Sentencia Penal 197/2024 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 3, Rec. 322/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén en fecha 14 de diciembre de 2023 se condenó al acusado Agustín como autor de un delito de Contra la Ordenación del Territorio del art. 319.1 CP, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 2 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para la profesión de promotor por tiempo de 2 años, y al pago de las costas procesales.

Y en concepto de responsabilidad civil, deberá proceder a su costa a la demolición de las obras de edificación y construcción objeto del presente procedimiento y la restitución del suelo a la situación preexistente a la realización de las obras de esta causa (construcción de acceso a la segunda planta, la losa con la piscina portátil y una caseta para inodoro; techado con planchas de aislamiento tipo sándwich sobre estructura metálica para cerrar la segunda planta y construcción del porche con terrazo embovedado).

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado, solicitando su revocación; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega error en la apreciación de la prueba. Y así, pone de manifiesto que el acusado aceptó en el acto del juicio haber realizado pequeñas construcciones en la vivienda, que data del año 2001, centrándose el juicio en la demolición de esas construcciones ejecutadas. Añade que la vivienda se asienta en una urbanización, la más grande de Linares, llamada DIRECCION000, en la que hay 17 urbanizaciones ilegales que han proliferado con la tolerancia del Ayuntamiento, que percibe en la actualidad la contribución urbana.

Así mismo indica que la vivienda del acusado fue levantada en el año 2001, quedando sin finalizar, no siendo esta casa objeto del procedimiento. Que el problema quedó centrado en si era posible la legalización de las pequeñas construcciones, dice, que se hacen a esa vivienda, así como si la demolición restauraría el ordenamiento jurídico protegido.

Pues bien, en cuanto a la errónea valoración de la prueba, debe señalarse que constituye doctrina reiterada y constante la que señala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador, en uso de las facultades que le confiere el art. 741 de la LECRiminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto del juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías, tal y como quiere el art. 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. En concreto, se puede decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que se tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será susceptible de rectificación por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 18-5-09 y Tribunal Supremo de 14-10-11).

En el presente caso, se declara en el primer párrafo del apartado de Hechos Probados que "Por conformidad se declara probado que el acusado..., realizó, en calidad de promotor y constructor, con anterioridad al año 2016, la construcción de una edificación de plantas de unos 96 metros cuadrados sin comunicación entre ambas plantas y cubierta, respecto de la que no se sigue el presente procedimiento al haber prescrito los hechos a la fecha de incoación de la presente causa."

Y en el párrafo segundo se declara: "Sin embargo, en la misma calidad de promotor y constructor, en el período de tiempo comprendido entre el año 2019 y el año 2023, realizó nuevas obras de edificación y construcción con destino y fin residencial consistentes en construcción de acceso a la segunda planta, la losa con la piscina portátil, y una caseta para inodoro; techado con planchas de aislamiento tipo sándwich sobre estructura metálica para cerrar la segunda planta y construcción del porche con terrazo embovedado."

Sobre tal hecho probado se había conformado el acusado y así se recoge en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada, aceptando tanto la calificación jurídica como la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, y en base a ello, la Juzgadora de instancia establece que, atendiendo al art. 787.2 de la LECriminal, procedía imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses a razón de 3 euros al día y un año de inhabilitación especial para la profesión de promotor, esto es, las penas mínimas que se establecen en el art. 319.1 CP.

Y así, pone de manifiesto el apelante que no concurre el elemento objetivo del tipo, ya que dice que la vivienda construida es legalizable o autorizable conforme a las normas del Plan General de Ordenación Urbana de Linares, no existiendo prueba, alega, de la concurrencia del elemento subjetivo, de la voluntad dolosa del acusado de quebrantar la normativa urbanística; que no existió orden de paralización de las obras y que las realizó con el convencimiento o error de que las mismas eran posibles ante la falta de advertencia y por la existencia de más edificaciones en la zona, tratándose de una zona residencial como hace la Gerencia del Catastro y el propio Ayuntamiento de Linares.

Ahora bien, estas alegaciones son totalmente incompatibles con la conformidad prestada por el acusado, que aceptó la realización de las obras, y por tanto, la aplicación del art. 319.1 CP, así como las penas mínimas que en él se establecen.

Ello determina que, siendo la disconformidad sobre el pronunciamiento concreto de la demolición, será en el siguiente Fundamento de Derecho donde se examinará la referida cuestión controvertida.

TERCERO.- La Juzgadora de instancia examina la petición de demolición deducida por el Ministerio Fiscal, respecto de la cual, como decimos, no se mostró conforme el acusado; demolición que se regula en el art. 319.3 CP.

Y así, con carácter subsidiario, alude el apelante a la errónea valoración de la prueba, así como indebida aplicación del art. 319.3 CP, y ello por entender por un lado que la restauración de la legalidad urbanística y los hechos base en los que se funda la misma, suponen, indica, una clara vulneración del principio acusatorio que rige en el proceso penal, pues dice que la Administración Autonómica había interesado la vigilancia de la vivienda al estar sin terminar.

Al respecto hay que decir que este Tribunal ignora totalmente dónde y cuándo se ha infringido el principio acusatorio, pues el Ministerio Fiscal desde el inicio, en su escrito de acusación, viene interesando la demolición de la construido, por lo que, existiendo tal petición, lo acordado en la sentencia apelada es acorde con la acusación formulada.

Y en cuanto a la demolición propiamente dicha, debemos tener en cuenta que la Jurisprudencia del TS ha ido evolucionando sobre la interpretación que ha de darse a esta facultad de demolición; y así, en un principio este efecto positivo se presentaba como una excepción, mientras que actualmente se ha planteado como una consecuencia normal y necesaria del delito cometido, debiendo de justificarse la excepción a la norma general de la demolición.

Esta AP ya se ha pronunciado al respecto, pudiendo citarse las SS de la sección 2ª de 29 de abril, 3 de julio y 11 de noviembre de 2014, 10 y 24 de marzo de 2015, 12 de julio de 2016, 21 de septiembre de 2017, 19 de junio de 2018, y 25 de septiembre de 2018, y de esta Sección 3ª de 9 de octubre de 2015 y 31 de octubre de 2018, entre otras.

En este sentido, debe resaltarse la STS de 22 de mayo de 2013 que establece: " El art. 319.3 del Código Penal señala que en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. Esta Sala se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción del art. 319.3 del Código Penal- decíamos en la STS 901/2012, de 22 de noviembre-, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conecta con el art. 109 y ss del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa.

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109, 110 y 112 del Código Penal, está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la Ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319.3 del Código Penal, (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 del Código Penal. Por eso, el art. 319.3 del Código Penal no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias".

También hemos apuntado - STS 529/2012, de 21 de junio-, que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria" se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 del Código Penal. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad Urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte general -Libro I- ni se puede considerar responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planteamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal".

Así mismo, no existiendo dudas respecto al carácter facultativo de la medida, sí ha habido posturas discrepantes en la interpretación de la expresión "podrán" acordar la demolición, al entenderse por algunos órganos judiciales que encerraba una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica.

Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo ha aclarado que no se debe confundir discrecionalidad con excepcionalidad y que en una interpretación sistemática del art. 319.3 conjuntamente con el art. 110 del Código Penal, la regla debe ser la demolición, y la excepción la no demolición.

Así como que la demolición podrá acordarse tanto en los supuestos del apartado 1 (suelo de especial protección), como en los del apartado 2 (suelo no urbanizable común). Así lo expresa la STS de 22 de mayo de 2013.

Como el art. 319.3 del Código Penal no señala criterio alguno para acordar o denegar la demolición, se han tenido en cuenta en la práctica, y así se ha reflejado en resoluciones judiciales de esta A.P.: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, y en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Ello ha venido a ser aclarado y unificado por la mencionada doctrina jurisprudencial, y así, "por regla general, la demolición deberá acordarse en los siguientes supuestos:

a) Cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables.

b) O en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración.

c) Y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad Administrativa o judicial."

Por tanto, debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado. En resumen, debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Y en este sentido la STS de 18 de Noviembre de 2020 recogida en la de esta Sala de fecha 13-7-23, señaló lo siguiente:

" ...el apartado 3º del art. 319 CP , viene a dar efectividad al contenido de los arts. 109 y 110 CP en cuanto a la obligación de reparación y restauración del daño causado que en este caso lo es a la propia ordenación del territorio.

Pero esta consecuencia jurídica debe entenderse con relación al bien jurídico protegido en los delitos contra la ordenación del territorio, ante lo que se debe recordar que el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo ( SSTS, Sala 2.ª, núm. 363/2006, de 28 de marzo y núm. 529/2012, de 21 de junio ) "es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general", concretando que "en el delito urbanístico no se tutela la normativa urbanística -valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del medio orientada a los intereses generales ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.

La mejor doctrina apunta que se trata, así, de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o en menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la existencia de la intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.

Quiere esto decir, que la consecuencia de la demolición de lo ilegalmente construido debe enmarcarse en este contexto de conseguir la protección final que se trata de tutelar con estos tipos penales, como es que no se construya en estos lugares, y que, como consecuencia de ello, que, si se lleva a cabo, no pueda existir una especie de aprovechamiento del delito, si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella.

La demolición no es una consecuencia accesoria ni una sanción añadida al delito principal. Se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal, puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil asociado a la reparación de los daños causados ad personam.

Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito, considerando que no existe un perjudicado individual, cuando lo acaba siendo la colectividad, y el territorio protegido en sí mismo, que se viola con la obra ilegal permitida finalmente en su ejecución si no se procede a la demolición.

Sin embargo, no se puede considerar la demolición como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario, lo que lleva a entender la demolición como una consecuencia jurídica del delito, aunque es cierto que una vez acordado se ubica en la reparación del daño causado al territorio y a su ordenación, concepto que entra ya en la responsabilidad civil dentro de la restauración del daño causado al territorio que debe ser respetado en su propia configuración y prohibición de construir donde no está permitido.

Por ello, hemos considerado que se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como "consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito"

La demolición de la obra posee un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio, pero entra en respuesta del juez al reproche del ilícito como consecuencia jurídica del delito.

Sobre ello, la doctrina ha apuntado que uno de los grandes problemas que plantea la delincuencia urbanística es el de su rentabilidad, la persistencia de los efectos en el espacio y en el tiempo del delito cometido, con la afectación indudable que ello implica sobre el medio y la afectación del bien jurídico que, en definitiva, se pretende tutelar con la tipificación penal de estas conductas (las referidas en los apartados 1.º y 2.º del precepto), importando a esta esfera la tradicional medida ya contemplada en la legislación administrativa urbanística a propósito de la restauración y restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada.

Está claro que el art. 319.3 CP viene a exigir que no puede hablarse de una especie de automatismo en la aplicación de la demolición de la obra ilegal, ya que señala que los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada. Pero ello no convierte en que sea la excepción la demolición, sino que se deberá explicitar en la sentencia la medida.

Es evidente, pues, que se precisa de una adecuada motivación, pero tanto para conceder como para denegarla.

En cualquier caso, no sería admisible que este precepto penal permitiera mayor discrecionalidad en este punto, como apunta la mayoría doctrinal, y, con ello, una mayor laxitud ante los ataques más graves (los que competen a la jurisdicción penal) que ante los más leves (los que competen a la contencioso- administrativa).

En consonancia con ello, y aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales, lo que sucederá, por ejemplo, cuando la demolición de la obra ilegal pueda llegar a causar un perjuicio a los bienes jurídicos mayor que su mantenimiento, lo que podría ocurrir, por ejemplo, en los casos de terceros adquirentes de la obra, lo que dio lugar a las matizaciones que introdujo la LO 1/2015 en el apartado 3º.

Con ello, debe huirse de una posible conclusión que abogara por un resultado de que no haya obligación de demolición respecto de las infracciones urbanísticas más graves, que son aquellas en las que se ha derivado a la vía penal la construcción por reunir los elementos del tipo penal y cometer un delito contra la ordenación del territorio, pero sí en relación con los casos menos graves, los que caen dentro del ámbito del Derecho administrativo urbanístico.

La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.

Pero es que, en cualquier caso, el texto penal adiciona una referencia doble a la evitación directa de la demolición, a saber:

a.- La condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas.

b.- En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Se permite, con ello, el abono de garantías para evitar la demolición en el caso de adquirentes, por ejemplo. O, en su defecto, se añade que "en todo caso" se dispondrá el comiso.

Se otorga, pues, una medida de consignación para evitar la demolición, y en su defecto de demolición, el comiso. Todo ello para evitar que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de "consolidar" lo ilegalmente construido por el delito cometido.

Debe aceptarse y consolidarse como regla general, como ya hemos señalado en doctrina que más tarde se relaciona, que en el caso de que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general y que la demolición es definible como una consecuencia, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño con las matizaciones antes expuestas.

De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º del CP , lo que supone que la lectura del art. 319.3º del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional, dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.

Es necesario tener en cuenta, por ello, que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición de la ilegalidad cometida."

En el presente caso, quedó acreditado que el acusado procedió a la construcción de las obras sin la preceptiva licencia, tratándose la edificación realizada de una zona que se denomina Suelo de Especial Protección, y en cuyo Plan General de Ordenación Urbanística de Linares no aparece aprobado definitivamente lo que denomina la defensa como suelo "urbano no consolidado". Y así, puso de manifiesto el perito D. Leovigildo, Técnico de la Inspección de la Consejería, que el suelo donde se ubican las construcciones es especialmente protegido por yacimientos mineros y las obras no son legalizables conforme al Planeamiento que se encuentra en vigor; conclusión que confirmó la perito Dª Guadalupe, Técnico del Ayuntamiento de Linares, que vino a decir que actualmente no son legalizables al no ser compatibles con el Planeamiento, añadiendo que aunque se reconoce como asentamiento, hasta que no se haga el nuevo planeamiento, no se puede considerar como tal y hay un avance que aún no ha sido aprobado.

Y a todo lo anterior no obsta lo afirmado por el perito de la defensa, pues en definitiva también dijo que en el actualidad el suelo es de especial protección como yacimiento minero; circunstancias todas ellas que vienen a determinar la procedencia de la demolición acordada en la sentencia de instancia, que aquí debe ser confirmada por ser ajustada a derecho, previa desestimación del recurso de apelación promovido.

CUARTO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.