menores ha de contribuir al mantenimiento del orden pacífico de la sociedad; la regla 5.1 que habla de proporcionalidad con el delito o la regla 17.1 a) que ordena proporcionalidad con la gravedad del delito, así como el artículo 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que consagra el principio de proporcionalidad penal.

Bajo este marco, es cierto que el principal delito cometido es de última gravedad y que merece en la conciencia social y jurídica una respuesta contundente. No sólo por su propia naturaleza, no existe delito mayor contra la vida, sino por las concretas circunstancias del hecho enjuiciado. Es cierto que la víctima era un joven de dieciocho años que apenas había iniciado su trayectoria vital y que la saña que desencadena la resistencia del fallecido a ser despojado es especialmente reprobable, sin dejar de lado los evidentes efectos colaterales causados, principalmente a los padres y hermanos del occiso.

No obstante, junto a ello no podemos dejar de observar que el Iltmo. Sr. Magistrado a quoha considerado estas circunstancias en la motivación decisional de la sentencia recurrida y ha sobrepasado en la fijación de la medida discutida la propia petición del Fiscal, estableciendo ésta en el punto medio de lo que pedían las acusaciones pública, por un lado, y particulares por otro.

Por otro lado, la sentencia de instancia adiciona a la medida de internamiento el máximo periodo posible de intervención educativa fijando cinco años de libertad vigilada y ha de tenerse en cuenta el hecho de que la sentencia implica la imposibilidad de adopción de medidas favorables (modificación, suspensión o substitución de la medida hasta la mitad de la duración del internamiento como mínimo.

En estas condiciones, creemos que en la primera instancia se ha valorado correctamente la necesaria proporcionalidad entre castigo y educación y se ha calibrado correctamente la clase de hecho cometido entre los de su especie, que admite formas de comisión aún más censurables, debiendo tenerse en cuenta que en el presente caso no se aprecian agravantes, salvo la específica que cualifica el hecho como asesinato, supuestos para los que usualmente se reservan las penas o medidas máximas, debiendo, igualmente considerarse que, dentro de la plena coautoría, no fue el menor expedientado el que asumió la principalía.

Ello nos impele a mantener el pronunciamiento recaído en la primera instancia.

SEGUNDO.- En relación al recurso interpuesto por el expedientado, impugnado en escritos de 11 y 13 de junio de 2023 de las acusaciones particulares y por el Fiscal en escrito de 03 de julio de 2024; el recurrente articula varios motivos de recurso.

En primer lugar, aduce error en la valoración probatoria, tildando el resultando de hechos probados de la sentencia que combate en apelación, con mal uso semántico de los adjetivos en los que se recrea, como ininteligible, incompleto, incongruente y contradictorio.

Dada las afirmaciones que contiene el recurso sobre el principio de inmediación, conviene recordar al apelante la doctrina consolidada en nuestro Derecho sobre la propia segunda instancia.

La garantía de la doble instancia en la jurisdicción penal, ya universal en nuestro sistema, aceptado que la casación, que nunca fue segunda instancia, no reunía por completo los requisitos de garantía equivalente que este sistema ofrece; aparece configurada, precisamente, como salvaguardia en el artículo 2.1 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y es parte indivisible del derecho a la tutela judicial efectiva del artículos 24.1 de la Constitución y, por la vía de los artículos 10.2 y 96.1 de la misma, por el artículo 47.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; implica de forma constitutiva la posibilidad, a discreción del interesado, de impugnar las decisiones judiciales ante un órgano superior en la organización judicial.

De las modalidades de recurso posibles y existentes la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por toda la doctrina y que por su efecto devolutivo, característico siempre de este recurso respecto de sentencias; implica que el juzgador "ad quem"asume funcionalmente la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez "a quo",no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma y su entero encuadramiento y consecuencias jurídicas; sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, siempre partiendo de lo actuado y resuelto en la primera instancia, pues el que la apelación sea un novum iudiciumno implica que opere ex novoo sobre el vacío. No es, pues, una nueva primera instancia.

Por tanto, si el examen de lo actuado en primera instancia se revela correcto, suficiente y razonable, el Tribunal de segunda y última instancia ha de imitarse a validar lo llevado a cabo y pronunciado en la instancia originaria. Caso contrario, deberá examinar la prueba practicada y efectuar su propia y definitiva evaluación de la prueba o del Derecho aplicado y adoptar la resolución correspondiente.

La única limitación se da en el caso de sentencias absolutorias en que el examen de la segunda instancia se trunca en la revisión de lo hecho en la primera y, caso de encontrarlo erróneo y salvo que el yerro derive de una pura cuestión jurídica o de subsunción de los hechos probados en la norma, sólo puede anular la resolución y remitirla a nuevo pronunciamiento o nuevo juicio y pronunciamiento en la primera instancia.

Hemos de llamar, así, la atención acerca de la insistencia de la doctrina legal en rechazar las formulaciones reductoras del efecto devolutivo del recurso de apelación en referencia a las alegaciones atinentes a la valoración probatoria en sentencias condenatorias, especialmente desde STC 184/2013 de 04 de noviembre. Así SSTS 748/2022 de 28 de julio o 311/2023 de 27 de abril, entre incontables, pues sólo en sentencias absolutorias y en lo que exclusivamente respecta a la valoración probatoria, nunca a cuestiones de índole rigurosamente jurídica, las facultades del Tribunal de Apelación quedan cercenadas en el sentido de que si no encuentra suficientes las probanzas o errado el razonamiento probatorio que llevó a la absolución, no examina prueba por sí mismo, sino que debe decretar la nulidad de la sentencia apelada, al igual que si se quiebra alguna garantía o derecho fundamental, y ordenar la devolución a la primera instancia para que por el mismo o distinto Juez o Magistrado, con o sin celebración de nueva vista oral, se proceda a elaborar una nueva correctamente motivada en el sentido que le parezca oportuno al juzgado a quoconforme a lo actuado bajo su inmediación.

Pues bien, bajo este prisma no encontramos por parte alguna el error en la ponderación y evaluación del material probatorio en la sentencia de instancia.

El elemento de contraste esencial en el caso de autos es la dinámica de la acción asesina que condujo al óbito inmediato del joven así agredido. Como bien refleja la sentencia recurrida en esta vía el informe forense no deje dudas de que la víctima fue primero golpeada con los puños, sobre todo en la cara; luego con la porra metálica extensible desde atrás y, finalmente, tras un corte en el brazo por una maniobra defensiva refleja de la víctima, el golpe fatal de frente, en la región precordial izquierda, con la navaja no recuperada, pero cuyas características han quedado determinadas sin género de duda por la herida infligida y las marcas persistentes de la empuñadura en el costado del finado, determinando igualmente que quien propinó ese tajo era diestro.

Partiendo de esta realidad objetiva, el testimonio de Fermín no puede sostenerse más allá de que estaba allí y presenció el hecho. Así:

a).- Es improbable que el autor de la cuchillada mortal lo fuera el menor expedientado, que es zurdo.

b).- El orden de las agresiones que relata no se corresponde con la evidencia científica.

c) Tiene amistad con uno de los asesinos y su declaración es dubitativa, a veces inconcreta y sesgada a favor de su amigo.

La testifical de Clemente es por completo fútil respecto de hechos nucleares. Que no se percatase de navaja alguna en ese entorno es por completo inverosímil. La intervención que predica de su amigo, el sujeto mayor de edad, es inasumible, pues contradice el orden fijado por la pericial y carece de lógica que, en medio de la inverosímil pelea que relata, se acerque el mayor de edad a dar un puñetazo al fallecido para, a continuación, retirarse.

La declaración de Luis Angel no es que sea inconcreta o sesgada, es que es indigerible. Es imposible que el joven fallecido arrebatase la porra extensible al menor expedientado, que dice el testigo que es el que llevaba ambas armas, y luego saliera en persecución de éste y del sujeto mayor de edad. Ello dejaría sin explicar cómo se pudo apuñalar a la víctima si ambos victimarios huían de él dándole la espalda: La dinámica de los hechos así relatados contradice el tenor de los informes forenses y deje sin explicar la seria herida occipital que se infligió al luego fallecido con la porra extensible.

Ninguno de ellos es creíble en cuanto a pelea previa por cuanto ninguno de los partícipes presenta signo físico alguno de haber tomado parte en la violenta pelea a puñetazos que se describe.

Ninguna contradicción existe, contra lo que porfía el apelante, en que se dé crédito a los testigos en aquellos puntos donde no se observa sesgo alguno porque la índole de la pregunta no lo requiere para favorecer a nadie, puesto que la desviación de la testifical se ciñe a la atribución de la autoría sobre el hecho nuclear, no sobre otros elementos ya determinados por otras vías o que todos dan por supuesto: seguimiento al menor fallecido hasta cerca de su casa donde ocurrió el hecho, participación en la concreta agresión del sujeto mayor de edad y del menor aquí expedientado, existencia de una navaja o cuchillo y porra extensible etc.

Ello se corona con el relato o más bien relatos del menor en las actuaciones que apostilla minuciosamente la sentencia recurrida.

No puede sino estarse de acuerdo en que primero se abordó a la víctima por el menor expedientado, acompañado a pequeña distancia por los demás, a cierta distancia de la casa de aquél, que el menor le exigió lo que llevaba y que Andrés se negó a ello continuando con presteza su camino. En nada la perjudica o beneficia este primer encuentro y no se adivina razón para que lo fabule.

Sería inaudito que el finado, como sustenta el menor, sabiendo que es seguido por cinco individuos; que ya ha intentado uno de ellos que le dé todo lo que lleve momentos antes; que sabe que hay una navaja de por medio sea el que la emprenda a puñetazos con los mismos y les haga hasta retroceder o acorrale a uno de ellos, siendo así que nadie observa ni declara heridas o señales de golpes en ninguno de los intervinientes, a excepción del propio fallecido.

El resultado final de esta correcta ponderación de las testificales, la declaración del expedientado que glosa la sentencia, destacando la imposibilidad de que la agresión fuera de parte del finado y los datos de los análisis forenses, no puede ser otro que el plasmado en la sentencia de instancia por el Iltmo. Sr. Magistrado a quo,al que no adherimos en su integridad.

TERCERO.- Tampoco puede atenderse a los argumentos obstativos del apelante.

En primer lugar, sea lo que sea la "defensa estoica"(sic) de sus posiciones que habrían hecho los forenses de que habla el recurrente, no alcanzamos a entender qué tiene que ver el control de la emotividad y las autodisciplina con su declaración; lo cierto es que el sentido de sus declaraciones es unívoco y persistente sin que se observe el menor intento de las acusaciones de dirigir su dictamen ni de los forenses a ceder a sugestión alguna. La pregunta repetitiva no invalida el sentido de las repetidas contestaciones.

En segundo lugar, es indiferente la determinación de quien propinó el golpe fatal con la navaja. la sentencia de instancia explica minuciosamente la doctrina sobre la coautoría previo concierto entre los sujetos activos que se da en cualquier manifestación de codelincuencia (pactum scæleris)y la atribución a todos y cada uno de los partícipes de todo lo hecho por cualquiera de ellos. Siguiendo las propias manifestaciones del apelante, tanto a lo largo del procedimiento como en la audiencia, el concierto criminal se extiende en un doble plano: al del hecho concreto (occisio)que se perpetra y al de la global actividad delincuencial que ese día pretendían. O bien él es quien emplea el arma letal sobre el finado, con lo que su participación es indiscutible o es, como declara, el que da el puñal o estilete al mayor de edad, que sería quien acuchillaría a la víctima, lo que no libra de responsabilidad al expedientado porque, como poco, no podía ignorar que en el concreto contexto de los hechos, dada la negativa de la joven víctima a someterse y la voluntad concorde de ambos de despojarle, podría producirse un resultado irreparable, como muy lamentablemente así fue.

Todo ello es explicado sintética y acertadamente en la sentencia de instancia y no acertamos a barruntar a qué se trae a esta vía algo tan obvio e insistir en lo de la lucha tailandesa o si se era o no se era zocato o destrísimo. Ello dejando aparte que es imposible seguir al apelante en su alambicada argumentación acerca de estas circunstancias y su hipotética reconstrucción pro domo suade los hechos.

Protesta la defensa de que se haya declarado probado que el ataque sobre el fallecido Andrés fue simultáneo por parte de los dos ejecutores materiales. Que sea simultáneo significa que no fue sucesivo, forma de ataque que no tendría sentido entre dos sujetos concertados, sin que ello implique una absoluta sincronía, sino que se producen en el mismo marco temporal, en idéntica ocasión sin perjuicio de que uno empezase la agresión e, inmediatamente después, siguiera el otro. Por otro lado, si el propósito inicial era desposeer a toda costaa Andrés, tanto da la simultaneidad del ataque. Si así admitimos que así fuera estaría claro que primero vinieron los puñetazos y golpes de porra, pues no tiene sentido tal cosa en un sujeto previamente acuchillado y agonizante en el suelo. La cuchillada acaecería como medio de asegurar el despojo o como reacción o venganza a esa resistencia de la víctima y aquí, de nuevo, hay que repetir lo ya expresado respecto a la extensión de responsabilidad en virtud del pactum scæleris,pues resulta obvio que ambos agresores actuaban de acuerdo y que ninguno impidió a su compinche la conducta asesina y ni siquiera reaccionó al ver al otro blandir el arma blanca con la que se privó de la vida a Andrés.

Tampoco alcanzamos a columbrar qué impide que uno ataque y golpee por atrás mientras, casi al tiempo, el segundo agresor lo hace por delante con la navaja.

De igual modo, son inasumibles las rebuscadas excogitaciones del apelante para concluir un relato de lo acaecido que tampoco libraría de responsabilidad a ninguno de los partícipes.

No hacen al caso las intrincadas reflexiones a que se entrega el recurrente en lo atinente a las posibles heridas del menor expedientado, todo ello a los fines de demostrar una pelea previa empezada, a su tendencioso entender, por el finado. Nadie ve el menor rastro de lesión en el menor expedientado, ni en zona visible ni en zona no visible de su anatomía. Es posible que alguna tuviera procedente de una eventual reacción defensiva efectuada por Andrés ante lo que estaba sufriendo, pero ni hay prueba de tal cosa y, de nuevo, ello no cambiaría la conclusión final: el joven sufrió una agresión por dos individuos armados y concertados que acabó con su vida.

Debe censurarse la terquedad del apelante en intentar dar por sentado que el Iltmo. Sr. Magistrado a quointenta acomodar las pruebas a una idea preconcebida que ya llevaba y conforme a ello redacta la sentencia. Lo que la sentencia juzga con toda propiedad inconcebible es que el finado se enfrente a su iniciativa violentamente sobre dos individuos armados que pretenden desvalijarle, con el apoyo, al menos potencial y presencial de otros tres, y que "acorrala" al menor expedientado que, según parece, se defiende a la desesperada, según la versión del innecesariamente prolijo recurso.

Es, así indiferente, consignar en los hechos probados las erosiones de los nudillos del finado cuya etiología es dudosa y, en todo caso, irrelevante; pues es incalificable pretender que por el hecho de intentar defenderse del asalto al principio del mismo, el acuchillar y golpear de forma inmisericorde a la víctima disminuya en algo la responsabilidad de los autores.

En realidad, lo que el recurrente pretende dar por sentado es que la capacidad de defensa de Andrés no se encontraba mermada en el momento de la cuchillada mortal, conclusión que le es indispensable para sostener su segundo motivo de recurso.

Repetimos que ello es inadmisible. La falta de capacidad de defensa deriva de:

1º).- La superioridad numérica de los atacantes, con la amenaza potencial de intervención de los otros tres intervinientes, que han comparecido como testigos.

2º).- Del uso de armas por tales agresores y de su contumacia en lograr su objetivo.

3º).- De los golpes ya recibidos. Es inverosímil que con los puñetazos en la cara recibidos y los golpes con la porra de hierro, uno de ellos en la cabeza, estuviera el finado incólume en el momento del golpe fatal.

Finalmente, no existe el menor indicio de que el menor expedientado, conducta bien bizarra por otra parte, sin más abandonara el lugar antes de la puñalada que atribuye al mayor de edad y sin darse cuenta de ella, soltando previamente la porra extensible. Que la porra se encontrara debajo del cuerpo del occiso no autoriza a sacar tal conclusión. Pudo caérsele al atacante mientras agredía o pudo soltarla precisamente al observar la puñalada y antes de que la víctima se desplomara.

En suma, es imposible reemplazar la muy razonable y fundada conclusión de la sentencia de instancia acerca de la ocurrencia de los hechos y trocar los consignados por las especulaciones a las que se entrega el recurrente, dando por existente lo que le conviene.

CUARTO.- Esta argumentación del recurrente respecto de la evaluación probatoria y la fijación del factumde la sentencia es el antecedente necesario para la invocar lo que parece que realmente le interesa: negar la existencia de alevosía en el deceso de la víctima y de animus necandien la conducta del menor expedientado. Lo primero rebajaría el hecho a homicidio. Lo segundo dejaría la conducta del expedientado en unas meras lesiones del artículo 148,1º del Código Penal, entorno en el que el recurrente aceptaría, en un brinco argumental que no justifica, la agravante, esta vez genérica, de alevosía.

Para analizar esta peculiar ratiunculadel apelante, hemos de comenzar por la segunda afirmación, que es la más trascendente.

En este sentido, cabe afirmar que la mera lectura del factumde la sentencia impone la desestimación de esta pretensión, bastando para fundamentarlo con trasladar aquí los razonamientos que han quedado recogidos en la sentencia impugnada, en su folio 17 en concreto; siendo tan manifiesta la racionalidad de la inferencia sobre el animus necandique el tribunal de instancia atribuye a estos dos coacusados que puede considerarse arquetípica. Repetimos que no por otra causa trata el apelante de dar por sentado los bizarros datos fácticos que pretende hacer pasar por obvios al exponer su primer motivo de recurso.

Es tradicional en nuestra doctrina legal, como expone acertadamente la bien trabada sentencia combatida, vincular la extensión del animus necandide los partícipes en un hecho de esta naturaleza con el dolo eventual, explicitándose en la sentencia de forma más que razonable los indicios, provenientes de hechos externos y objetivos ya probados, de esa clase de dolo de muerte en los hechos que se enjuician con exposición de una correcta y consolidada doctrina a la que sólo cabe que nos remitamos.

Como recoge STS 887/2022 de 10 de noviembre la Sala Segunda considera criterios de inferencia para colegir ese dolo de matar, "los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la forma en que se materializa la acción homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 ; 29/2012, de 18-1 ; y 1035/2012, de 20-12 )."

En el caso de autos el recurrente conoce esta doctrina y la cita, si bien, de nuevo, hace una pirueta verbal pro domo suapara negar lo evidente Por contra esos datos o indicios relevantes están presentes con marcada fuerza en los hechos enjuiciados:

a).- No se excluye el empleo de cualquier violencia desde un principio pues se portan una porra extensible de hierro, con potencialidad para causar un resultado fatal, y la navaja, estilete o cuchillo con el que, finalmente, se inflige la muerte a la víctima.

b).- Es el menor, según su propia versión, el que fornece al mayor de edad con la navaja o cuchillo conociendo el riesgo de que la use sin restricciones, restricciones que no le pone al dárselo. Es más, de la da pese a las manifestaciones que dice que le hizo el menor acerca de escarmentar a la víctima por su negativa previa al primer requerimiento del menor de que le rindiera todo lo que llevaba.

c).- Hay una conducta agresiva previa ya durante la agresión, que incluye una herida con la navaja en el brazo y otra con la porra en la cabeza. No obstante la obvia superioridad de los atacantes, estos no cesan en su acción, pese a que el asaltado ya sangra y es obvio que no podría contener el ataque del que es objeto. No puede el menor expedientado ignorar tras ese hecho que el mayor de edad, al que atribuye la autoría directa, no tenía intención de usar la navaja.

d).- No se relata durante el ataque ninguna intimación al agredido para que se desapodere de los bienes por mor de los cuales se desencadenó el asalto, lo que indica que el propósito lesivo, sin excluir la muerte dados los instrumentos empleados, había tomado potencialmente el relevo del propósito principal originario y es bien expresivo de ello la fuerza y fiereza con la que se hunde el cuchillo en el costal del finado, que le hiende el corazón, dejándole la marca de la cruz de la empuñadura del arma impresa en la piel de ese costado.

e).- La zona corporal donde se infiere la herida es conocidamente peligrosa por el riesgo de muerte que conlleva. Nadie ignora que en esa zona se ubica el corazón. Tampoco puede desconocerse, aunque no fuera causa eficiente de la muerte, que el empleo de la porra de hierro extensible contra el occipital de una persona tiene potencialidad bastante para conducir al mismo desenlace luctuoso.

f).- No se hace el menor intento de auxiliar al así herido, ni siquiera por una llamada anónima a los servicios de emergencia o alertando a gritos al vecindario, antes de huir.

El recurrente se empecina y obceca en su recurso invocando un exclusivo e inconcebible propósito de amedrentar en el menor expedientado que es imposible de condecir con la dinámica de la acción, con los hechos probados. De seguir al recurrente en su alambicada e ilusoria reconstrucción sesgada de los hechos a los folios 17/18 de su escrito de apelación, la víctima sería el menor que, asustado por la agresión de Andrés, inexistente por otra parte, propinaría dos golpes a éste para poder salir de allí. Conclusión rayana en lo surrealista, visto lo que resulta de las pruebas practicadas, especialmente la objetiva documental.

Como explicitan SSTS 690/2009 de 25 de junio; 499/2015 de 24 de julio; 64/2021 de 28 de enero, en su Fundamento Jurídico 12, 15ª; 584/2022 de 13 de junio o 522/2024 de 03 de junio, entre muchas; en lo relativo a la comunicabilidad de la responsabilidad por muerte o lesiones inferidas a la víctima por uno de los integrantes del grupo que acomete un robo con violencia o intimidación, la doctrina legal consolidada al respecto considera que el previo concierto para poner en efecto un robo de esta clase que no excluya a priori cualquier riesgo para la vida o la integridad corporal del sujeto pasivo "responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales, pues el ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el desenvolvimiento del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva", que es exactamente lo que acontece en el caso de autos, como se desglosa en la sentencia recurrida.

QUINTO.- En lo relativo a la inexistencia de alevosía que invoca el recurrente, hemos de decir que la circunstancia agravante de alevosía recogida en el artículo 22,1ª del Código Penal supone una técnica ejecutada en la comisión del hecho, ni antes ni después, que deja al sujeto pasivo en la imposibilidad de defenderse frente al ataque antijurídico, técnica comisiva que se emplea precisamente con tal intención. En consecuencia, ha de considerarse en todos aquellos supuestos en los que por el modo de llevarse a efecto la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer la víctima, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (artículo 22.1ª), radica en eliminar las probabilidades de defensa por parte de la persona atacada. En esencia el aniquilamiento de las posibilidades de defensa o el aprovechamiento consciente de una situación de indefensión cuyo origen es indiferente. No requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro. ( SSTS 161/2017 de 14 de marzo; 351/2019 de 09 de julio; 77/2020 de 25 de febrero; 59/2021 de 27 de enero; 64/2021 de 28 de enero; 68/2021 de 28 de enero).

Requiere la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS 74/2021 de 28 de enero;

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el modus operandi,que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte o lesiones a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 1866/2002, de 7 de noviembre).

Modernamente, se entiende que afecta tanto a la antijuridicidad como a la culpabilidad y, si bien el elemento fuertemente predominante es el objetivo de la antijuridicidad, se mantiene la componente subjetiva en tanto en cuanto exige un cierto grado de conocimiento de la situación de indefensión.

Como aclara la jurisprudencia ofrece una cuádruple modalidad ( SSTS 936/2012 de 05 de diciembre; 715/2018 de 16 de enero de 2019; 384/2019 de 23 de julio; 126/2020 de 06 de abril; 261/2020 de 20 de mayo; 618/2020 de 18 de noviembre; 114/2021 de 11 de febrero, 623/2021 de 14 de julio y otras muchas posteriores):

a) Proditoria.- Es decir, la que se ampara en la trampa, la emboscada o la traición. Son situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) Sorpresiva.- Es decir, el ataque súbito, inesperado inopinado y repentino o fulgurante que se proyecta en un lapso mínimo entre ideación criminal y ejecución. El sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible. No se excluye necesariamente en caso de una discusión previa si la misma no hace previsible la agresión.

c) De Prevalimiento.- La que se ampara en situaciones de desvalimiento del sujeto pasivo. Así, el sujeto agente aprovecha una situación de desamparo de la víctima, como acontece, en los ejemplos más extremos, en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento; pero que también se aprecia en casos de víctimas en inferioridad numérica, previamente golpeadas o heridas y sin posibilidad real y efectiva de articular o seguir sosteniendo una defensa o cuando la víctima, antes del ataque mortal ya está aturdida y sobrepasada ( SSTS 124/2018 de 15 de marzo o 368/2020 de 02 de julio).

D).- Convivencial o doméstica.- Está basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1284/2009 de 10 de diciembre y 86/1998 de 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.

Por su forma de aparición puede ser, según la jurisprudencia ( STS 750/2016 de 11 de octubre):

a).- Originaria.- Cuando se da desde el mismo inicio de la acción delictiva.

b).- Sobrevenida. Surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada. Por ejemplo, el sujeto atacado que se defiende y sufre una caída fortuita que le incapacita y que es aprovechada por el agresor.

Puede ocurrir que haya un cruzamiento causal en una misma acción, se empieza la agresión sin propósito de muerte y, en un determinado momento surgir esa intención cuando ya la víctima está en situación de vulnerabilidad e impotencia práctica para salvaguardarse. La concurrencia de alevosía sólo puede medirse desde que surge el propósito de que fenezca la víctima. ( STS 933/2012 de 22 de noviembre)

Su diferencia con el abuso de superioridad lo establece la jurisprudencia ( SSTS 51/2016 de 03 de febrero o 391/2021 de 06 de mayo) señalando que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida ( STS 626/2015 de 18 de octubre), reservándose, en cambio, la aplicación de la agravante de abuso de superioridad para aquellos supuestos en que las posibilidades de defensa de la víctima no lleguen a quedar eliminadas, aunque sí notablemente disminuidas ( SSTS 647/2013 de 16 de julio; 888/2013 de 27 de noviembre; 225/2014 de 5 de marzo ó 626/2015 de 18 de octubre, entre otras).

Opera como agravante genérica, pero se hace específica en el asesinato del artículo 139.1,1ª del Código Penal, con el efecto de trocar el homicidio en delito de asesinato, que es el supuesto que lamentablemente nos ocupa, y con el aumento de punibilidad que dicho precepto recoge, que no tiene nada que ver con el efecto de la agravante genérica en otro delito, que se regiría por el artículo 66.1,3ª.

En el específico caso que nos ocupa el recurrente es del parecer que Andrés tuvo posibilidades de defensa, como demostraría su "pelea"previa al acuchillamiento. Como ya hemos dicho, aún cuando hubiera habido tal pelea, que no la hubo, en ese momento no existía intención de matar, sino de robar. Como resulta de lo probado, la intención de dar muerte a la víctima surge después, cuando los meros puñetazos no son suficientes para vencer su negativa a ser despojado.

Es entonces cuando se usan las armas y la primera que se esgrime y emplea contra él es la porra metálica con la que se le golpea en la cabeza y en el lateral. De este modo cuando se emplea el cuchillo las posibilidades de defensa son nulas y tan sólo pudo el finado levantar el brazo para amortiguar la primera puñalada sin posibilidad alguna de aminorar la segunda y fatal.

Estamos, como no es infrecuente en estos casos, ante una alevosía sorpresiva al principio que se torna de prevalimiento al final de la acción.

En realidad la alevosía sorpresiva es plena, pues no hay tal pelea y Andrés no se espera ser agredido tan salvajemente cuando es alcanzado por el menor expedientado y su acompañante y se vuelve a negar a entregar sus pertenencias y cuando adquiere conciencia de la agresión ya está herido y aturdido por los golpes recibidos, como se relata en la sentencia de instancia.

SEXTO.- Continua el recurrente invocando, respecto al robo, el desistimiento activo, toda vez que a su entender el menor no despojó de sus pertenencias a Andrés una vez cayó apuñalado.

No se invoca en realidad desistimiento activo que conlleva la realización de acciones impeditivas del resultado una vez consumados los hechos típicos, sino el desistimiento propio, es decir, evitar la consumación al no proseguir con la ejecución del delito. es imposible atender a tan desatinada alegación. Resulta obvio que no existe una voluntad dirigida a evitar la consumación. Se prescinde de desvalijar al ya cadáver precisamente por eso, porque el asaltado ha resultado muerto y lo prioritario es huir a toda costa y poner la mayor distancia antes de que alguien dé la voz de alarma. Existe una concausa que impide registrar al caído y apoderarse de lo que lleve. No se marchan los autores, y acólitos, de allí por arrepentimiento o por considerar adecuado no seguir con el robo, se marchan de allí por necesidad y ello contradice la nota de esencial voluntariedad que caracteriza el desistimiento. No puede haber desistimiento cuando racionalmente no les quedaba otra opción que la de huir del lugar ante la enormidad de lo perpetrado.

Insiste el apelante en que, en ningún caso, sería de apreciar el asesinato por la vía del artículo 139.1, 4ª del Código Penal. No se puede concordar tampoco en esto con el recurrente. Parece obvio que la agresión en cuyo curso se infligió la muerte a la víctima tuvo por objeto facilitar y hacer posible un delito de robo. Que, finalmente, no se produjera el apoderamiento ilícito debe atribuirse al impacto, que hizo mella en lo autores, que les causó el pronto deceso de la víctima, pero que el propósito de la agresión, que sabían que podía conducir a ese nefasto resultado sin que ello les supusiera freno alguno, aparte de "escarmentar"al asaltado por su actitud reticente; no puede dudarse que fue propiciar y posibilitar el robo. Tal cosa es admitida hasta por el expedientado que alega en otra parte del recurso, como hemos visto, hasta el desistimiento de este delito olvidando que una misma cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

SÉPTIMO.- Continúa el apelante planteando otras cuestiones aparte de las anunciadas al principio de su recurso.

Así alega que no se puede condenar como coautor al menor expedientado por cuanto el mayor de edad con el que se le supone concertado no ha sido enjuiciado. Aprovecha ello la parte para construir un paralogismo con el que nutrir su alegación que no puede prosperar.

Ya hemos puesto de relieve en muchas ocasiones, la sentencia de instancia así lo recuerda, los múltiples inconvenientes que conlleva el separar de modo absoluto e incondicionado el enjuiciamiento de mayores y menores de edad en supuestos de codelincuencia entre ambos, cosa para lo que no existe razón procesal de fondo o implicación de derechos que así lo justifique salvo la sujeción a lege data.

De seguir ad absurdumel sofisma apriorístico en el que se aventura el recurrente resultaría que, en este caso, nadie podría ser enjuiciado y eventualmente condenado, ni siquiera en una doble vista una doble vista sincronizada al segundo, pues el menor no podría saber si es coautor o no hasta que no se enjuicie al mayor de edad y no se puede saber si el mayor de edad es o no coautor hasta que no se efectúe el enjuiciamiento de Juan.

Por otro lado, llama la atención que la nulidad que pretende por este motivo no la haya invocado antes a lo largo de todo el procedimiento.

No obstante, no es la coautoría un inconveniente de porte en este estado de cosas. La sentencia recurrida, no puede hacerlo bajo ninguna circunstancia, no predica la autoría del mayor de edad. Hace otra cosa en base a las pruebas practicadas y, señaladamente, al relato del propio menor. Afirma la coautoría de éste, partiendo de que es inequívoco de la pericial habida en el plenario que los agresores tuvieron que ser dos, en base a que:

a).- Si se confirma o se parte del supuesto, a los solos efectos de la audiencia celebrada en este expediente, que el mayor de edad fue el otro sujeto que agredió a Andrés o, incluso si éste no se determina, resultaría finalmente coautor del delito.

b).- Si no se confirma en juicio en su día la alegada autoría del mayor de edad, Hugo (" Botines"), el menor expedientado seguiría siendo coautor si en ese juicio se concluye que, aparte del menor, hubo otro agresor.

c).- En el supuesto hipotético que se concluyese en ese otro juicio que sólo el menor fue el autor, ello sería intrascendente y no se barrunta en qué pudiera consistir la indefensión que se menciona.

Lo sería por cuanto en nuestro Derecho Penal, autoría y coautoría están asimiladas a todos los efectos, quizá con muy leves matices a discreción del órgano enjuiciador al aplicar el artículo 66 del Código Penal y, hasta la aparición del actual artículo 65.3 del Código, cuya aplicación es potestativa, todas las formas de mera participación, con exclusión de la no necesaria o complicidad, también estaban y pueden hoy estar penológicamente asimiladas a la autoría.

Para Juan el considerarlo coautor ha conllevado, por contra, un beneficio en sede de apelación al contribuir ello a desestimar la apelación de las acusaciones particulares y librarle, así, de la magnitud máxima de la medida de internamiento que se impetraba por éstas por considerarse, en vía de mera individualización judicial de la pena o medida, más relevante la participación del mayor de edad o del que sea. Todo lo cual contribuye al desacierto de la alegación.

Finalmente, no logramos vislumbrar de donde extrae el recurrente en su difusa alegación el que no se recoge en el relato fáctico unidad de acción y recíproco concurso y cooperación para la realización d ellos delitos enjuiciados, ello par afirmar a continuación, no es la primera vez, su convencimiento de la autoría del mayor de edad.

Lo que la sentencia no hace es referirse, mucho menos centrarse en la figura del partícipe, presuntamente mayor de edad, no enjuiciado. Sí hace lo que puede hacer: expresar, porque así resulta de las probanzas practicadas, que el menor expedientado no actuó solo y que lo hizo en concierto, al menos, con otro sujeto, seguramente mayor de edad, previo o o simultáneo reparto de roles. Y ello es transparente de una mera lectura sin torcimiento del sentido propio de las palabras.

OCTAVO.- Reclama el apelante la estimación en esta alzada de la atenuante de confesión o cooperación del artículo 21,4ª del Código Penal y, además, en calidad de cualificada conforme a su artículo 66.1,2ª.

La atenuante de cooperación, arrepentimiento o confesión, recogida en el artículo 21,4ª del Código Penal, se integra con los siguientes elementos ( SSTS 474/2011 de 23 de mayo; 621/2013 de 11 de julio; 313/2015 de 27 de mayo; 268/2016 de 05 de abril; 165/2017 de 14 de marzo; 784/2017 de 30 de noviembre o 707/2018 de 15 de enero de 2019; 688/2019 de 04 de marzo; 356/2020 de 29 de junio; 507/2020 de 14 de octubre; 652/2020 de 02 de diciembre o 75/2021 de 28 de enero):

a) Material.- El hecho de la confesión, es decir, el reconocimiento de la autoría o participación en el delito. La confesión habrá de ser veraz sin que tengan eficacia aquellas delaciones efectuadas para construirse una versión exculpatoria, siquiera parcial.No pueden ocultarse, pues, elementos relevantes de la infracción o cualificantes de la misma, ni añadirse falsamente otros diferentes.

b) Personal.- Debe ser hecha la confesión ante la autoridad, lo que debe comprender también sus agentes, a fin de que produzca inmediato efecto y ser efectuada por el acusado y mantenerse en lo substancial a lo largo de todo el decurso de la investigación y del proceso ( SSTS 790/2008 de 18 de noviembre u 853/2010 de 15 de octubre).

Asímismo, la STS 196/2010 de 24 de febrero exige que la confesión se haga con auténtica actitud y voluntad de cooperar, prestándose a ello el declarante conscientemente y de modo claro. Recuerdan las SSTS 420/2013 de 23 de mayo o 715/2020 de 21 de diciembre, que por más que la confesión ya no necesite que venga alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe estar dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se sabe irremediable no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal.

c) Cronológico.- Debe ser hecho antes de que el culpable conozca que se dirige procedimiento en su contra, pues la finalidad de la atenuante, que no es más que una excusa absolutoria genérica y parcial, no es otra que la de ahorrar trámites a las autoridades con competencia para investigación y reprensión de delitos y faltas, objetivo de estricta política criminal que es el único fundamento de esta atenuante. Por ello, se entiende que las diligencias policiales a efectos de la atenuante integran la locución "procedimiento judicial".Debe, además, mantenerse a lo largo de todo el procedimiento, salvo detalles nimios, pues su aplicación es refractaria a la retractación. Tampoco es eficaz la hecha ( STS 624/2022 de 23 de junio)

La falta de alguno de los elementos antes expuestos, sobre todo y casi exclusivamente el cronológico, si no tiene una relevancia evidente y eficaz para el esclarecimiento de los hechos faculta a la apreciación de la atenuante analógica ( SSTS 220/2018 de 09 de mayo o 20/2021 de 18 de enero). Asímismo, la simple confesión en el juicio oral no puede dar lugar a la atenuante de confesión o cooperación ni propia ni analógica ( STS 460/2020 de 15 de septiembre), salvo que implique una cooperación que permita ampliar el acervo probatorio de forma relevante, sí puede tenerse en cuenta de forma analógica.

En todo caso, la confesión ha de suponer una cooperación hábil para expandir el caudal probativo de forma tal que se cuente, mediante la misma, con nuevos elementos demostrativos de los hechos enjuiciados. De esa forma ha de producirse una mayor amplitud o entidad de las probanzas disponibles antes de que apareciese tal confesión, Si tal ocurre, pese al defecto en otros elementos, señaladamente el cronológico, puede apreciarse de forma analógica, bien simple o, muy excepcionalmente, como cualificada ( SSTS 460/2020 de 20 de octubre; 113/2022 de 10 de febrero).

No se dan en los hechos ninguna de las determinaciones acabadas de determinar.

El expedientado, como recoge la propia sentencia de instancia, ha dado versiones d ellos hechos, que no son iguales. Tales declaraciones son reactivas ante la de los demás testigos y sólo buscan, como demuestra su actuación en la audiencia y en esta última instancia, exculparse de responsabilidad o minorar la misma substancialmente. Así declara cosas tan irrazonables como que el finado agredió a sus asaltantes y llegó a acorralarle, teniendo que golpearle defensivamente con la porra desplegable para poder huir, desvinculándose totalmente de la navaja y del fallecimiento de la víctima, cosa que es por completo puesta a los que ha resultado probado.

Que reconozca que estuvo en el desarrollo de los hechos no es más que el corolario de la declaración de los demás frente a la cual el expedientado, con todo el derecho a optar por esa alternativa, se ha colocado a lo que se le ha antojado la luz más favorable y no es eso lo que contempla en el artículo 21,4ª del Código Penal.

De ahí la imposibilidad de contemplar la atenuación ni propia ni tardía por vía de analógica, pues no hay tal cooperación o confesión y el efecto de las declaraciones del expedientado para llegar a la verdad de lo acaecido y acelerar el procedimiento ha sido negigible. Por lo mismo, es descabellado plantearse siquiera la cualificación.

El motivo no puede prosperar.

NOVENO.- Para finalizar y claramente a beneficio de inventario, el recurrente invoca vulneración del principio in dubio pro reo,evento insólito donde los haya cuya aparición en vía de apelación parece haberse convertido en una cláusula de estilo.

Como esta Sala ha repetido en innumerables ocasiones, el principio es una máxima o regla residual o de cierre dirigida al órgano decisorio para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria. Presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida de signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado ( STS 413/2015 de 30 de junio; 817/2017 de 13 de diciembre o 282/2018 de 13 de junio, entre otras).

Se diferencia, no obstante, de la presunción de inocencia ( STS 437/2021 de 20 de mayo, STC 136/1999 de 20 de julio) en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado (in dubio absolvitur reus).Es una exigencia negativa, cualitativa y cuantitativa del contenido de la decisión del órgano sentenciador que ha de tener un convencimiento sin fisuras para pronunciar condena. El principio se refiere en sentido propio a que el Tribunal, tras valorar y razonar la prueba, no debe encontrar sino un único camino a seguir.

Por tanto, el principio sólo puede operar cuando el órgano jurisdiccional ve mínimamente plausible un pronunciamiento distinto al condenatorio. Ya hemos dicho que no es un derecho, pero puede concebírsele como corolario del derecho a la presunción de inocencia ( SSTS 689/2014 de 21 de octubre; 454/2015 de 10 de julio; 425/2016 de 17 de mayo; 714/2016 de 26 de septiembre o 245/2017 de 05 de abril, entre otras) en su vertiente de prueba suficiente, pues la prueba bastante no ha de dejar resquicio a la duda razonable y, por ello, últimamente se admite su invocación en casación y, a fortiori,en amparo.

Ello ilustra el hecho de que sólo cabe su invocación cuando se vulnera su aspecto normativo, es decir, cuando resulte que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda ( SSTS 86/2018 de 19 de febrero; 912/2016 de 01 de diciembre o 143/2013 de 28 de febrero, entre muchas) y, por tanto, cuando el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado o sin hacerlo de forma expresa ello sea evidente de los términos del razonamiento, pues no siempre se explicitan las dudas por el órganos sentenciador. Así, por ejemplo, si se condena en virtud del contenido de un documento y el perito tiene duda de su veracidad o falsedad; pues el principio, por exigencia normativa y de consistencia de la presunción de inocencia, exige que no se escoja la más desfavorable al acusado entre las alternativas posibles, sino la más beneficiosa a sus intereses.

Es ésta la función del principio: ser la ultima ratio decidendicuando no queda otra al haber dudas, pero lo que ni hace ni puede hacer esta máxima es determinar la aparición de dudas donde no las hay, pues si el Tribunal no ha dudado esta regla no puede entrar en juego sin que tampoco sea función del principio determinar en qué supuestos existe una obligación de dudar ( SSTS 720/2020 de 30 de diciembre; 290/2020 de 10 de junio; 419/2018 de 18 de septiembre; 207/2018 de 03 de mayo; 793/2017 de 11 de diciembre o 323/2017 de 04 de mayo, entre incontables), lo que sería, no sólo absurdo, sino una forma subrepticia de introducir la prueba tasada en nuestro Derecho y sin que el Tribunal de apelación o casación pueda entrar en valorar en cuanto tal si debía o no haberse dudado ( SSTC 147/2009 de 15 de junio o 18/2021 de 15 de febrero), algo por lo demás inútil si se concluye que el razonamiento condenatorio ha sido suficiente, razonado y razonable.

En el caso de autos, las únicas dudas, lógicamente interesadas por lo demás, se plantean al propio apelante, pues ni el Iltmo. Sr. Magistrado a quoha expresado la más mínima, ni tampoco se le suscitan a esta Sala. Así, por ejemplo

Los únicos puntos en los que pudiera caber duda o son anodinos o sólo tienen sentido en irreal versión alternativa que trata de introducir la defensa, como por ejemplo concluir que los golpes en la cabeza con la porra extensible de ¡hierro! no fueron fuertes por cuanto la porra no estaba doblada (fol. 30 del recurso).

El motivo tampoco puede prosperar.

CUARTO.- No procede imposición de costas a los recurrentes, de acuerdo al criterio vigente en esta Sección para el los casos de recursos cruzados cuando ambos son desestimados, careciendo su interposición de toda temeridad o malicia.

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;