Sentencia Penal 192/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 215/2024 de 18 de julio del 2024

Se aceptan los de la resolucion recurrida en lo que no se opongan a los que a continuacion se exponen y ;

PRIMERO.-Dos los motivos de impugnación de la resolución recurrida , el primero de ellos, en relación al error en la valoración de la prueba o más en concreto, la vulneraciòn de la presunción de inocencia en el sentido de que no hay prueba suficiente de cargo para enervar la presunción de inocencia no puede predicarse tal carácter de la declaración de los denunciantes llegando uno de ellos, Carmelo, que no aporta nada en favor de su denuncia , incluso llega a manifestar que no recuerda exactamente lo ocurrido y la Sra Camila ratifica y amplia unas expresiones, ratificó que había recibido unas expresiones y haberse encontrado en días posteriores con el denunciado en la calle y segun ella en actitud amenazante.

Y con carácter subsidiario, error en la aplicación del derecho no concurren los requisitos del tipo penal de las amenazas, sino que podría ser más acorde la integración en las injurias del art 208 del C.Penal o un delito de odio del art 510 del C.Penal y por ello procede la absolución.

SEGUNDO.-La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga al Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba .

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La sentencia del TS de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que " El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración , sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba .

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas."

En orden a la diferenciación/complementación del principio presunción de inocencia /principio "in dubio pro reo " citaremos por todas la STS de 30 de junio de 2015 (Sala 2 ª) que reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio por reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabólica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

La prueba de cargo sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

TERCERO.-Más que ante una errónea valoración de la prueba nos hallamos ante un supuesto de insuficiencia de prueba de cargo , ya que las manifestaciones de los denunciantes son per se insuficientes para enervar la presunción de inocencia.

En el acto de la vista, el denunciante alude a que el 15 de agosto colocó cartel en la pared enfrente vecino estaba trabajando, se estaba realizando una obra y su pareja le llamó atención por el ruido tres o cuatro mañana y le dijo se fuera a su país que ella no pinta nada, que se fuera a su país de puta mierda, tenían buena relación, le insultó a su pareja, a él hijo puta y a su pareja también, llamaron a los municipales y les dijo que ese hijo de puta no le dejaba en paz, y el 8 y 13 de septiembre hechos similares le insultó mañana cuando vengas de currar te encontrará con un para de sorpresa esta con una persona importante de Irún lo pagarás y el 13 te voy a echar a los gitanos.

La denunciante no recuerda las fechas muy bien, estaban haciendo una obra, llegó doce la noche y empezó a portazos, no le hicieron caso y empezó a haber más ruido, a las cuatro mañana se levantó y se asomó y le dijo disculpas nos podrán dejar dormir tenemos que levantarnos ir a trabajar; le dijo "cállate vete a tu pais, eres una mierda" y salió con una sartén a un pasillo y empezó a dar venga y venga con la sartén y su marido salió y al dia siguiente a las diez noche de su trabajo y comenzaba a hacer ruidos cuando iban a la cama e insultos y llamaron municipales y cuando llegaron les abrió la puerta y les chilló a los municipales, eso segunda ocasión y empezó a decir ese hijo de tal que era su marido no le dejaba en paz y los municipales, no chilles, no ofendas, nadie te está ofendiendo y que se calmara .

Estuvo calmado dos o tres días y empezo otra vez insultó, le veía ventana y le tiraba besos se metia para adentro y cuando colgaba ropa le tiraba besos y riéndose, le dijo el iba a denunciar, le dijo que hija de la p no entendiste vete a tu pais, eres mierda y ella le dijo queien eres para mandarme a mi país, mira que no te encuentre sola en la calle, te acordaras de mí y un día al ultimos de agosto venia salia del portal y el entrando no le dejaba pasar y ella le dijo si no me dejas pasar yo grito, no habian tenido antes ningun problema".

El denunciado niega los hechos, solo les ha visto una vez y después de la denuncia se cruzo en el acera con ella, no en el portal y dice esto , sobre las denuncias a los municipales han venido dos veces con el ningun problema les ha dicho lo que pasaba y se han ido sin más , es una obra de una persona de gran invalidez y el esta encargado de la casa y hacer rampa , como amigo abria y cerraba la puerta a los obreros y se dijo se quedara a dormir no había puerta y se quedo a vivir desde el primer dia de la obra; el señor le decia no se podia hacer, se estaban todo el dia quejando y sin techo que se cayó por aguas fecales de ellos, el no trabajo en la obra, el dueño ha denunciado el techo derrumbado, ese dia se quejaron trabajan en la casa que era domingo, yo se como se trabaje en mi pais, tu sabrás como se trabaja en el tuyo , han sido impedimentos de la obra y todo por rencillas anteriores con el dueño del piso, no ha proferido amenazas , solo le ha dicho lo pagaréis , se referiría a lo que judicialmente podía hacer contra ellos"

El testigo Abel trabajo en la obra , solo conoce a Marino es amigo y alguna vez ha trabajado con el , el 25 de agosto limpiando interior de la vivienda y oyo una pequeña discusiòn que oyo a Marino decir solamnete yo se como se trabaja en mi país no en el tuyo, que no oyo nada más, iba a ayudarle a limpiar cuando se iban los trabajadores, no cree haya dicho una mala palabra con los trabajadores de la obra, no recuerda estuvo varios días.

Las manifestaciones de los denunciantes con concretas, contextualizan los episodios, que aportan la nota que aparecio en el portal , reconociendo las partes que mantiene discrepancias por la realización de unas obras que se realizaban en la vivienda de un amigo del denunciado con el que el mismo reconoce habian tenido con este problemas anteriomente, en este contexto que, también , describe el testigo, con la nota a la que se alude permiten todo ello entender mantenida, verosimil y corroborada la versiòn mantenida por los denunciantes.

CUARTO.-En la resolución recurrida se califican los hechos declarados probados en el delito de amenazas del art 171.1 del C.Penal por su parte el apelante entiende que es más acorde a los hechos declarados probados su incardinaciòn en el delito de injurias o de odio y en consecuencia , no siendo posible la condena por los mismos se debe dictar pronunciamiento absolutorio.

La sentencia del TS de 24 de enero de 2000 recuerda que el tipo penal de las amenazas se caracteriza por lo siguiente:" dicho tipo penal, consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza de manera que las expresiones utilizadas sean aptas. para amedrentar a la víctima; desde un punto de vista técnico por la infracción de amenazas se tutela libertad de obrar, tranquilidad y seguridad de la persona; cuya conducta consiste en el anuncio de un mal, que constituya alguna de las infracciones a que se refiere la descripción típica para el caso de delito, real, serio, creíble, futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del amenazante . Para la gravedad se han de valorar todas las circunstancias concurrentes; en todo caso ha de inferirse que es idóneo para violentar el ánimo de su destinatario, aunque no se haya producido efectivamente la perturbación anímica, pues no es de resultado exigiendo en el tipo subjetivo la concurrencia del dolo".

La distinción del delito del delito leve de amenazas exige valorar la gravedad del mal anunciado, la mayor o menor seriedad del mismo, el conjunto de circunstancias.

Son sus caracteres generales del tipo penal de las amenazas los siguientes:

1) El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

2) Es un delito de simple actividad de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de un mal que ha de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

4) El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado.

5) Este delito es inminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza .

6) El dolo especifico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin o animo intimidatorio evidente contra la víctima.

Por au parte , el delito de injuria previsto en el artículo 208 CP define la injuria como la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando a su propia estimación. Su calificación o no de grave dependerá en cada caso de su naturaleza, efectos y circunstancias.

En este punto , señalar que el delito de injurias y vejaciones leves entre particulares se hallan despenalizadas y por ende , procederia la absolución.

Y los hechos sería incardinables en el art 510.2 del C.Penal y que al no haberse formulado acusaciòn por el mismo de conformidad con el principio acusatorio y de homegeneidad del tipo penal procedería pronunciamiento absolutorio , igualmente.

No puede analizarse la cuestión sin atender a que la modificaciòn de la calificación jurídica va vinculada en el proceso penal al principio acusatorio , rector del proceso penal , y a la homogeniedad de los tipos penales.

En sentencia del T.S. de 4 de diciembre de 2.001 se señala que :" Como ha quedado dicho anteriormente, para considerar homogéneas ambas infracciones es preciso que todos los elementos que configuran la falta de vejaciones injustas estén contenidos en el tipo delictivo de amenazas condicionadas, y es claro que la respuesta debe ser negativa dadas las notorias diferencias estructurales que distinguen una y otra infracciones, tanto en lo que afecta a la acción típica, como al elemento subjetivo y al propósito que guía la conducta del agente, que en la falta de vejaciones el "animus injuriandi" de ofensa y afrenta a la víctima, y en el tipo de amenazas se requiere un dolo específico consistente en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego. Por otra parte, tampoco coinciden en estas figuras el bien jurídico protegido, pues si en la falta de vejaciones (el Tribunal insiste explícitamente que califica como tal falta de vejaciones injustas, no de coacciones) es la dignidad de la persona, en el delito de amenazas el bien jurídico protegido es la libertad de la persona para decidir su conducta".

En el supuesto de autos , nos hallamos en el marco del juicio de delitos leves en que las partes pueden acudir sin asistencia letrada y se limitan a ejercer el principio acusatorio en el sentido de solicitar la condena del denunciado , pero sin efectuar ningun tipo de calificaciòn jurídica , por lo que es el Juzgador el que inetgra el hecho en el ilícito penal que considera adecuado a los hechos acreditados y probados.

No podemos obviar la doctrina del Tribunal Constitucional y en concreto la STC 134/86, de 29 de octubre que recoge "la efectividad del principio acusatorio exige que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que existe identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia", añadiendo que "la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación", de forma que no hay indefensión cuando el condenado ha podido defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho del tipo de delito señalado en la sentencia,"siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad , entendida como identidad del bien o interés protegido en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y de la sentencia..... Siendo suficiente el mero debate, con acto de informe y alegaciones, sin que el principio acusatorio exija la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al "petitum" de las partes sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un "crimen", sino un""factum""". Las SSTC 90/88, de 13/5 y la 205/89, de 11/12 EDJ 1989/11112, en esta línea, se refieren a que no podrá el Tribunal calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos.

En el mismo sentido está la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como recuerda la STS de 4 de mayo de 2006"Hemos dicho en numerosas ocasiones que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar debidamente informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE , tiene su regla de oro, en casos como el presente, en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el Tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación ( STC núm. 4/2002, de 14 de enero).

Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídico penal no incluidos en el acta de acusación.

b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse( SS.T.S. de 23 de noviembre de 1.983, 17 de julio de 1.986, y de esta Sala de 23 de noviembre de 1.989 EDJ 1989/10473 , 21 de junio de 1.991 , 18 de mayo de 1.992 , 14 de julio de 1.994, 22 de diciembre de 1.995 y 13 de julio de 2.000 , entre otras muchas).

Nos planteamos la pregunta de que en relación con qué ha de entenderse por delito "homogéneo", es necesario descartar concepciones formales, que acuden a la colocación sistemática de los tipos en la ordenación por títulos, capítulos o secciones de los textos legislativos. Como señala la S.T.S. de 19 de diciembre de 1997,"El hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogenidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del C.P, y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas...El punto crítico que haría rechazable la homogenización de los tipos, sería la causación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado. Para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas. Ahora bien, cuando los delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras de conseguir la mas efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías".

Como señala asimismo la S.T.S de 23 de enero de 1998,"por lo que se refiere a la homogeneidad del titulo de imputación, ha de señalarse que el análisis de los supuestos en que la condena por un tipo delictivo distinto supone una infracción relevante del principio acusatorio no puede efectuarse en abstracto ni en términos genéricos o formales, que prescindan de la realidad del supuesto concreto que se enjuicia, sino que lo esencial es determinar si la modificación jurídica entre la calificación objeto de la acusación y la más benévola objeto de condena ha podido determinar, de algún modo, indefensión a los acusados".

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 225/1997, de 15 de diciembre recogiendo criterios ya expresados en las Sentencias 12/1981 , 204/1986, 10/1988 , 11/1992 o 95/1995 , señala que no existe infracción constitucional si el juez valora los hechos y los califica de modo distinto a como venían siéndolo, siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso. En este sentido, el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación que en la acusación se verifique. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación juridica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita también "per se" la defensa en relación con los homogéneos respecto a él" (en el mismo sentido S.T.C 35/2004, de 8 de marzo.

El Tribunal Constitucional, en paralelo con los criterios seguidos por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no utiliza para la determinación de la homogeneidad delictiva a estos efectos, criterios formales, ni sistemáticos, ni sujetos al campo propio de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente utiliza el criterio de proscripción de la indefensión: lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena.

En conclusión, los problemas que puedan plantearse en cada caso se resuelven si la cuestión de la existencia de homogeneidad se plantea, no entre "delitos", sino entre "hechos". La heterogeneidad en los hechos no es posible, pues ello implica alterar el objeto procesal. Sin embargo, es posible condenar por delito heterogéneo, siempre que los hechos por los que se condena sean homogéneos a los hechos introducidos por la acusación.

Proyectando ello al caso concreto y partiendo de la intangibilidad de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida puede concluirse en que los mismo pueden ser calificados teniendo en cuenta el contexto que se producen de un conficto en relaciòn a una obras de las expresiones " no vaya a ser que te encuentre sola en la calle" y de la actitud de impedir el paso en la calle tiene un matiz intimidante, de amenaza de causar un daño por lo que la integraciòn es acorde en el tipo penal de las amenazas y por ello , debe confirmarse la resolución recurrida.

QUINTO.-Al no apreciarse temeridad ni mala en los términos de los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal no procede efectuar pronunciamiento en costas en la alzada.