Sentencia Penal 501/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 5/2022 de 18 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos del delito de homicidio en grado de tentativa, definido y sancionado en el art. 138 del vigente Código Penal, en relación con los arts. 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal, por el que formula acusación el Ministerio Fiscal.

En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim) , la participación del acusado en los hechos es indubitada. Hemos de partir de dos hechos que han resultado acreditados de forma indubitada. En primer lugar, la realidad del las lesiones sufridas por el perjudicado, Felicisimo; y en segundo lugar, que fueron causadas por el acusado.

En efecto la realidad y gravedad de las lesiones sufridas por la victima, resulta suficientemente acreditada tanto por la documental médica unida a los autos (folios 36 a 48), como por los informes medico forenses(folios 125 a 130) que evidenciaron que se trataron de lesiones con riesgo vital para el perjudicado (folios 185 y 186)

Que el responsable de dichas graves lesiones fue el acusado, Claudio, tampoco suscita duda alguna a este Tribunal, en base que él mismo admitió en la vista ser el autor de dichas lesiones.

Sobre el modo en que se produjeron tales lesiones, contamos con la versión de tres personas diferentes. La primera, el perjudicado, que prestó declaración en sede policial (folio 9) y en sede de instrucción (folios 30 y 31) sin que prestase declaración en la vista, pues no pudo ser localizado, aun cuando fue intentado por este Tribunal, habiéndose incluso realizado las citaciones por edictos, al no haber sido localizado por la Policía. Su declaración fue introducida con la conformidad de todas las partes al amparo de lo previsto en el artículo 730 de la LECrim. Según el mismo, el acusado le golpeó con una piedra tras una inicial discusión, relatando que cuando quería marcharse el otro le golpeó en la cabeza con la piedra, agregando en sede policial que le golpeó por la espalda, y en instrucción que no le lanzó la piedra, sino que le golpeó con la misma.

Por su parte el testigo Pablo Jesús, de igual modo prestó declaración en sede policial (folio 62 y 63) de la que se ratificó en sede de instrucción (folio 115), sin que tampoco compareciera a la vista, al igual que el anterior, a pesar de los esfuerzos de este Tribunal para localizarle, incluso realizado las citaciones por edictos. Su declaración de igual modo fue introducida al amparo de lo previsto en el artículo 730 de la LECrim, con la conformidad de todas las partes. Según el mismo, el acusado golpeó con una piedra al perjudicado, si bien agregó que hubo una pelea previa, y que el perjudicado Felicisimo golpeó repetidas veces con un palo al acusado, sin causarle lesión alguna. Agregaba que tras dicha agresión, el perjudicado Felicisimo se alejaba, momento en el que el acusado cogió una piedra del suelo y se la lanzó al perjudicado cuando estaba a unos diez metros golpeándole en la cabeza.

Por ultimo, contamos con la versión del acusado, Claudio, que en sede policial se acogió a su derecho a no declarar (folio 69), y en instrucción (folio 102 y 103) reconoció la discusión, si bien negó haber agredido al perjudicado, o haberle lanzado ninguna piedra, sin saber explicar el origen de las lesiones que sufría aquel. Posteriormente al prestar declaración en la indagatoria (folio 231) sostuvo que fue el perjudicado Felicisimo, el que el golpeó con un palo, y que para defenderse cogió una piedra con la intención de defenderse, y la lanzó, sin saber hacia donde iba dirigida, y que se marchó por temor a los familiares de Felicisimo. En la vista mantuvo esta última versión, alegando que cogió la piedra para defenderse del ataque de la otra parte que le estaba agrediendo con un palo.

Junto a dichas manifestaciones, como ya hemos anticipado, contamos con la documentación médica y con los informes médico forenses que objetivizan tanto las lesiones sufridas por el perjudicado, de mucha gravedad (fractura con hundimiento parietal derecho) como que pusieron en riego vital al perjudicado (folio 185 y 186).

De este modo señala en el informe médico forense (folio 172), como se reflejó en el parte médico, que el perjudicado ingresó en el centro sanitario deambulando, con monoparesia de la extremidad superior izquierda, presentando deterioro neurológico progresivo con agitación psicomotriz y pupila midriática derecha por lo que fue intubado conectado a ventilador mecánico. Señala que en ese momento se aprecia que sufría una "fractura-hundimiento parietal derecho con gran hematoma epidural agudo asociado que se extiende por convexidad fronto-paríetal de 4.4 cm de espesor máximo",y se le realiza una intervención quirúrgica urgente con ingreso en cuidados intensivos durante 14 días con evolución neurológica muy lenta (folio 37) . Finalmente fue dado de alta (folio 174) el día 31 de agosto de 2021, 125 días después de los hechos, habiendo requerido terapia de rehabilitación y tratamiento específico facultativo para la estabilización de las lesiones padecidas

Partiendo de lo anterior, es evidente que los hechos, nunca pudieron ocurrir como relata el acusado, esto es, las lesiones son de tal gravedad, que no pudieron causarse por lanzar una piedra de pequeñas dimensiones contra la cabeza del perjudicado. La gravedad de tales lesiones, objetivadas en los partes médicos aludidos, solo pueden ser consecuencia de una fuerte agresión; bien con el golpe de una piedra de grandes dimensiones lanzada contra la cabeza del perjudicado; bien empleando una piedra de menor tamaño pero golpeando fuertemente con ella en la cabeza del perjudicado. En ambos casos, la conducta del acusado evidencia una intención de golpear la cabeza y causar un daño

SEGUNDO.-Por todo ello, como anticipábamos, los hechos son constitutivos de delito de homicidio en grado de tentativa, definido y sancionado en el art. 138 del vigente Código Penal, en relación con los arts. 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal, sin que pueda ser considerado como un mero delito de lesiones, ni mucho menos como lesiones imprudentes, tal y como pretendía la defensa.

Como ya ha señalado esta misma Audiencia de forma reiterada, la tentativa de homicidio viene caracterizada por la conjunción de dos elementos: uno de signo objetivo o material, consistente en la realización, con medios idóneos, de aquellos actos de ejecución que, de por sí, sean eficaces para producir el resultado de muerte, resultado que, sin embargo, no se produce, por causas independientes a la voluntad del agente; y otro elemento de carácter subjetivo, consistente en la intención o propósito de aquél de producir, como resultado de su acción, la muerte de una persona, elemento éste consistente, en definitiva, en la existencia en el espíritu del sujeto activo de un "animus necandi", que, por tratarse de un fenómeno interno y de la propia conciencia del individuo, ha de valorarse y manifestarse por los actos que realice el culpable y por los medios empleados.

Es reiterada y unánime la jurisprudencia que señala que siendo confusa la línea divisoria entre las figuras delictivas de lesiones y homicidio no consumado, es preciso, para apreciar una u otra, indagar en la intención del agente, esto es, en el fin propuesto por el mismo. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de marzo de 2016, "la distinción entre el delito de homicidio imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro, se sustenta en el dolo del sujeto activo, que en el primer caso constituye un "animus necandi" y en el segundo el "animus laedendi". Pero salvo los supuestos excepcionales en que el propio procesado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación del "animus necandi" sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias reveladores del ánimo homicida."

De este modo se concluye que estamos ante un homicidio en grado de tentativa, en aquellos casos en que aparezca esa voluntad de matar exigida por el tipo penal, bien de dolo directo, bien de dolo eventual; y puesto que dicha intención, tratándose de un aspecto interno de la conciencia del agente, no puede deducirse, en la generalidad de los casos, directamente, ha de acudirse a una serie de datos externos. Los posibles criterios de inferencia que la jurisprudencia ha venido considerando, son los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión; la eventual prestación de ayuda a la víctima; el arma o de los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en qué consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes y, en general, cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2014 y 25 de febrero de 2015, entre otras ).

Pues bien, en el presente caso, queda claro para este Tribunal la concurrencia de ese "animus necandi", por varios motivos. En primer lugar por la forma en la que se produce el ataque, en el seno de una discusión; en segundo lugar, por la peligrosidad del objeto empleado, una piedra, que se trata de un objeto con gran capacidad lesiva. En tercer lugar, por la zona del cuerpo sobre la que se produjo la agresión, en la cabeza de la víctima, zona de evidente riesgo vital. En cuarto lugar, por el momento en que se produce la agresión, pues según retaban tanto el perjudicado como la victima tiene lugar una vez había acabado la discusión y el perjudicado estaba marchándose.

Todas estas circunstancias ponen de manifiesto ese requerido "animus necandi", si no como dolo directo, sí, al menos, como dolo eventual de causar la muerte, es decir, de representación por parte del sujeto activo del probable resultado lesivo y de su aceptación en caso de producirse o de su indiferencia ante tal posibilidad.

La gravedad de las lesiones evidenciadas, sólo pueden ser consecuencia de una conducta querida y buscada por el acusado. Si se hubiera limitado a lanzar una piedra como mantuvo el mismo acusado, habría causado lesiones muchos mas leves. Como hemos señalado para provocar un traumatismo craneoencefálico que conlleve una fractura craneal con hundimiento parietal, de la que se tardan 125 días de tratamiento hospitalario en curar, se necesita golpear con un objeto pesado y de grandes dimensiones, lo que conlleva la asunción del evidentemente riesgo de que tal golpe en la cabeza provoque la muerte; o que el golpe se haga desde muy corta distancia y con gran fuerza con un objeto menos gravoso, pero que de igual modo, por tal violencia, cercanía y la zona donde se hizo, en la cabeza, suponía de igual modo, que era evidente el riesgo de causar la muerte del perjudicado.

Por ello, habiendo ejecutado el acusado actos de ejecución que, de por sí, son eficaces para producir el resultado de muerte, resultado que, sin embargo, no se produce, por causas independientes a la voluntad de dicho agente, se concluye que estamos ante un delito de homicidio en grado de tentativa.

TERCERO.-En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a pesar de las peticiones de las defensas.

Sostuvo la defensa que procedería la aplicación de una eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal, sin que tal pretensión puede ser estimada, ni tan siquiera como mera atenuante.

La forma en que se produce la agresión, determina que no pueda admitirse que la agresión verificada por el acusado se encasille en el concepto de legítima defensa. En efecto, aun admitiendo, como sostuvo dicho acusado, y refería el testigo Pablo Jesús, que la agresión inicial fue provocada por el perjudicado Felicisimo, lo cierto es que la reacción del acusado no sólo fue absolutamente desproporcionada, sino que se produce una vez había terminado la inicial agresión.

Requiere la concurrencia de dicha figura jurídica la concurrencia de tres elementos que no se dan en este caso. Así en primer lugar es necesario que exista una agresión ilegítima, en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y por último, la falta de provocación suficiente por parte del defensor.

En este caso, tal agresión se desarrolla en el seno de una riña mutuamente aceptada, como relataban todas las partes, y en estos casos es reiterada la jurisprudencia que señala que en estos casos no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima, porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento. ( SSTS nº 363/2004 de 17 de marzo, 611/2012 de 10 julio, 834/2013 de 31 octubre y 783/2013 de 22 octubre, entre otras).

Pero es más, tanto el perjudicado Felicisimo como el testigo Pablo Jesús, sostenían que la agresión se produce una vez había terminado la discusión y mientras que Felicisimo se retiraba. En ese momento, el acusado de forma sorpresiva y con una clara intención de venganza, le agredió con la piedra, a través de un ataque injustificado, pues ninguna situación de riesgo existía ya.

Finalmente, ante la gravedad del ataque ya analizado, evidenciado por las lesiones causadas, ponen de manifiesto que el medio utilizado (la piedra) o la forma de ataque (fuerza y cercanía), supone una desproporción, y una falta de necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, que impide aplicar esta figura.

Por todo lo expuesto, y dado que el ataque se produce una vez terminada la discusión, cuando el perjudicado ya no la esperaba, utilizando un elemento gravemente lesivo en vez de las manos, en modo alguno puede admitirse la concurrencia de la legitima defensa invocada.

CUARTO.-En cuanto a la individualización de la pena, de conformidad con el artículo 138 del Código Penal, los hechos están castigados con penas de diez a quince años.

Por aplicación de lo prevenido en los artículos 16 y 62 del Código Penal, procede rebajar la pena un grado. Señala el auto del Tribunal Supremo del 14 de abril de 2016 que "según doctrina reiterada de esta Sala, el artículo 62 del Código Penal no distingue, como se hacía en el anterior Código Penal, entre tentativa acabada e inacabada, si bien ha sido sensible este Órgano- STS 252/2006 de 6 de Marzo , ó STS 154/2006 , con citación de otras-, al criterio doctrinal de distinguir entre una y otra. Aquella supone una ejecución parcial de los actos de ejecución, ésta una ejecución total. En aquella procedería la imposición de la pena rebajada en dos grados, en ésta en un sólo grado, si bien en el primer supuesto no podemos decir que en todo caso haya de bajarse dos grados. El artículo 62 obliga al Tribunal que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta el grado de ejecución alcanzado, pero también el peligro inherente al intento, razonando lo que corresponde en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes."

Por ello, atendida la conducta del acusado, que ejecutó todos los actos necesarios para la producción del resultado, en este caso la muerte del perjudicado, la cual no se produjo por motivos ajenos al propio acusado, la tentativa debe considerarse acabada, por lo que no puede justificar la degradación de la pena en dos grados.

Como decíamos el delito de homicidio consumado conlleva una pena de entre diez a quince años de prisión, que rebajada en un grado, permite oscilar entre cinco a diez años de prisión. El Ministerio Fiscal, interesó la pena de 6 años de prisión.

Atendidos los hechos, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, se debe aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada. En atención a la naturaleza de los hechos, el carácter sorpresivo del ataque (una vez concluida la discusión), la gravedad del objeto utilizado y la previa relación entre las partes, procede imponer una pena en su mitad inferior, considerando ajustada la extensión de la pena de seis años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Del mismo modo, se interesó por el Ministerio Fiscal la imposición de penas de prohibición de acercamiento y comunicación. La posibilidad de imposición de dichas penas, como hemos indicado, se prevén en los artículos 57. 1 y 2 del Código Penal. Atendida la gravedad de los hechos enjuiciados, su adopción se reputa necesaria y lógica, como ya hemos indicado, con el fin de evitar nuevos problemas similares. Su duración al ser un delito grave podría alcanzar hasta los diez años, que en cualquier caso, conforme señala el artículo 57.1 párrafo segundo del Código Penal, debe ser por plazo superior al de la pena de prisión. Por ello, procede imponer dicha pena por tiempo de un año superior al de duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, tal y como han interesado la acusación (es decir durante 7 años).

QUINTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 del C.P.) En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal interesó una indemnización a favor de Felicisimo en 1.400 euros por los días de ingreso en UCI, 8.325 euros por los días que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, 2.600 euros por las secuelas y 12.600 euros por el perjuicio estético.

Partiendo del informe forense (folio 175) que fija en 125 días de curación, 14 de ingreso en UCI y con tres puntos de secuelas y un perjuicio estético valorado en 12 puntos, la petición del Ministerio Fiscal se reputa justificado

Valorando cada uno de los 14 días en la UCI en 100 euros, determinaría los 1.400 euros interesados. De igual modo valorado en 75 euros cada uno de los 111 días de incapacidad determinaría los 8.325 euros en tal sentido interesados. Por último los importes interesados por las secuelas generadas, no pueden ser consideradas desproporcionadas, y por ello, deben ser admitidas.

SEXTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 del C.P.) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.