UNICO: No hacemos pronunciamiento al respecto de los HECHOS PROBADOS de la Sentencia de Instancia por las razones que se dirán.
PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha de 11 de abril de 2025:
"ABSUELVO a D. Melchor del delito de amenazas leves en el ámbito de violencia de género previsto y penado en el art. 171.3 CP , y del delito leve de injurias del art. 173.4 CP de los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Gipuzkoa."
Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION por parte del MINISTERIO FISCAL.
Dice el recurrente:
"Existencia de error en la valoración de la prueba, por insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica.
En la presente causa, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Melchor por considerarlo autor responsable de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de sobre la mujer y un delito leve de injurias, previsto en el artículo 171.4 y 173.4 del Código Penal , respectivamente.
En el acto de la vista, una vez practicada la prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
La Sentencia que se recurre absuelve al acusado al entender que no hay prueba de que el dolo del acusado comprendiese que las amenazadoras expresiones podrían ser comunicadas a la Sra. Josefina. El Sr. Melchor no asumió ni siquiera la posibilidad de que fuesen trasladadas a la amenazada... la expresión de términos amenazantes en una carta remitida al Juzgado, aunque pudiera integrarse en la tipicidad de las amenazas, en el caso concreto, considero que no rellena la exigencia de la finalidad de perturbar la tranquilidad del sujeto pasivo. En relación con el delito leve de injurias, la sentencia considera que las expresiones "puta" contenidas en la carta remitida por el acusado, no evidencian, atendidas las circunstancias en las que se produjeron, un indiscutible ánimo de injuriar y de vejar.
En el presente caso, consta acreditado, tal y como recogen los hechos probados de la sentencia recurrida que, el 19 de enero de 2023, el acusado desde el Centro Penitenciario de Álava remitió una carta manuscrita por él, dirigida al Servicio Común Procesal de Ejecución. Al final del relato de la referida carta el acusado decía: "... y en cuanto a la ramera que me ha metido aquí con denuncias falsas en cuanto la coja la mato por eso más vale que se muera antes de que yo salga, porque es a la puta esa a la que tenéis que investigar, porque a todas las parejas que a tenido a todos les ha denunciado por haber quien es el malo, y luego encima le pille con otro en la cama menuda puta. No tengo nada más que deciros... y te repito de la cárcel se sale de la tumba no, por eso es lo que voy a hacer con ella la mato".
Josefina, expareja del acusado, el acto del juicio oral declaró que tuvo conocimiento de los hechos denunciados porque en el Juzgado le leyeron una carta en la que el acusado decía que la iba a matar y que de la cárcel se sale, pero del cementerio no. Sintió malestar y miedo, cree que el acusado sería capaz de llevar a cabo los hechos. También tuvo conocimiento de que el acusado le insultada "puta, ramera", entre otras cosas.
Pues bien, a juicio de esta parte, se aprecian todos los elementos típicos de los delitos por los que este Ministerio Público formuló acusación.
En el presente caso, el acusado ha realizado el anuncio de un mal concreto, con apariencia de seriedad y firmeza, cuyas expresiones están dotadas de la suficiente entidad para amedrentar y atemorizar a la persona a la que van dirigidas, esto es, a la Sra. Josefina.
En relación con el dolo, al acusado se le represento la posibilidad de que, con arreglo a las circunstancias del caso, el anuncio del mal llegara a la Sra. Josefina, tal y como efectivamente ocurrió, de modo que, en el momento en el que el acusado remitió esa carta al Servicio de Ejecución de Donostia, expresando su deseo de matar a la Sra. Josefina, lo hace en el convencimiento pleno de que tales expresiones van a ser puestas en conocimiento de la mujer amenazada, presentándosele como más que probable, la posibilidad de que, a través del Servicio de Ejecución de Donostia, se lleven a cabo las acciones pertinentes o las pesquisas necesarias a fin de cerciorarse de que la integridad de la Sra. Josefina no ha sido menoscabada y que, de algún modo, la Sra. Josefina sea receptora de las expresiones amenazantes, consumándose así el delito de amenazas. Esto último es lo que efectivamente ocurrió, en el momento en el que por parte del Juzgado contactaron con la Sra. Josefina, las expresiones amenazantes del acusado llegaron con toda su fuerza intimidatoria a la víctima, colmándose así la intención del sujeto activo y creándose en la persona amenazada una situación real de temor y angustia, tal y como la misma declaró el acto del juicio oral.
Por otro lado, en relación con las injurias, atendidas las circunstancias, las expresiones "puta y ramera" a juicio de esta parte contienen la suficiente entidad para afectar la propia estimación de la persona a la que van dirigidas habida cuenta que la Sra. Josefina y el acusado tiempo atrás mantuvieron una relación sentimental y que, en el momento en el que tanto las expresiones injuriosas como amenazantes llegaron a su conocimiento, la Sra. Josefina se encontraba interna (también a la fecha del juicio oral) en un centro de salud mental, elemento que ha de valorarse con especial delicadeza a fin de valorar la idoneidad de las expresiones para colmar la intención del acusado.
Por estar relacionado con esto, debe atenderse a continuación a la posición mantenida por el acusado a lo largo del procedimiento: El Sr. Melchor se acogió a su derecho a no declarar consagrado en el artículo 24 de la Constitución tanto en sede policial, judicial como en el acto del juicio oral, por lo que, en ningún momento ha negado los hechos que se le atribuyen o ha dado una explicación frente a lo sucedido. El Tribunal Supremo de manera reiterada (entre otras, Sentencia nº 298/2020 ) ha entendido que la ausencia de explicaciones por parte del acusado frente a pruebas que le incriminan de manera fehaciente, como indudablemente sucede en el presente caso, debe ser considerado como un elemento indiciario más y, a pesar de ello, el Juzgador lo ha pasado completamente por alto en su Sentencia.
A la vista de todo lo manifestado, entendemos que existe un error en la valoración de la prueba en su modalidad de insuficiencia y falta de racionalidad de la motivación fáctica que ha supuesto un apartamiento de las pautas metodológicas que inspiran la valoración de la prueba, que ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el apartado primero del artículo 24 de la Constitución en su aspecto de garantía de una resolución debidamente motivada"
E interesa:
"se remitan los autos a la Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa y se proceda a DECLARAR LA NULIDAD DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y SE REMITAN LOS AUTOS AL JUZGADO DE LO PENAL PARA QUE SE DICTE OTRA VALORANDO CORRECTAMENTE LA PRUEBA PRACTICADA EN EL ACTO DEL JUICIOy, consecuentemente, condenando a Melchor como autor penalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y un delito leve de injurias de los artículos 171.3 y 173.4 del Código Penal , a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación"
En el mismo sentido, interpone RECURSO DE APELACION la acusación particular:
"La sentencia recurrida absuelve a D. Melchor del delito de amenazas al no apreciarse dolo eventual , en la carta que el acusado escribe de su puño y letra en la que constan contra mi patrocinada las amenazas e insultos siguientes:
" ... y en cuanto a la ramera que a metido aquí con denuncias falsas en cuanto la coja la mato por eso mas vale que se muera antes de que yo salga, porque es a la puta esa a la que teneis que investigar, porque a todas las parejas que a tenido a todas les a denunciado por eso haber quien es el malo, y luego encima la pillé con otro en la cama menuda puta. No tengo nada más que decir que me devolvais el movil en perfectas condiciones y si no 1000 euros que es en lo que esta valorado, y te repito de la carcel se sale de la tumba no, por eso es lo que voy a hacer con ella la mato."
La Juez ad quo razona la absolución en el sentido de que la carta no es envíada directamente a mi patrocinada sino que la envía desde el Centro Penitenciario en el que se halla interno al Juzgado.
A nuestro modesto entender, la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Donostia es contraria a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre ellas STS 750/2024 ) que viene sostenida desde la sentencia de Pleno número 1008/2021 en la que el Tribunal dejó claro que puede cometerse el delito de amenazas sin presencia del amenazado en determinadas circunstancias.
El Tribunal Supremo considera que se puede cometer el delito de amenazas sin presencia del amenazado cuando la amenaza del mal posible y futuro sea manifestada ante persona y circunstancias que hagan presagiar al autor que la intimidación llegará a conocimiento de la víctima. Es lo que ocurre en el presente caso, concurre el requisito de la idoneidad, al haber intimidado con dichas amenazas a la víctima de las cuales tuvo conocimiento posteriormente.
Por todo ello, intereso que la sentencia sea revocada y sea condenado el acusado por cuanto que, pese a que no estaba presente la amenazada en el momento en que profiere las expresiones amenazantes (en la carta), basta que las amenazas del mal posible y futuro sean manifestadas ante persona y en circunstancias que hagan presagiar al autor que la intimidación llegará a conocimiento de la víctima, como ha sucedido en el caso de autos"
Y SUPLICA:
"previos los trámites legales que sean oportunos y, en atención a los motivos de apelación expuestos, se sirva, con estimación del único motivo de apelación, ENAZAS dentro del ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 171.4º del Código Penal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, así como la accesoria del Art. 56.1-2º por el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante TRES AÑOS y PROHIBICIÓN de APROXIMARSE a Josefina a una distancia no inferior a 250 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier sitio frecuentado por la misma, DURANTE TRES AÑOS, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio, por un período de TRES AÑOS, de conformidad con lo establecido en el Art. 57 del Código Penal . Y EL ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES y como autor de UN DELITO LEVE DE INJURIAS, tipificado y penado en el artículo 173.4º del mismo texto legal , la pena de TREINTA DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE y EL ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES, al concurrir la agravante de reincidiencia prevista en el artículo 22.8º del Código Penal "
La defensa se ha opuesto a los RECURSOS DE APELACION interpuestos de adverso.
SEGUNDO: En el caso de autos el Magistrado-Juez declara como HECHOS PROBADOS los siguientes:
" Melchor, mayor de edad, nacido en Logroño el día NUM000 de 1960, con NIF NUM001, en la fecha de los hechos se encontraba en centro penitenciario cumpliendo condena como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de vejaciones injustas a la pena de 9 días de localización permanente en domicilio diferente del de la víctima Dña. Josefina.
El día 19 de enero de 2023, remitió desde el Centro Penitenciario de Alava al Servicio Común Procesal de Ejecución de Donostia, una carta previamente escrita por él en la que, entre otras manifestaciones, profería las siguientes expresiones "en cuanto a la ramera que me a metido aqui con denuncias falsas en cuanto coja la mato por eso más vale que se muera antes de que yo salga, porque es a la puta esa a la que tenéis que investigar .... y te repito de la carcel se sale de la tumba no, por eso es lo que voy a hacer con ella la mato" (sic)."
Y en cuanto a la cuestión planteada, dice la Sentencia:
"el delito de amenazas requiere la voluntad de que las mismas lleguen a conocimiento del destinatario. Se requiere la intención -basta el dolo eventual- de que llegue a conocimiento del amenazado/a. El agente ha de captar esa posibilidad y aceptarla o, al menos, mostrar indiferencia hacia ella.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, el acusado envió una carta desde el Centro Penitenciario al Juzgado. Entiendo que no hay prueba de que el dolo del acusado comprendiese que las amenazadoras expresiones podrían ser comunicadas a la Sra. Josefina. El Sr. Melchor no asumió siquiera la posibilidad de que fuesen trasladadas a la amenazada.
(...)
las amenazas típicas exigen, una relación entre el sujeto emisor y el destinatario, que se consumará cuando las expresiones proferidas vayan dirigidas a conturbar la seguridad de una persona, lo consiga o no. Esa relación puede ser directa, casos de contacto personal; o a través de un medio que asegure su recepción por el sujeto pasivo: entornos familiares o cercanos al sujeto pasivo, incluso medios de comunicación.
Lo relevante es que el mensaje dirigido a conturbar la seguridad llegue con toda su fuerza intimidatoria a la víctima y que esa fuese la intención, directa y exclusiva, o consecuencia asumida, del sujeto activo.
Desde esta perspectiva, la expresión de términos amenazantes en una carta remitida al Juzgado, aunque pudiera integrarse en la tipicidad de las amenazas, en el caso concreto, considero que no rellena la exigencia de la finalidad de perturbar la tranquilidad del sujeto pasivo. Así las cosas, no puede condenarse al acusado por este delito.
En relación al delito leve de injurias, (...) entiendo que las expresiones como "puta" contenidas en la carta remitida por el acusado, no evidencian, atendidas las circunstancias en las que se produjeron, un indiscutible ánimo de injuriar y de vejar.Así las cosas, entiendo que no podemos hablar de delito"
TERCERO: El tribunal constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias ( sentencias del tribunal constitucional 45/2.005 de veintiocho del mes de febrero y 145/2.009 de quince del mes de junio), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas sentencias del tribunal constitucional 157/1.990 de dieciocho del mes de octubre , 199/1.996 de tres del mes de diciembre , 215/1.999 de veintinueve del mes de noviembre y 168/2.011 de dieciséis del mes de julio), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir, del derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en derecho (por todas sentencia del tribunal constitucional 120/2.000 de diez del mes de mayo). La función del tribunal constitucional se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las leyes en vigor reconocen. Supuesto éste en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( sentencia del tribunal constitucional 215/1.999 de veintinueve del mes de noviembre y 168/2.001 de dieciséis del mes de julio), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencia del tribunal constitucional 45/2.005 de ocho del mes de febrero)".
Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de treinta del mes de mayo del año 2.019 afirma que "conforme a lo expuesto, la conversión de una sentencia absolutoria en condenatoria solamente es posible:
a.- Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, mediante el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal . El tribunal de casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal y, en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factum o juicio histórico de la sentencia recurrida y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente.
Téngase en cuenta, respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional de los elementos del tipo incluye también aquel elemento.
b.- Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones, para impugnar el juicio absolutorio, al que hayan llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente,pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional y, en consecuencia, ordenar la devolución al tribunal de donde provenga la sentencia recurrida, para llevar a cabo una nueva redacción de la misma o, en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.
c.- Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes,la solución viene de la mano del vicio in iudicando previsto en el artículo 851.3 de la ley de enjuiciamiento criminal , incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha utilizar el mecanismo de subsanación que se diseña en el artículo 267.5 de la ley orgánica del poder judicial , que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación.
d.- Si la sentencia recurrida adoleciese de motivación insuficiente o inexistente,habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrá como consecuencia la devolución a la instancia para su subsanación.
e.- Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando tal comportamiento ha sido la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas".
Por tanto, como acertadamente concluye la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila nº 69/2023 de 28 de noviembre:
"sólo en aquellos casos en que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Ello es así porque tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada, siempre que la contestación se mueva dentro de cánones elementales de razonabilidad y que se funde en una exégesis de la norma jurídica no extravagante, aunque se aparte de otras igualmente sostenibles, y la desviación de otras eventuales interpretaciones jurídicas u otras valoraciones probatorias, incluso percibidas como más convincentes en abstracto, serán cuestiones ajenas a las exigencias de tal derecho fundamental.
En definitiva, sólo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivacióno introduzca una estrambótica o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus lógicos contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva, partiendo de que, de un lado, la obligación constitucional de motivar las sentencias no excluye la absolutorias, y de otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y, por fin, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial y se puede manifestar a través de suficiente fundamentación."
La Sentencia de la Sección 1ª de esta misma Audiencia Provincial n.º 37/2020 de 6 de marzo de 2020 (Ponente: IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI) dice en este mismo sentido que:
"la redacción conferida por la Ley 41/2015 a los artículos 790.2 párrafo último y 792.2, ambos de la LECrim , conlleva que las sentencias absolutorias que se recurren por error en la valoración de la prueba únicamente pueden fundar una solicitud de anulación de la sentencia y, en su caso, del juicio, nunca una petición, como la que se efectúa en este recurso vía impugnativa -por la Acusación Particular- o por medio adhesivo- por el Ministerio Fiscal- de revocación de la sentencia y pronunciamiento de otra de contenido condenatorio-. Así, el artículo 790.2 párrafo último de la LECrim discplina que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria(el énfasis es nuestro), será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia.
Y, de forma correlativa, desde la perspectiva del contenido de la sentencia de apelación, el artículo 792.2 LECrim disciplina que la sentencia de apelación podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia(...) por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, si bien podrá, en tales casos, anular la sentencia (y, en su caso, el juicio). Pero esta decisión de nulidad precisa una petición de parte dado que, tal y como el artículo 240.2 párrafo último de la LOPJ , en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal"
Siguiendo esta línea discursiva sólo si el debate planteado en la segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (por todas, SSTC 153/2011, de 17 de octubre , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril ).
Por lo tanto, la jurisprudencia elaborada sobre la revisión probatoria en el segundo grado jurisdiccional gira sobre dos presupuestos:
No es factible una nueva valoración de las pruebas personales (declaraciones del acusado, testimonio de los testigos, dictámenes de los peritos) que conduzca a la condena de quien fue absuelto o a la agravación de la condena de quien fue condenado sino se procede a una práctica de la referida prueba ante el Tribunal de apelación. Una actuación jurisdiccional de este cariz conllevaría una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ).
Es factible, también, un examen en la apelación de cuestiones estrictamente sustantivas- errores de subsunción típica, pertenencia jurídica del hecho, capacidad de culpabilidad- que conduzcan a la condena de quien fue absuelto en la instancia o la agravación de la condena de quien fue condenado en la instancia a partir del relato contenido en la sentencia recurrida. En todo caso, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado (así SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España ; asunto Lacadena Calero c. España , de 22 de noviembre de 2011; asunto Valbuena Redondo c. España , de 13 de diciembre de 2011; asunto Serrano Contreras c. España , de 20 de marzo de 2012; asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , de 27 de noviembre de 2012; asunto Nieto Macero c. España , de 8 de octubre de 2013; asunto Román Zurdo c. España , de 8 de octubre de 2013; asunto Saiz Casia c. España , de 12 de noviembre de 2013; asunto Porcel Terribas y otros c. España , de 8 de marzo de 2016; asunto Gómez Olmeda c. España , de de 29 de marzo de 2016; asunto Atutxa Mendiola y otros c. España , de 13 de junio de 2017; asunto Vilches Coronado y otros c. España de de 13 de marzo de 2018 o asunto Camacho Camacho c. España de 24 de septiembre de 2019 ).
2.- En esta línea con lo anterior, la redacción conferida por la Ley 41/2015 a los artículos 790.2 párrafo último y 792.2, ambos de la LECrim , conlleva que las sentencias absolutorias que se recurren por error en la valoración de la prueba únicamente pueden fundar una solicitud de anulación de la sentencia y, en su caso, del juicio, nunca una petición, como la que se efectúa en este recurso vía impugnativa -por la Acusación Particular- o por medio adhesivo- por el Ministerio Fiscal- de revocación de la sentencia y pronunciamiento de otra de contenido condenatorio-. Así, el artículo 790.2 párrafo último de la LECrim discplina que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria(el énfasis es nuestro), será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Y, de forma correlativa, desde la perspectiva del contenido de la sentencia de apelación, el artículo 792.2 LECrim disciplina que la sentencia de apelación podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia(...) por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, si bien podrá, en tales casos, anular la sentencia (y, en su caso, el juicio). Pero esta decisión de nulidad precisa una petición de parte dado que, tal y como el artículo 240.2 párrafo último de la LOPJ , en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal.
Y, tal como se reitera en el art. 792.2 "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2".
CUARTO: Con carácter previo no cabe obviar, en este momento, la interesante cuestión jurídica planteada en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 179/2023 de 14 de marzo en la que la posición mayoritaria defiende:
"Estamos ante un delito de peligro hipotético. No porque las amenazas puedan o no cumplirse; o porque puedan llegar o no a su destinataria, sino porque no se exige que se produzca una efectiva perturbación del ánimo del amenazado, o que mengüe su sentimiento de seguridad. El delito de amenazas se consuma con la recepción por parte del destinatario del mensaje intimidatorio, aunque por su entereza de ánimo, su carácter, por sentirse protegido o por otras mil eventuales razones, no haya afectación de lo que se quiere proteger: la sensación de tranquilidad y seguridad. Por tanto, no es un delito de resultado, aunque eso no excluye formas comisivas imperfectas al tratarse deactividad que, según los casos, se puede fraccionar y diseccionar. La amenaza no estará consumada hasta que llegue a conocimiento del sujeto pasivo. No a cualquier destinatario, sino precisamente a la persona amenazada: si fuese de otra forma, no se entendería la alusión a determinados parientes del art. 169.1; y, por otra parte, en este caso habría que hablar de dos delitos de amenazas -a la exmujer y a la excuñada-. Ese planteamiento obligaría a buscar un bien jurídico protegido distinto: no habría aptitud en la acción para afectar al sentimiento de seguridad de quien desconoce la amenaza.
Cuando coinciden emisión y recepción no hay cuestión. Cuando entre la emisión del mensaje y su recepción media un lapso temporal o un curso causal menos lineal (amenazas a través de tercero; por envío de una misiva; etc...) son imaginables formas imperfectas.
Pero una tentativa necesita siempre un elemento subjetivo: la intención - basta el dolo eventual- de que llegue a conocimiento del amenazado. El agente ha de captar esa posibilidad y aceptarla o, al menos, mostrar indiferencia hacia ella. Lo descarta la Audiencia Provincial en la apelación. Bastaba que hubiese dicho que el acusado asumió la posibilidad de que fuesen trasladadas a la amenazada para que fuese viable la condena"
Y la minoritaria esgrime:
"basta con que el agente se represente la posibilidad de que, con arreglo a las circunstancias del caso, el anuncio de mal ha de llegar a su destinatario, para que el dolo, que en este caso bastará con ser eventual, o si se quiere, un dolo de indiferencia, conforme el elemento subjetivo exigido por la norma penal.
Y ahí es donde radica nuestra discrepancia, pues no importa que el acusado tenga o no intención de trasladar sus amenazas a su víctima, sino que basta con que, en atención a las circunstancias concurrentes, tal posibilidad se le represente como posible, y a pesar de ello las profiera.
Esto es lo que ocurre en nuestro caso.
Quien ante los funcionarios de policía que lo detienen por haber incumplido una orden de alejamiento (de lo que resulta, por cierto, también condenado en la sentencia recurrida), repetidamente, primero en la calle, y después en dependencias policiales, expresa su deseo de matar a su mujer y a sus hijos, lo hace en el convencimiento de que tales expresiones van a ser puestas en conocimiento de la mujer amenazada, porque es fácil suponer que el aparato del Estado ha de proteger a una posible víctima de violencia de género, pues no se olvide que la persona amenazada es la esposa del acusado, de la cual se encuentra en estado de separación, y supeditado a una medida cautelar de alejamiento, que ha de presumirse fue dictada por la peligrosidad que tal sujeto debió desplegar frente a la integridad de la esposa en fechas pasadas. Luego que pueda representarse como más que probable que los funcionarios de policía trasladarán a dicha persona las amenazas expresadas por él reiteradamente, no parece un juicio que pueda ser tildado de disparatado, sino todo lo contrario, perfectamente acorde a nuestras máximas de experiencia social"
Invoca el MINISTERIO FISCAL (pues el RECURSO DE APELACION de la acusación particular navega por otros derroterosen los que no vamos a incidir): "en el momento en el que el acusado remitió esa carta al Servicio de Ejecución de Donostia, expresando su deseo de matar a la Sra. Josefina, lo hace en el convencimiento pleno de que tales expresiones van a ser puestas en conocimiento de la mujer amenazada, presentándosele como más que probable, la posibilidad de que, a través del Servicio de Ejecución de Donostia, se lleven a cabo las acciones pertinentes o las pesquisas necesarias a fin de cerciorarse de que la integridad de la Sra. Josefina no ha sido menoscabada"
Dice la Sentenciadora: "no hay prueba de que el dolo del acusado comprendiese que las amenazadoras expresiones podrían ser comunicadas a la Sra. Josefina. El Sr. Melchor no asumió siquiera la posibilidad de que fuesen trasladadas a la amenazada"
Por tanto, si bien la Juzgadora sí concluye que NO EXISTE ese dolo, siquiera en las modalidades descritas por la Sentencia antes dicha, parece evidente que ha omitido cuantos razonamientos pudieran haberle conducido a tal conclusión pues lo afirmado no deja de ser una lacónica conclusión carente de cualquier mínimo argumento que la sostenga.
Sin entrar, en consecuencia, en el fondo del asunto y entendiendo la Sala, como el MINISTERIO FISCAL, que la Sentencia, obviando antecedentes jurisprudenciales, no valora, en absoluto, cuales son las razones que le llevan a descartar, en HECHOS PROBADOS, el elemento subjetivo del injusto no podemos sino, en aplicación de la Jurisprudencia Constitucional, anular la Sentencia de Instancia por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva instando a la Juzgadora a completar, con arreglo a los antecedentes jurisprudenciales descritos, su Sentencia respondiendo, expresamente, a las necesidades de motivación expresa que toda resolución judicial debe respetar.
Por todo lo antedicho,
