Sentencia Penal 127/2025 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 1059/2024 de 17 de marzo del 2025

PRIMERO.- El apelante, Abilio impugna a través del presente recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de LEON en la que se declara su responsabilidad penal como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de las que no causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia, y como autor criminalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Los motivos de impugnación son los siguientes:

1º Nulidad de actuaciones, de los arts. 238 y 240 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por denegación, en bloque, de la prueba de la defensa.

2º Vulneración de derechos fundamentales: a la defensa en relación con el derecho a la intimidad del domicilio y a la asistencia letrada ( art 18.2 CE) , de vulneración de derechos fundamentales en la instrucción.

3º Error en apreciación de la prueba e infracción del art. 741 LECri. en relación con art. 24 CE de infracción de la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

4º. Aplicación indebida del tipo penal de POSESION DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS PARA EL TRAFICO ( ART. 368 CP) e inaplicación del tipo de menor entidad del art. 368 párrafo 2ºCP.

5º Infracción por inaplicación de precepto legal del delito de defraudación de fluido eléctrico ( art. 255CP).

6º Infracción por no consideración de figuras afectantes a la participación cual tentativa o complicidad.

7º Indebidamente inaplicada la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal, como muy cualificada.

8º Infracción del art. 21.1, 2 y 7 CP drogadicción.

9º Infracción del art. 115 del CP

10ª Infracción de la circunstancia agravante de reincidencia.

Y en base a lo expuesto, interesa que se dicte nueva sentencia estimando el recurso absolviendo a su representado con todos los pronunciamientos, interesando en todo caso la celebración de vista, y con todo lo demás que en derecho proceda.

Y mediante Otrosí, interesa la celebración de prueba en segunda instancia de toda la prueba propuesta en forma en su calificación provisional.

El Ministerio Fiscal, interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En primer lugar, se alega la nulidad de actuaciones citándose los artículos 238 y 240 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por denegación, en bloque, de la prueba de la defensa, que fue propuesta en tiempo y forma y en particular, el Oficio a Universidad de Biología o centro oficial con competencias, respecto de la sustancia intervenida informe sobre su cantidad, sobre su naturaleza, situación del ciclo botánico de su fruto, sobre el porcentaje para que una vez cortada y secada del total de la planta pueda obtenerse un 30% de materia seca, las técnicas de consumo, si son plantas hembra o macho y si estas son todas idóneas para obtener el alcaloide THC, y desde luego proceder a su consumo. Y el Oficio al equipo de la policía judicial actuante en la causa penal, que confeccionó el atestado, al efecto de que respecto de la sustancia intervenida informe sobre su cantidad, sobre su naturaleza, situación del ciclo botánico de su fruto, sobre el porcentaje para que una vez cortada y secada del total de la planta pueda obtenerse un 30% de materia seca, las técnicas de consumo, si son plantas hembra o macho y si estas son todas idóneas para obtener el alcaloide THC, y desde luego proceder a su consumo. Refiere que, tras su petición en momento idóneo, y único para la defensa, fue notificado Auto 3 noviembre del 2.022, acordando la pertinencia de las pruebas propuestas, a excepción de prueba propuesta por esta defensa, por lo que se hizo la oportuna protesta, y se reiteró al inicio del acto de juicio oral formulándose protesta por su falta de práctica.

Y por ello, interesa la nulidad de actuaciones y la retroacción al momento inmediatamente anterior a la vulneración, al efecto de que un nuevo órgano judicial lleve a término un nuevo juicio.

En relación a este primer motivo de impugnación, y de acuerdo con reiterada jurisprudencia, expuesta en la sentencia núm. 237/2.018, de 22 de mayo, "el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y consecuente nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancia de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión. Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

a) Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

b) El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

c) Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1.999 de 5 de marzo ).

d) La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

e) Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001 de 10 de diciembre y STS nº 976/2002 de 24 de mayo ).

f) Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

g) En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

h) Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible."

Igualmente señalábamos en la sentencia núm. 545/2.014, de 26 de junio, que "el canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio 'ex post'. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo) si esa denegación ha causado indefensión.

Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva."

En nuestro caso, las pruebas propuestas por el recurrente eran más propias de la fase de instrucción y aparecía como innecesaria a la vista del resultado de las diligencias de investigación practicadas.

TERCERO. -En segundo lugar, refiere, vulneración de derechos fundamentales en la instrucción. Y ello, en relación al registro domiciliario, llevado a cabo en fecha 22.07.21, al efectuarse sin autorización expresa del inquilino del inmueble, con destino a vivienda, y no efectuarse a presencia de letrado, sin información de derechos, pese a la condición previa de imputado detenido privado de libertad. Que el registro domiciliario se ha efectuado sin asistencia letrada, claro supuesto de prueba ilícita, realizada con vulneración de derechos fundamentales, cual derecho de utilizar los medios de defensa pertinentes, interesando en su consecuencia la nulidad de la prueba obtenida a raíz del mencionado registro, sin que pueda tomarse en consideración como material probatorio en el proceso cualquiera de los elementos encontrados en el registro. Que se ha infringido el derecho fundamental consistente en "derecho del detenido o preso a la asistencia de letrado designado particular y a la presencia de este letrado escogido desde las primeras diligencias judiciales.La irrupción en la vivienda por la fuerza y sorprendiendo al morador D. Nazario en el interior, refleja una situación absolutamente incompatible por una entrada autorizada por el morador, ante la realidad de la invasión súbita y violenta, conforme Nazario explico y confirmo la Policía que llevo a cabo el registro y, desde luego la ausencia de presencia en el mismo del que según la Policía actuante era también morador, D. Abilio, que sin duda debió de estar presente en el mismo, la ausencia injustificada de este acarrea la nulidad del registro y desde luego de los propios hallazgos.

Dicho motivo ha de rechazarse. En el presente caso, existe autorización judicial-AUTO de fecha 20 de Julio del 2.021 y el acusado recurrente no se encontraba detenido, ya que según consta en el atestado- acontecimiento 18- su detención se produjo el día 23 de Julio del 2.021 por lo que la no asistencia del mismo al registro no supone vulneración del derecho de contradicción ni vulneración del artículo 24 de la CE, registro que además, fue practicado en presencia del inquilino, Nazario, quien tampoco se encontraba detenido, ni imputado, en presencia igualmente de la Letrada de la administración de justicia, y de los Agentes que ratificaron su intervención.

Por lo expuesto, la detención del Sr. Abilio, y con ella, el derecho a ser asistido de Letrado, se produjo tras el registro y la constatación a resultas del mismo de elementos que apuntaban a la eventual existencia de un delito TS 2º 10-11-2021. Por lo tanto, al no haberse vulnerado el derecho que se invoca, el motivo es inatendible.

El Tribunal Supremo mantiene su posición como se puede ver en la STS 753/2.024 de 22 de Julio.

CUARTO.- En tercer lugar, refiere error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Dicho motivo de impugnación nos obliga a recordar, una vez más, que el órgano de apelación posee, en principio, plenas facultades revisoras, congruentes con la naturaleza del recurso que ante él se promueve y en consecuencia puede valorar con toda amplitud las pruebas practicadas. Tales facultades vienen, sin embargo, mediatizadas y matizadas por una serie de principios de general observancia. La Sala, por lo pronto, a diferencia de lo que ocurre con el juez a quo, no goza de la ventaja que a éste le da la inmediación con la prueba practicada en el juicio oral; inmediación que le coloca en una mejor situación para evaluar el material probatorio y para ejercer la libre facultad de valoración que le permite el artículo 741 LECR. De ahí que la apreciación llevada a cabo por el Juzgador que ha dispuesto de una percepción sensorial y directa de la práctica de las pruebas, goce de singular autoridad y deba prevalecer y no ser sustituida por una valoración distinta salvo los determinados supuestos a los que se refiere una constante y reiterada jurisprudencia. Podrá ser sustituida, en efecto, cuando: a) se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; b) el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; c) o sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En definitiva, solo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba practicada en el juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o de la inmediación que el juez tuvo con exclusividad y , en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador. La jurisprudencia ha reconducido la apelación, precisamente por ello, a una revisión de la valoración racional, nunca de la percepción sensorial, realizada en la sentencia de instancia, a modo de control de la racionalidad de la motivación en ella expresada (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio ).

Pues bien, tras la comprobación de la grabación del plenario observamos que el instructor de las diligencias, así como el resto de los testigos que depusieron, agentes intervinientes manifestaron que vieron a Abilio en varias ocasiones remitiéndose a las actas de vigilancia realizadas en los términos que obran en el atestado. En dicho lugar, se encontraron cultivos de marihuana en la cantidad que se recoge 545 plantas. Consta así mismo en la entrada y registro efectuada, que dicha parcela estaba provista de lámparas, trasformadores, máquinas de aire acondicionado, ventiladores de pie y de pared, maquina peladora de cogollos y otros útiles para el cultivo in door de marihuana. Las manifestaciones del recurrente acerca de que desconocía la actividad en la finca de su amigo Nazario en la vivienda sita en Trobajo del Camino, resulta poco creíble, dada la abundancia de plantas y el olor que transmitía, imposible de pasar desapercibido, y tal y como relataron los agentes, los vieron a ambos entrar por la puerta principal.

La declaración de los testigos, reúnen las garantías de certeza necesarias para ser consideradas creíbles, constituyendo prueba adecuada para desvirtuar la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución por lo que habiendo sido valorada con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y defensa, y con respeto a los derechos constitucionales y garantías procesales, la conclusión de la veracidad del testimonio incriminatorio a la que ha llegado la juzgadora de instancia debe prevalecer sobre las alegaciones del recurrente, que se limita a exponer una interpretación subjetiva de los hechos.

Es evidente que la simplicidad de la argumentación de la defensa no puede afectar a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada, especialmente de la que se extrae, en aplicación de las reglas más elementales de la lógica y de la experiencia humana, la participación de ambos en el cuidado de la plantación de marihuana y en la defraudación de fluido eléctrico perpetrada en la vivienda, en concepto de autores. No son admisibles sus explicaciones exculpatorias relativas a que no viera la plantación de marihuana ni que tampoco oliera la plantación. Tampoco lo son las relativas a que fuera por completo ajeno a la defraudación de fluido eléctrico pues independientemente de quién realizara el enganche a la red eléctrica, es evidente que ambos penados eran los beneficiados. Y también es indiscutible que ambos llevaban las labores de cultivo que se les imputan con la finalidad de dedicar la marihuana que obtuviesen al tráfico entre terceras personas y plenamente conscientes de que para aquella plantación se precisaba un enorme consumo eléctrico que obtenían a través de una conexión ilegítima del sistema eléctrico al sistema eléctrico general.

De ahí que estimemos que la prueba de cargo que ha sido practicada resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado y que habiendo cumplido el Tribunal a quo, el deber de motivación procede rechazar el motivo de recurso analizado.

La sentencia ha valorado como prueba de cargo no solo la presencia del citado acusado en la vivienda-según las actas de vigilancia-ratificadas en el acto del juicio oral, sino también la concurrencia de una serie de circunstancias que permiten deducir, en un proceso lógico y razonable de valoración probatoria, que el acusado, conocía la existencia de la plantación de marihuana en la vivienda y que su permanencia en la misma solo puede obedecer a una explicación razonable, cuál es su colaboración en las tareas de cultivo y recolección de las plantas junto con el otro acusado. A juicio del tribunal, carece totalmente de credibilidad que el acusado no viera al acceder a la vivienda las plantas de marihuana existentes en la misma ni todos los instrumentos y útiles necesarios para desarrollar la plantación. No es creíble que el acusado accediera a la vivienda a ciegas sin ver lo que allí había. Junto a ello, el fuerte olor a marihuana referido. Dicho olor no pudo pasar desapercibido al acusado. También, los aparatos de existentes en la vivienda, y que se detallan en el relato de hechos probados. Todos ellos son signos objetivos que no pudieron pasar inadvertidos para el acusado.

Todas estas circunstancias, valoradas conjuntamente, no de forma aislada, permiten afirmar con el grado de certeza exigible en un proceso penal, que el acusado conocía la existencia de la plantación de marihuana existente en la vivienda y que colaboraba en las tareas inherentes al cultivo de la misma. Ninguna otra explicación lógica puede darse a sus entradas en la vivienda, lugar en el que se estaba cometiendo una actividad delictiva, sino es porque se participa en la misma.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

QUINTO.- Otro de los motivos de impugnación viene referido a que se aplica indebidamente el precepto que califica los hechos como delito de posesión de sustancias psicotrópicas para el tráfico ( art. 368 CP) e inaplicación del tipo de menor entidad del art. 368 párrafo 2ºCP.

De la misma manera que se ha llegado a la convicción por el Juzgador de su participación y colaboración en el cultivo, se ha llegado a también a la conclusión de que las cantidades de droga aprehendida estaban destinadas al tráfico. Ciertamente la posesión o tenencia puede tener un doble significado, el de un destino de autoconsumo, atípico, o el tendencial de estar dirigido a la difusión a terceros. La posesión dirigida al tráfico es una de las conductas tipificadas en el artículo 368 C.P., pero este móvil específico, como todos los de su clase pertenece a la esfera anímica, interiorizada y arcana del sujeto, de modo que sólo puede fijarse mediante prueba indirecta basada en indicios, siempre que entre los hechos que facilite el relato (hecho base), y el ánimo de especulación o tráfico (hecho consecuencia), pueda establecerse, como se ha dicho, un enlace lógico, preciso y directo, con arreglo a las reglas del criterio humano. El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la intención del agente puede obtenerse mediante pruebas directas (como podría ser su confesión o la declaración testifical de aquéllos que presencien algún acto de tráfico) o mediante indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, alteraciones del suministro eléctrico, infraestructura o entramados de la plantación, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto. Asimismo el Tribunal Supremo, para estimar que una determinada cantidad de droga está preordenada al tráfico acude a los criterios del Instituto Nacional de Toxicología, que sirvieron de base al Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 -ratificados en el de 3 de febrero de 2005. Conforme a dicho Acuerdo, seguido por abundante jurisprudencia ( STS de 11 de marzo de 2005 y de 17 de octubre de 2013, entre otras), en relación a la marihuana, y en general a los derivados del cannabis sativa, las cantidades destinadas al autoconsumo, oscilarían alrededor de entre 100 y 200 grs. que es el equivalente al consumo personal de entre cinco y diez días, y la cantidad de notoria importancia de marihuana se cifra en 10 Kgs. También debe traerse a colación que es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 15 de marzo y 6 de noviembre de 2000, de11 y 18 de marzo de 2002, de 24 de octubre de 2002, de 9 de octubre de 2004, de 24 de febrero de 2010, de 14 de junio de 2011 y de 17 de octubre de 2013) que considera totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga de la sustancia activa de tetrahidrocannabinol (THC), en los derivados del cáñamo índico -tanto en la marihuana, como en el hachís o la grifa-. Siendo ello así, es evidente que, tanto por la cantidad de marihuana aprendida, como por las circunstancias de la aprehensión, no se puede cuestionar el razonamiento de la sentencia de que dicha cantidad estaba preordenada al tráfico.

En cuanto a la inaplicación del tipo de menor entidad, las SSTS 586/2.013 de 8 de julio y 191/2.014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º, en el auto TS 927/22, de 27 de octubre , se determina que aunque el artículo 368.2º habla de "escasa entidad" y no de escasa cantidad, hemos dicho "que la cuantía es uno de los criterios -no el único - que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

Sentado lo anterior, el motivo no puede prosperar ya que del factum de la sentencia no se infieren las circunstancias necesarias para la aplicación de subtipo atenuado solicitado, la menor entidad debe relacionarse con la cantidad y la calidad de las sustancias estupefacientes incautadas, y en este caso, en ningún modo se puede calificar de mínima e irrelevante dada la cantidad de la sustancia intervenida, lo que hace inviable la aplicación del subtipo atenuado interesado.

Finalmente, la STS núm. 617/2.021 de fecha 08/07/2021 incide en que "el tipo básico es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos".

SEXTO.- Infracción por inaplicación de precepto legal del delito de defraudación de fluido eléctrico ( art. 255.2 CP) .

Dicho motivo de impugnación tampoco puede prosperar. Consta en autos el informe de inspección de la entidad Iberdrola en la que se hace constar que el contrato de suministro de energía eléctrica estaba a nombre de Nazario. Y aun siendo cierta la falta de prueba directa de la acción delictiva de la realización del enganche ilegal, la prueba indirecta es aplastante. El enganche, está realizado precisamente, para proveer de luz en el domicilio dónde se encontraba la plantación, y la tesis de la defensa de negar la autoría sobre la base de que desconocía su existencia cae por su propio peso, cuando era el recurrente junto con el otro acusado el que se beneficiaba de ello, por lo que aplicando las reglas que proporciona la lógica y la experiencia, permite concluir, como única explicación lógica y razonable que justifique todos esas circunstancias, que el recurrente fue el autor del citado hecho.

SEPTIMO.- Dilaciones indebidas. Infracción del art. 21.6 C, como muy cualificada.

Respecto a las dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, ha de señalarse que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho fundamental recogido expresamente en el Art. 24.2 de la CE, y en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. La Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, reconoce en su art. 47 el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del mismo se aloja el derecho a que "su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable".

Tal derecho, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Por tal motivo, ya desde añeja jurisprudencia se considera que la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, origina un sufrimiento al justiciable que debe ser compensado o reparado mediante la atenuación de la pena que se le imponga. Ya el Pleno de la Sala Segunda del TS celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002, etc., determino la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal.

Tras la reforma del CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, se regula ya expresamente como nueva atenuante en el Art. 21.6ª en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La jurisprudencia del TS ha fijado un sólido cuerpo de doctrina sobre la atenuante de dilaciones indebidas, de la que se infiere que la apreciación de la Atenuante de Dilaciones Indebidas, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que la dilación sea Indebida, es decir que se trate de una dilación Indebida, Injustificada o desproporcionada a la causa, atendiendo para ello a parámetros tales como la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

2) Que sea Extraordinaria. No basta por tanto que exista un mero retraso injustificado; sino que se exige que dicho retraso, tardanza o dilación sea extraordinario, o fuera de lo común. En base a ello, la jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada., o seis años de duración para un proceso muy simple.

3) Que no sea atribuible al propio inculpado. Es decir que no se deban al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc pues la práctica diaria del foro nos enseña que más de una vez la actitud procesal de un denunciado o inculpado es provocar dilaciones, como legítima estrategia defensiva.

4) Que ocasione perjuicio efectivo. Debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad y

5) Desde el punto de vista formal las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009; STS: nº 739/2011 de fecha 14/07/2011 -Rec nº 11321/2010 P (Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la Torre).

En el caso que nos ocupa el procedimiento se incoa por Auto de Fecha 20 de JULIO del 2.021 (Ac 4), dictándose Auto de Procedimiento Abreviado el 7 de Enero DEL 2.022 (Ac 76), el 12 de SEPTIEMBRE del 2.022 se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal, que el 3 de NOVIEMBRE del 2.022 dicta Auto de admisión de pruebas, habiéndose celebrado el Juicio Oral el 17 de ABRIL del 2.024, y dictada la sentencia recurrida el 30 de ABRIL del 2.024, por lo tanto, desde el auto de incoación del procedimiento hasta la sentencia condenatoria, dos años y nueves meses, es un lapso temporal que en modo alguno entra dentro de los parámetros establecidos por la jurisprudencia para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ni mucho menos con el carácter cualificado que se solicita.

OCTAVO.- Infracción del art. 21.1, 2 y 7 CP drogadicción.

Alega la parte recurrente la infracción de los artículos citados en relación con la drogadicción. Y refiere que en el recurrente concurre un persistente consumo de sustancias psicotrópicas, y que los hechos llevados a cabo fueron cometidos en estas circunstancias. Que no puede desconocerse el intento de deshabituación, y fracaso.

Dicho lo anterior, en cuanto a la incidencia de la situación de drogadicción en la responsabilidad penal SSTS 16/2.009 de 27 de enero; 672/2.007 de 19 de julio y 282/2004 de 1 de abril), las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal (EDL 1995/16398), propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la STS 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 , que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La STS de 18 de abril de 2.024 señala que "nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible". Sigue afirmando dicha resolución que "Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aun incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas).

Y nada de ello concurre en el supuesto ahora analizado, no existe prueba de la situación de drogodependencia del acusado en el momento de los hechos, ni del estado en que se encontraba cuando estos se produjeron, que nos permita tener por acreditado que el delito se cometió como consecuencia de una situación de drogodependencia. En el acto del juicio declaró Doña Rafaela, relatando que el Sr. Abilio, había acudido en el año 2.009 hasta octubre del 2.010 en que dejo de asistir a las citas terminando así el tratamiento en ACLAD. Y que, con posterioridad, estuvo en Proyecto Hombre en tratamiento intrapenitenciario entre el año 2.013-2.015, recibiendo tratamiento ambulatorio en diciembre del 2.015 hasta enero del 2.016.

Por lo que no cabe aplicar la atenuante solicitada por la defensa.

NOVENO.- Infracción del art. 115 del CP.

Este motivo de impugnación se fundamenta señalando que el importe de los prejuicios debe hacerlo con algún tipo de parámetro o base motivados, y de no poderse hacer esto debe ser en la ejecución de sentencia conforme indica el art. 115 del CP ( STS 255/17 entre otras). Refiere también que es doctrina pacifica de la Audiencia Provincial de León, cual la reflejada en ST 558/17, de 29 de diciembre del 2017, señalando que no es posible determinar el perjuicio conforme a lo expuesto en el art. 87 del RD 1955/200, de 1 de diciembre, y que lleva aparejado en todo caso, que la condena de existir lo ha de ser por el art. 255.2 CP. Que la sentencia, dedica el Fundamento De Derecho Séptimo a concretar la responsabilidad civil, pero ningún elemento factico, ni en los Hechos Probados ni en la Sentencia se concreta desde la fecha del enganche ni el consumo concreto que cabe imputar a la vivienda, por lo que con tan superflua argumentación y sin base fáctica para determinar el prejuicio, entendemos no probado el prejuicio ni desde luego tampoco elemento subjetivo del delito, por lo que también en este punto debe ser revocada la Sentencia. El importe no puede ser en ningún caso superior a 400 Euros por todos los responsables que se determinen penalmente.

La responsabilidad civil establecida en la sentencia viene basada en la estimación del perjuicio que ha supuesto para la compañía suministradora la defraudación en el consumo de energía eléctrica durante el último año, calculado en función de lo establecido por el art. 87 del Real Decreto 1955/2.000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, que autoriza a la empresa distribuidora a interrumpir el suministro de forma inmediata cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato, supuesto respecto del que determina que, de no existir criterio objetivo para girar la facturación, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer ( AC 41, en relación con el folio 14-15 del atestado), documental que no fue impugnada relativa a una conexión ilegal en el suministro eléctrico así como un elevado consumo.

Se trata de un informe oficial de la compañía suministradora, y la Magistrada, a la hora de fijar el importe de la responsabilidad civil, y partiendo del Informe oficial elaborado por la suministradora eléctrica, hace un prorrateo teniendo en consideración que el alquiler de la vivienda se produjo a finales del año 2.020, que el olor era apreciable en Enero del 2.021, y que fue la entrada y registro en Julio del 2.021, prorrateándose la cantidad en un periodo de siete meses. Debiendo de tenerse en cuanta que el sujeto activo del delito es aquella persona que se bene?cia conscientemente del fraude, al disfrutar a lo largo de un dilatado periodo, de un servicio, sin formalizar el preceptivo contrato y sin pagar contraprestación alguna por su utilización independiente de que sea propietario, arrendatario o simple ocupante o morador de la vivienda el que recibe el suministro por procedimientos ilícitos, o cualquier que fuese el autor material de la colocación del enganche, mediante el que se conecte a la red general.

DECIMO.- Infracción de la circunstancia agravante de reincidencia.

La sentencia recurrida considera concurrente la circunstancia modificativa de agravante de reincidencia del art. 22.8.ª del CP en relación al delito de tráfico de drogas.

Alega el recurrente que, en este caso, la sentencia objeto de recurso no contiene ningún dato respecto a la fecha de cumplimiento y extinción. Es decir, omite cualquier referencia a la concurrencia de los presupuestos sobre los que se asienta la agravante de reincidencia, más allá de la existencia de condenas anteriores por delitos de la misma naturaleza incluidos en el mismo título del Código, sin posibilidad de deducir si a la fecha de comisión de los nuevamente enjuiciados, estaban cumplidas, o eran o no cancelables.

En los Hechos Probados de la sentencia recurrida se lee, con respecto al acusado, lo siguiente:

"... al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 31/03/15 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León como autor de un delito contra la salud pública a las penas de seis años de prisión y 505.000 euros de multa...

Sabemos, desde la vinculación que mantenemos con la secuencia fáctica declarada probada, que los nuevos hechos tuvieron lugar el 22 de Julio del 2.021.

Señala la STS 495/2.015 de 29 de junio que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que sean relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Y en lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2.016, de 11 de noviembre o 217/2.016 de 15 de marzo, han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones, por lo que no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo.

La carga de la prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad compete a la parte que las alega, y deben quedar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 23.10.93, 23.11.93 y 7.3.94).

Para justificar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia es imprescindible que conste en el factum la fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( SSTS 12.3.98 y 16.5.98)".

Acudiendo al art. 136 del Código Penal, comprobamos que el plazo de seguridad aplicable es el de cinco años, cuyo computo comienza el día en que se extingue la pena, por lo que resulta innecesario que figure en el relato de hechos probado la fecha en que el penado la dejo efectivamente extinguida, siendo evidente que el plazo de cancelación no ha podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual-22 de JULIO del 2.021.

DECIMOPRIMERO.Por las razones expuestas procede desestimar el recurso de apelación y confirmar todos los pronunciamientos de la sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso al no apreciarse mala fe o temeridad ( artículo 123 del Código Penal y artículo 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación