Sentencia Penal 327/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 60/2024 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO:El único tema de debate en ambas instancias se circunscribe a la demolición de la vivienda ilícitamente construida que la sentencia no acuerda y que el ministerio fiscal solicita en el recurso de apelación, recurso sustentado en el único motivo que articula por infracción de ley por inaplicación de lo dispuesto en el art. 319.3 del Código Penal.

En el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida se explican las razones por las que no se considera necesario la demolición.

Así, tras reflejar la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo 615/2020 de 18 de noviembre, rec 353/2019 (la cual damos por reproducida), justifica la decisión al entender de aplicación una de las excepciones que la jurisprudencia que cita contempla [ a)cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa; b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción; c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme], lo que razona en los siguientes términos:

«Aplicando la doctrina reseñada con fundamento en la resolución del Tribunal Supremo, debe expresarse que, en el caso de autos, se estima aplicable la excepción a la demolición de lo ilegalmente construido. Partiendo de que la demolición es la regla general para restaurar la legalidad, esto es, la manera de volver a la situación jurídica y fáctica anterior, nos encontramos con un supuesto en el que si bien, se ha construido sin licencia y que en el estado en el que se encuentra no es legalizable, solo se incumple uno de los parámetros urbanísticos exigibles, consistente en parcela mínima, siendo precisamente por el incumplimiento de este solo requisito el que posibilitaría que la obra fuera susceptible de legalización si llegara el caso de adquirir la parcela vinculada a la edificación una extensión de 10.000 m2. No parece sin embargo, dado el tiempo que ha tenido el acusado desde la fecha de incoación del expediente administrativo para adquirir la parcela colindante que le permitiría cumplir con el requisito de parcela mínima, que esté previsto a corto o incluso medio plazo, que se cumpla dicho requisito. Pero también es verdad que debe necesariamente valorarse junto a lo anterior, el tiempo transcurrido desde la construcción de la vivienda, y que, a falta de otros datos objetivos en el procedimiento, se sitúa como muy tarde el 13 de enero de 2014, cuando los técnicos del Ayuntamiento de Santomera visitan la obra reflejando en el acta de inspección que la misma está aparentemente terminada. El acusado declaró en el acto del juicio que la misma se terminó en febrero o marzo de 2013, extremo cuya falta de acreditación objetiva imposibilita entrar a analizar incluso la propia prescripción del delito, teniendo en cuenta la fecha de la incoación de las diligencias previas en junio de 2018.

También el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 403/2020 de 17 Jul. 2020, Rec. 2432/2018 desestimó el recurso del Fiscal que propugnaba la demolición señalando que no procedía la demolición por: "1º el suelo es rústico común, no de especial protección, 2º la agresión es mínima, despreciable -casetas prefabricadas sobre pilones-, pero rechazando el argumento de que está rodeada de otras de mayor fuste y agresividad, lo que supondría un agravio comparativo como elemento para denegar la demolición señalando que El motivo tercero no puede ser tenido en cuenta a la hora de establecer la excepción al principio general, ya que como pusimos de relieve en la sentencia 691/2019 , es evidente que el incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de otros vecinos no agota el bien jurídico y la necesidad de su protección, como no exime al acusado de sus obligaciones y de su propia responsabilidad."

Se advierte, por tanto, de un lado que se trata de suelo agrícola no urbanizable, no de especial protección; que se trata de una extralimitación a la normativa urbanística de carácter leve y de otra el largo tiempo transcurrido desde la construcción de la vivienda hasta la fecha de la presente resolución, que abarcaría un total de 10 años. También se valora para adoptar la decisión de no demolición, que no existe en el caso una voluntad de rebeldía del acusado a las órdenes o requerimientos de la Administración, de hecho, la primera vez que la entidad local toma conocimiento de la obra es cuando ya está totalmente acabada. Se atiende por ello a la proporcionalidad de la medida en relación al daño que puede causar el infractor, por lo que encontrándonos ante un supuesto que no puede ser calificado de los más graves e intolerables, y de una construcción ejecutada en una zona consolidada con servicios básicos de agua y electricidad donde existen otras construcciones próximas no se considera proporcional con la conducta la medida interesada.

En definitiva, procede no acceder a la demolición solicitada por el Mº Fiscal, sin perjuicio de que la Administración en uso de sus competencias y en los expedientes abiertos e inicialmente suspendidos por la pendencia del proceso penal, adopte la posibilidad de llevar a cabo dicho derribo, bien por no ajustarse al planeamiento urbanístico vigente, bien por su contradicción con la vigente legislación.

Para ello habrá de comunicarse la presente resolución a las administraciones afectadas a fin de que se continúen con los correspondientes procedimientos administrativos abiertos y suspendidos por la pendencia del proceso penal».

SEGUNDO:El recurso de apelación interpuesto por el ministerio fiscal solicita que se revoque la sentencia y se acuerde la demolición de lo ilícitamente construido.

Tras la oportuna cita jurisprudencial que estima de aplicación, argumenta que la demolición de lo ilícitamente construido ha de considerarse como regla general cuando existe condena por delito contra la ordenación del territorio, sin que concurran en el presente caso circunstancias que justifiquen que, contra dicha regla general, deje de acordarse la demolición. En consecuencia, solicita la revocación parcial de la sentencia, en el sentido de incluir la condena a la demolición de la obra, que considera como responsabilidad civil derivada del delito, lo que expresa, finalmente, en los siguientes términos:

« En el presente caso procedería la demolición pues tal y como recogen las referidas sentencias del Tribunal Supremo y que son acogidas por la Ilma Audiencia Provincial de Murcia (SAP 17-10-23), además de no ser argumento la cita de que se trata de zona consolidada de servicios básicos y la existencia de otras construcciones próximas respecto de las que se ignora su situación de legalidad, realmente no se explican motivos sólidos de excepcionalidad a la regla general de la demolición de lo ilícitamente construido.

Al Juzgado de lo penal no le parece que los hechos revistan gravedad, pero de la relación de hechos probados vemos que no se trata de una construcción irrelevante sino que estamos ante una vivienda unifamiliar de 66 m2 y que no es legalizable, no se trata de una extralimitación respecto de la licencia concedida, que directamente ni se solicitó, reconociendo el propio juzgado que el incumplimiento del parámetro urbanístico de parcela mínima no tiene visos de cumplirse a corto o medio plazo dado el tiempo transcurrido desde la incoación del expediente administrativo, pues el acusado no ha realizado ninguna gestión para cumplir el requisito de parcela mínima en los 10 años que hace desde la incoación del expediente sancionador.

Y es que efectivamente, a nuestro entender, no acordar la demolición de una obra que es declarada ilegal, que no es autorizable y que permitirían al autor continuar haciendo uso de las misma, es una burla de la legalidad, y deja un mensaje de impunidad en cuanto a la no reparación del daño, lo cual es inaceptable, pues dicha jurisdicción debe tratar de reparar el daño causado al medioambiente y a la ordenación del territorio en la medida de lo posible, aunque no se pudiera conseguir totalmente, y no bendecir el mantenimiento de situaciones ilegales que privilegian a ciudadanos que incumplen la ley frente al resto que si la cumple, máxime disponiendo del precepto legal y de una jurisprudencia claramente partidiaria de la demolición salvo casos muy excepcionales, entre los que no se encuentra este. Admitir que estamos ante un supuesto que pudiera apartarse de la regla general de la demolición es claramente un paso atrás en la interpretación que, del art. 319.3 del código penal , viene haciendo nuestro Tribunal Supremo y la mayor parte de las Audiencias Provinciales entre las que se encuentra la de Murcia»

TERCERO:La defensa comienza por censurar que en el recurso no se indique «cuál es el precepto infringido y la vulneración de la jurisprudencia o ley que se considera vulnerada por parte del recurrente» ni contenga suplico expreso para terminar oponiéndose al recurso y defendiendo el criterio de la sentencia recurrida entendiendo que en el caso examinado resulta procedente no acordar la demolición de la obra porque nos encontramos ante la figura delictiva más benignamente castigada, la del párrafo segundo del artículo 319 del Código Penal.

Además, señala que no consta ningún requerimiento personal de suspensión de la obra, y que cuando se produce la visita de los inspectores la vivienda ya estaba terminada, como se desprende de las declaraciones de los testigos en el acto del juicio oral y de las fotografías del expediente disciplinario-, según se reconoce por el agente inspector, Sr. Damaso, el acusado en todo momento fue colaborador, entregándole la documentación que le pidió, y facilitándole la entrada.

También reseña que cuantos declararon en el juicio oral pusieron de manifiesto que se hubiesen producido demoliciones administrativas de construcciones ilegales en la zona y alude a la relevancia del tiempo transcurrido de más de 10 años que ha durado todo el proceso desde que se produce el levantamiento del acta de infracción y se dicta la presente sentencia, siendo una aparente contradicción el cobro de impuestos y la prestación de servicios públicos de agua y electricidad por una construcción que se considera ilegalizable.

Termina aludiendo a que el Ayuntamiento podrá derribar la vivienda si el Sr. Emilio no cumple con el requisito que falta, significando que está a punto de cerrar el acuerdo de compraventa de los terrenos colindantes por lo que podrá dar cumplimiento al requisito de los 10.000 m2, por lo que será legalizable conforme indicaron los técnicos del Ayuntamiento.

CUARTO:Centrado el debate en el expuesto adelantamos que el recurso, impugnado por la defensa, va a ser estimado.

En relación con la censura inicial que formula la defensa en relación con el escrito de apelación del ministerio fiscal, contrariamente a lo afirmado el recurso de apelación, que recordemos se formula por infracción de ley, identifica claramente el precepto ( artículo 319.2 del Código Penal) y la jurisprudencia ( STS 529/2012) infringidos, y desarrolla extensamente las razones por las que entiende que se produce dicha infracción.

Esta Audiencia en sentencias dictadas por ambas secciones ha sentado los criterios a tener en cuenta en relación con la demolición en el delito del que tratamos, criterios ciertamente favorables a acordar la misma.

Nos referimos a la S APMU, Sección segunda, de 19 de enero de 2021, recaída en el RP 45/2020 (pon. Sra. Carrillo Sáez), S APMU, Sección tercera, de 17 de octubre de 2023, recaída en el RP 53/2023 (pon. Sr. Rivera Muñiz), que ya tuvimos en cuenta en S APMU Sección tercera, de 6 de mayo de 2024, recaída en el RP 27/2024 (siendo ponente la misma de la presente sentencia).

Dichas resoluciones, con estudio de las más relevantes de las dictadas por el Tribunal Supremo en los últimos años ( STS nº 529/2012, de 21 de junio; STS 403/2020 de 17 de julio y STS 615/2020 de 18 de noviembre de 2020), llegan a la misma conclusión que el recurso de apelación: que, como regla general, es bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la demolición, debiendo concurrir circunstancias excepcionales para que pueda el tribunal no ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 del artículo 319 CP, en el sentido de no acordar la demolición.

El recurso alude a la jurisprudencia aplicable en la materia ( STS nº 529/2012, de 21 de junio) recordando que son supuestos muy graves en que prácticamente procedería siempre la demolición: a) cuando estando la obra completamente fuera de la ordenación no sea legalizable o subsanable; b) cuando haya existido una voluntad de rebeldía del sujeto activo a las órdenes o requerimientos de la Administración; c) en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se sume un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

Por ello habrá de valorarse a) la gravedad del hecho; b) la naturaleza de la construcción; c) la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, si se hiciera un planteamiento económico; d) que se afecten derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia; e) la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción tomando en distinto valor los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Pudiendo existir circunstancias excepcionales que justifiquen la no demolición: a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa; b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción; c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme, puede valorarse también que las obras de potencial demolición se encuentren en área consolidada de urbanización; no obstante esta excepción no puede extenderse a futuras e inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán en exclusiva de la autoridad municipal ni cuando surja por ello una necesidad pública de instalar futuros servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, lo que a sensu contrario podría interpretarse que es supuesto excepcional admisible aquellos casos en que dichos servicios públicos ya estuvieran instalados o prestados por la propia Administración.

Por último, la jurisprudencia señala, entre otros, que no son argumentos admisibles para denegar la demolición la invocación del principio de intervención mínima del derecho penal, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal.

Ni la existencia de otras construcciones similares en la zona, pues el incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de otros vecinos no agota el bien jurídico y la necesidad de su protección, como no exime al acusado de sus obligaciones y de su propia responsabilidad.

Ni que la construcción ilegal sea destinada a residencia habitual. El derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales, no dentro de los cauces ilegales.

QUINTO:La aplicación de los anteriores criterios al caso que nos ocupa, justifica la revocación de la sentencia al entender procedente la demolición.

Tanto la sentencia como la defensa, en su oposición al recurso, ponen de manifiesto, para oponerse a la demolición, que solo se incumple uno de los parámetros urbanísticos exigibles, consistente en parcela mínima, siendo precisamente por el incumplimiento de este solo requisito el que posibilitaría que la obra fuera susceptible de legalización si llegara el caso de adquirir la parcela vinculada a la edificación una extensión de 10.000 m2. Y si bien la defensa afirma que está próximo a cerrar la compra de la parcela colindante, lo cierto es que la propia sentencia descarta que esto vaya a ocurrir, cuando afirma que «No parece, sin embargo, dado el tiempo que ha tenido el acusado desde la fecha de incoación del expediente administrativo para adquirir la parcela colindante que le permitiría cumplir con el requisito de parcela mínima, que esté previsto a corto o incluso medio plazo, que se cumpla dicho requisito».De manera que nos encontramos de uno de los supuestos que según hemos citado ha de calificarse como muy grave en que prácticamente procedería siempre la demolición («obra completamente fuera de la ordenación no sea legalizable o subsanable»).

Valora n ambas (sentencia y defensa) el tiempo transcurrido desde la construcción de la vivienda, y que, a falta de otros datos objetivos en el procedimiento, sitúa la resolución apelada como muy tarde el 13 de enero de 2014, cuando los técnicos del Ayuntamiento de Santomera visitan la obra reflejando en el acta de inspección que la misma está aparentemente terminada.

Sin embargo, no consideramos excesivo el tiempo transcurrido porque cuando se inició expediente sancionador de disciplina urbanística NUM002 el 7 de abril de 2017 la vivienda, si bien aparentemente estaba terminada, no consta que efectivamente estuviera siendo habitada por el Sr. Emilio y su familia ni mucho menos que sea la vivienda habitual de la familia, limitándose la oposición al recurso a razonar que «Una demolición después del tiempo transcurrido sería un mazazo psicológico pues ha convivido con su familia durante todo este tiempo, sus hijos se han hecho mayores en la vivienda y no entenderían que se demoliese la vivienda después de tanto tiempo».Alegaciones que no precisan ni desde cuando se está residiendo en la misma ni durante cuanto tiempo se utiliza por la familia, tratándose de una vivienda destinada a un uso recreativo por lo que no apreciamos que sea desproporcionada la demolición que solicita el recurso.

Tampoc o supone excepción a la demolición que no se haya llevado a efecto en otras viviendas del entorno, pues no se ha acreditado si alguna o algunas de ellas pudieran ser conforme a la legalidad, por cumplir parámetros, lo que justifica la dotación de servicios públicos. La jurisprudencia considera que el incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de otros vecinos no agota el bien jurídico y la necesidad de su protección, como no exime al acusado de sus obligaciones y de su propia responsabilidad, y que siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía para restaurar el orden quebrado. El que las construcciones que rodean a la vivienda del Sr. Emilio se ajustaran a los planeamientos vigentes en el momento de ser construidas o hayan quedado consolidadas, por inacción de la administración, no puede excepcionar la demolición. Al respecto ya dijimos en la S APMU, Sección tercera, de 17 de octubre de 2023, que «no hay igualdad en la ilegalidad». La falta de ejercicio de sus potestades, por parte de la Administración, en el caso de otras construcciones, en modo alguno puede considerarse un criterio que justifique la falta de reparación del daño causado por el delito detectado. En definitiva, la ilegalidad tolerada no puede convertirse en causa que justifique el mantenimiento de la lesión de bienes jurídicos provocada por el delito.

Por último, debemos señalar que no nos encontramos ante «mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa», sino que no existe autorización administrativa alguna, y no consta que haya existido modificación de los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, por lo que, en definitiva, estimamos el recurso de apelación, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.