Sentencia Penal 99/2024 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 3/2023 de 18 de septiembre del 2024

I De la prueba de los hechos y su valoración.

El material probatorio obrante en la causa se compone esencialmente de las declaraciones de las partes y testigos, así como la pericial ratificada en juicio sobre el testimonio de la menor y la documental consistente en informe de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, Delegación Territorial de Huelva, complementada por una captura de un mensaje enviado, a través de la aplicación WhatsApp,por Magdalena a Jesús Manuel el 09.03.21 y unos documentos relativos al alquiler de una vivienda sita en la DIRECCION002 de DIRECCION000 en la que residían Jesús Manuel, su hijo menor de edad Jesús Manuel y su pareja Rosaura.

Analizaremos separadamente estos elementos probatorios

PRIMERO. De la prueba personal.

1.1 Declaración en juicio de Jesús Manuel.

Refiere que en verano de 2017 residía en DIRECCION000, en DIRECCION002, con su pareja, Rosaura, y su hijo Jesús Manuel.Mientras que en la casa de la DIRECCION001 de DIRECCION000 vivían, en la planta DIRECCION006, su suegra, Nieves, cuyo marido falleció en marzo del mismo año; y en la planta alta su cuñada, Magdalena, el esposo de esta, Raimundo, y la hija de ambos Sabina. En 2018, se marcharon de la planta alta su cuñada, con su esposo e hija, y se mudaron a la misma el acusado y su esposa Rosaura,

Explica que, debido a su trabajo, no paraba apenas en la casa de la DIRECCION001, en la que su hijo sí pasaba tiempo, cuando su mujer y él trabajaban, aunque dormía siempre con ellos en la casa de la DIRECCION002.

Describe la convivencia con la familia de su pareja como buena, tanto con su sobrina, Sabina, la madre de esta, Magdalena, y la abuela materna, Nieves; en cambio con Raimundo nunca se llevó muy bien, terminando con una situación en la que el contacto era nulo.

Particularmente, en cuanto a su sobrina Sabina puntualiza que nunca le riñó ni tuvo problema o altercado con ella, si bien recuerda que el verano fue complicado para toda la familia, por el fallecimiento de su suegro, lo que afectó a Sabina que cambió respecto de toda la familia, volviéndose su actitud un tanto más bronca.

Declara que no encuentra una explicación para que Sabina lo denunciara, puesto que nunca se han producido tales hechos, ni siquiera ha existido situación parecida, ni por el ni por su mujer.

Sin embargo, manifiesta que "lo que la niña ha visto es muy grande",criándose con sus abuelos maternos ejerciendo de padres, puesto que los biológicos no han empezado a actuar como tales hasta salir de la casa de la DIRECCION001 e irse a vivir solos, antes los padres eran los abuelos. Sabina habría presenciado muchas discusiones de los padres, malos tratos, incluso droga, separándose su cuñada Magdalena y Raimundo en 2019.

Según su testimonio, se enteró el 07.03.21 de lo que la niña contaba al presentarse su cuñada Magdalena en su casa montándole un escándalo y recriminándole lo había hecho a la menor. Incluso él fue a la Policía Local de DIRECCION000 informando de lo que le estaban acusando. Posteriormente, lo cita la Guardia Civil y le explican el contenido de la denuncia, y acude a declarar al Juzgado y durante ese tiempo no vuelve a tener contacto con Sabina.

Refiere que el ultimo contacto con su cuñada Magdalena fue el mensaje de Whatsappque el envió el 09.03.21 pidiéndole perdón.

Preguntado sobre sus estancias en la casa de la DIRECCION001, expresa que nunca estuvo en ese domicilio a solas con su sobrina y que nunca fue cuidador de los menores de la familia a solas en la casa. A veces, pudo quedarse con su hijo, su sobrino y Sabina pero nunca en la casa, sino en un parque o haciendo alguna actividad exterior.

En punto a algunos detalles, declara ignorar si era frecuente que hubiera un colchón en el suelo de la casa de su suegra en verano a mediodía puesto que las pocas veces que el fue a recoger a su hijo, nunca estuvo a mediodía. Describe el salón de casa de su suegra, que cuenta con un salón de abajo con cocina americana dos sofás, uno cama y otro nido, sin haber visto nunca colchones en el suelo, a veces sí el sofá nido abierto.

Explica que en los veranos de 2017 y 2018 trabajaba de seis de la mañana a siete u ocho de la tarde y los fines de semana trabajaba en el bar DIRECCION004 de DIRECCION005 por las tardes.

Por ultimo, afirma que su suegra dependía de las hijas para ir al médico sin que en agosto de 2017 nunca fue su suegra al médico por la tarde.

1.2 Declaración de Sabina.

La misma que se produjo el 22.06.22 en la sala Gesell de los Juzgados de La Palma del Condado, consta en el disco compacto, a cuya audición, dificultada por la pésima calidad del sonido grabado, se procedió en el plenario.

La menor prestó declaración, como prueba preconstituida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 449 terde la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en 2022, cuando contaba con 13 años de edad, y unos cinco años después de la fecha en que se sitúa el hecho denunciando.

Afirma que quedó sola en casa de su abuela con su tío y su primo que estaba durmiendo en uno de los sofás y que estaba en un colchón en el suelo tumbada junto a Jesús Manuel, cuando éste la tocó por debajo de la ropa, la tocó y le metió el dedo dentro de la vagina.

1.3 Declaración de Magdalena.

Madre de la menor Sabina.

Sostiene que tuvoconocimiento de lo sucedido, años después de que los hechos se produjeran, estando en el salón de su casa con su marido. La niña la llamó y empezó a contárselo, le dijo que le quería contar algo, que ya había referido a una amiga, pero no quería que le riñese, le dijo que su tío la había tocado, partes íntimas por debajo de las braguitas.

Relata que quedó impactada. La niña le dijo que eso había sido cuando ella tenía 7 u 8 años y que se había callado porque creía que había hecho algo malo y le iban a reñir. No le dio muchos detalles de cómo fue todo, dijo que en verano en casa de su abuela, viendo una serie estaban en un colchón y su primo en un sofá, su tío se tumbó a su lado y ella se hizo la dormida, teniendo entonces lugar los tocamientos e introducción del dedo en la vagina.

Al día siguiente fue a hablar con su hermana Rosaura y con Jesús Manuel, transmitiéndoles lo que la niña decía. Su hermana le pidió a Jesús Manuel que jurara por su hijo que no le había hecho nada a Sabina y él lo hizo, dijo que no la había tocado.

Sigue narrando que como tenía contacto con los servicios sociales, por la problemática de su marido, les consultó qué hacer y ellos la pusieron en contacto con Adima. Y en octubre mismo año denuncian ante la Guardia Civil.

Explica que quería asegurarse por los profesionales, no es que no creyera a su hija, pero quería cerciorase, no desconfiaba de su cuñado con quien tenía buena relación y también los niños. En Adima les dijeron que creían a Sabina y entonces ella denuncia, sin que después de denunciar haya vuelto a tener contacto con su hermana Rosaura y Jesús Manuel.

En cuanto al verano de 2017, recuerda que su hermana Rosaura y el acusado vivían en otra casa, los dos trabajaban, sin conocer el horario de él, pero ella trabajaba en la tienda, quiosco, con la declarante, por lo que Sabina pasaba mucho tiempo con su madre; y allí era habitual que Jesús Manuel se quedase como cuidador de la niña, sola o con su hijo y otro sobrino.

También recuerda que a partir de un determinado momento notó que la niña no quería quedarse tanto tiempo con su abuela. La llamaba para irse con ella. Y respecto del periodo 2018-2020 vio extraña a su hija en relación con Jesús Manuel. Nunca le quería dar un beso ni acercarse a él. No le daba explicaciones.

A preguntas de la defensa expone que no envió a Jesús Manuel un mensaje de Whatsapppidiéndole perdón, aunque matiza que no lo recuerda, "vamos cree que no...Dudo que yo se lo haya mandado..."

En cuanto al día concreto en que sucedieran los hechos relata que dejaron a Sabina aquella tarde en casa de su abuela porque ella tenía un quiosco de DIRECCION007 al acudir al médico su hermana Rosaura con su madre.

1.4 Declaración de Nieves.

Abuela de Sabina.

Refiere que, normalmente, ella se quedaba con la niña cuando la madre trabajaba, también otros nietos, Jesús Manuel, Carina y Juan Antonio. No presenciando nunca nada raro entre Sabina y Jesús Manuel, que se llevaban muy bien.

Manifiesta que se enteró de lo que denunciaba la niña en la pandemia, fue con su hermana al Magdalena, no recuerda quien la llamó, una de sus hijas, y se lo dijo. Se volvió loca, porque no había visto nunca nada raro y Jesús Manuel quería mucho a la niña, como si fuera su hija.

Recuerda notar que la niña se distanciaba del acusado con un cambio de comportamiento, cuando se marchó de la casa, también con ella estaba más retraída. Un día le dijo Sabina que le tenía que contar algo pero que no en aquel momento sino luego. Eso fue por lo menos un año antes de contarlo.

Precisa que en verano de 2017 no recuerda haber ido al médico. Al quiosco DIRECCION007 no ha ido mucho. Ella tabajaba en una casa en la playa y su marido en el quiosco. Tras fallecer su marido no recuerda si ha pasado por el quiosco pero en todo caso a para trabajar nunca.

1.5 Declaración de Lina.

Tía de la menor Angustia.

Narra que se enteró de lo referido por la niña al llamarla su hermana Magdalena, sintiéndose entonces muy sorprendida. Le comentó a Magdalena que esperara y lo hablaran. No quería que nadie hablara con Angustia, sino tratar el tema antes entre entre las hermanas y fueran a una profesional para abordar a la niña, pero Magdalena contactó al día siguiente con servicios sociales y lo llevó todo sola y le fue contando sus pasos.

Recuerda que habló con Jesús Manuel de esto, y el se lo negó todo, estaba en shocktambién, no podía creer lo que le estaba ocurriendo.

Califica como muy improbable que lo que la niña narra haya pasado, precisando que nunca ha pensado que la niña mienta, pero nunca ha visto nada raro, para ella es impensable. No sabe por qué la niña puede decirlo. Puede ser un sueño.

En punto a la situación en agosto 2017, manifiesta no saber si Rosaura llevó a su madre al médico. Ella estaba libre por las tardes, y lo lógico sería que la hubiera llevado ella. Y en cuanto a la posibilidad de que Rosaura y Magdalena acudieran al médico quedando su madre al frente del quiosco, no lo ve viable, ya que su madre no estaba para eso.

1.6 Declaración de Rosaura.

Pareja de Jesús Manuel.

Refiere que tanto Sabina como el resto de sus sobrinos tenían muy buena relación con Jesús Manuel, en particular Sabina se levaba muy bien con Jesús Manuel. Cambió al morir su abuelo, al que percibía como una especie de padre. Se distanció de todos.

Manifiesta que quedó sorprendida al tener conocimiento de lo que la niña cuenta, ya que en ningún momento el recuerda una situación que hubiera podido malinterpretar.

Recuerda que el 09.03.21 su hermana Magdalena envió un mensaje de Whatsappa su marido pidiendo pidiendo disculpas por lo del día antes.

Por último en cuanto a las circunstancias particulares de agosto de 2017, sostiene que no es posible que Jesús Manuel se quedase en casa de sus padres solo con los niños. No tenía tiempo material para ello entre su trabajo, que a veces ni le permitía pasar por su casa a mediodía, de lunes a domingo, en DIRECCION003 y el DIRECCION004.

En ese mes, concluye, nunca acompañó a su madre a una cita médica, encontrándose trabajando en el quiosco de DIRECCION007 con su hermana Magdalena. Y tampoco se produjo que tuviera que ir al médico, acompañándola Magdalena, y dejando a su madre en el quiosco.

SEGUNDO.- Prueba pericial.

Se encuentra conformada por el informe evaluación y diagnóstico y el informe de conclusiones y orientaciones para los progenitores, elaborados por la perito de la Asociación Andaluza para la Defensa de la Infancia y Prevención del Maltrato (Adima), psicóloga colegiada NUM002, y que obran, a los folios 4 a 11 y 37 a 39 de la causa, respectivamente.

Este informe fue ratificado, y su contenido corroborado en juicio, por su autora que precisó que Sabina antes de revelar los hechos, puso en marcha mecanismos para no volver a coincidir con Jesús Manuel, refiriendo la madre de la menor que la familia se posicionó contra ellos, lo que les produjo aislamiento.

Preguntada por la terminología empleada en el folio 8 informe en que se atribuye a Sabina la expresión de que estando tumbada de espaldas el acusado "la masturbó",recuerda que lo dijo así literalmente. Explicando el uso de este vocablo por el conocimiento sexual adquirido entre los hechos y la denuncia y tal vez porque la descripción de lo acontecido recurriendo al verbo que cabalmente describe la acción, si lo conoce, resulta menos incómodo a la víctima que evita otras perífrasis.

TERCERO.- Prueba documental.

Finalmente, a los folios 12 a 14 del sumario aparecen incorporado el oficio de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, Delegación Territorial de Huelva, poniendo en conocimiento de la Fiscalía la existencia de un presunto delito de violencia sexual contra menores.

A los folios 21 a 36 aparecen documentadas una serie de actuaciones de la Guardia Civil, que no habiéndose ratificado en juicio por sus autores no adquieren valor de prueba documental propiamente dicha.

Y finalmente, al comienzo de la vista oral se aportaron unos documentos acreditativos del arrendamiento por parte de Jesús Manuel y Magdalena de la vivienda sita en DIRECCION000 en DIRECCION002 y de una captura impresa de un mensaje de WhatsAppque el 09.03.21 habría enviado Magdalena a Jesús Manuel excusándose por su actitud a acudir dos días antes a su casa a recriminarle lo sucedido con su hija Sabina.

CUARTO.- Valoración conclusiva de la prueba.

4.1 Consideraciones generales.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con efectiva contradicción e inmediación.

La Sala únicamente ha podido alcanzar en el acto del juicio oral la convicción de la ocurrencia de los hechos que se contienen en la resultancia fáctica de esta resolución, sin haber alcanzado la certeza, más allá de toda duda razonable, de que la narración que efectúa Sabina, prácticamente la única pieza incriminatoria sobre la que podría construirse la prueba de cargo, se corresponda con la realidad y que, en consecuencia, se hubiera producido el delito agresión sexual de cuya comisión se acusa a Jesús Manuel.

Como es bien conocido el único testimonio de la víctima de un delito, dotado de los requisitos reiterados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, bastaría para enervar la presunción de inocencia.

De entre las muchas resoluciones de la Sala Segunda sobre esta materia, podemos traer a colación la sentencia, relativamente reciente, de 21.04.23 que, con cita de otras tantas del Alto Tribunal, como las de 24.10.13, 30.06.14 o 28.05.15, recuerda la idoneidad a este respecto de la declaración del testigo/víctima, incluso fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque las condiciones de clandestinidad en que generalmente se cometen, dificultan la concurrencia de otras fuentes de prueba.

Al mismo tiempo precisa esta resolución que si la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, al Tribunal de casación le compete controlar la racionalidad de la valoración realizada en la instancia a partir de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Puede leerse en su fundamento de derecho, primero, apartado 1.3, lo siguiente:

"Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima esta Sala tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del juez.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, en el sentido de carecer el testigo de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.

La credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

Por último, la persistencia en la incriminación presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir las vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

Obviamente estos criterios son una guía para un análisis racional del fuste o de la solidez del testimonio, sin que se constituyan en el patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia. Como decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo , que 'La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia'."

4.2 Del testimonio del menor víctima de agresión sexual.

Hemos de comenzar constatando que, en principio, que la reproducción en el plenario, conforme a lo dispuesto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la declaración que, como prueba preconstituida efectuó Sabina en sede de instrucción, no puede ser directamente sometida al tamiz de los criterios orientativos que glosa la STS de 06.03.19, para determinar la verosimilitud del testimonio en juicio, peculiarmente en relación con la declaración de las víctimas de delitos de violencia sexual, destacando entre otros factores a considerar la percepción de la seguridad en la declaración ante el Tribunal, la concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa, la claridad expositiva e incluso el lenguaje gestual o la comunicación no verbal.

Tales criterios orientativos son:

a. Seguridad en la declaración

b. Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

c. Claridad expositiva ante el Tribunal.

d. Presencia de un lenguaje gestual convincente.

e. Seriedad expositiva, que disipe la posible percepción del relato como figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

f. Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

g. Ausencia de contradicciones y concordancia de toda la narración.

h. Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

i. Presencia de una declaración compacta y no fragmentada.

j. Integridad del relato abarcando tanto lo beneficioso como lo perjudicial para el testigo.

Y estos indicadores, cuando se trata de menores de edad, no pueden ser tomados en su totalidad, y sin la debida acomodación a la psicología y grado de madurez del menor, como criterio de referencia, siendo tantas las particularidades de la psicología del testimonio de los niños, su capacidad de distorsión de la realidad y percepción y exposición de su recuerdo de la misma de forma peculiar que requiere un tratamiento singularizado.

La STS de 18.12.20, contiene un interesante estudio a este respecto, en conjunción con el valor de la prueba pericial, debidamente ratificada en juicio, que se realiza sobre la veracidad del testimonio de un menor como corroboración de la declaración de la propia víctima y de la existencia de los abusos sexuales denunciados.

Pudiendo leerse en su fundamento de derecho tercero esta reflexión acerca de las peculiaridades del testimonio de los menores:

" Nuestra Sentencia de 16.05.03 , mantiene que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española , no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de forma que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber. Lo que se reitera en la STS NUM003 , de 30 de enero de 2019 ."

Y a continuación, con una cita incompleta que hace mención a la STS NUM004 , de fecha 30 de octubre (sic)examina los criterios de credibilidad y validez de estos testimonios:

" -Estructura lógica: lo relatado por la menor tiene un sentido lógico, coherencia interna y también un sentido global.

-Cantidad de detalles: La menor debe proporcionar detalles sobre el contexto y las personas involucradas.

-lncardinación contextual: la menor describe perfectamente un contexto físico y también temporal en el que suceden los abusos.

-Se analizan detalles superfluos, asociaciones externas relacionadas o detalles característicos.

Y por lo que respecta a los criterios de validez, suelen emplearse los siguientes:

La informada ha de utilizar un lenguaje y conocimientos sobre sexualidad apropiados a su edad y desarrollo cognitivo.

Se aprecia una adecuación entre el relato y su expresión emocional.

No se debe apreciar susceptibilidad a la sugestión.

La entrevista debe realizarse respetando la forma del relato libre. Las preguntas posteriores no deben ser coercitivas, y deben realizarse con la adecuada técnica apropiada a la edad del informado.

Deben constatarse, si se apreciaran, motivos que justifiquen una falsa información o presiones para ello.

Se debe valorar, en todo caso, la oportuna coherencia y consistencia con otras declaraciones realizadas por el menor informado."

No deben confundirse los planos de valoración pericial y judicial de verosimilitud y credibilidad del testimonio que corresponden a aproximaciones diferentes y se incardinan en el ejercicio de funciones distintas. Como recuerda la STS de 27.09.23 la prueba pericial sobre credibilidad del testimonio no puede ser tenido por documento en la medida que realiza unas aportaciones que pueden ser útiles en la valoración de la prueba pero que en ningún momento sustituye la función jurisdiccional del tribunal que debe valorar la actividad probatoria. No es factible que esa función jurisdiccional sea sustituida por la prueba pericial que suministra el juzgado elementos que permiten argumentar con una valoración de la prueba en los términos que se deducen de la pericial practicada.

Sin embargo, sí queríamos hacer notar las singularidades del testimonio del menor y como éste, que goza per setrascendencia y virtualidad para fundamentar una sentencia condenatoria aun en ausencia de prueba pericial sobre la agresión sexual, como recuerda la STS 02.06.16, queda imbricado, de manera que se superpone o yuxtapone al informe pericial relativo precisamente al mismo.

4.2 Valoración del testimonio de Sabina.

En este caso, no habiendo reconocido el procesado los hechos constitutivos de uno tocamientos e introducción de dedos en la vagina de una menor de dieciséis años, es preciso realizar una ponderación de las versiones contradictorias y valorar las mismas en conjunción con el resto de la prueba.

El testimonio de Sabina goza, en principio, sólo parcialmente de los debidos visos de veracidad, coherentes con los criterios jurisprudenciales antes aludidos.

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de la relaciones procesado-víctima, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

En este contexto y sin perjuicio de las peculiaridades de determinar la verosimilitud del testimonio de un menor de edad, tenía 13 años cuando narró los hechos ante la autoridad judicial, no encontramos ninguna motivación vindicativa en Sabina, al contrario su relación con Jesús Manuel era muy buena, ni tampoco atisbamos ganancia alguna que pudiera reportar la denuncia de hechos tan graves.

2. Persistencia en la incriminación. Igualmente, el relato de Sabina se mantiene en el tiempo, en la referencia a sus padres, luego de haberlo contado a una amiga, en su entrevista con la perito de Adima y en declaración en sede de instrucción a través de la utilización de la cámara Gesell, de forma esencialmente inalterada sin especiales ambigüedades ni contradicciones.

3. El aspecto crucial de la valoración de la pujanza acreditativa del relato de Sabina lo constituye la evaluación de la verosimilitud del mismo, la comprobación de su idoneidad intrínseca a estos efectos y la verificación de si dicha narración se encuentra rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.

Y si bien pudimos constatar que los dos primeros indicadores jurisprudencialmente configurados para ponderar la veracidad del testimonio resultan positivos, en términos de dotar de credibilidad a lo depuesto por Sabina, el análisis de este tercero ofrece un resultado por completo abierto a la incertidumbre.

No partimos de que el relato de Angustia sea deficitario en términos de credibilidad. La niña refiere de manera sistemática y clara que fue objeto de una conducta muy específica, dando incluso el detalle de la serie de televisión que estaba viendo en ese momento y precisando que Jesús Manuel le introdujo los dedos en la vagina.

Pero, por otra parte, es cierto que, como apuntó el Ministerio Fiscal en su informe, en relación con este aspecto, que la declaración prestada en la cámara Gesell pierde el deseable carácter aséptico que lo debería presidir, alterándose la espontaneidad del relato, justo en el momento crucial del mismo, al inquirir la perito en contacto con Sabina si los abusos consistieron en la introducción de un dedo en la vagina.

Y es cierto, también, que este hecho debilita la consistencia total de lo narrado. Y lo hace en grado sumo llevando incluso a las acusaciones a modificar sus conclusiones provisionales, rectificando el tipo en que subsumían los hechos que pasa del art. 183.1, 3 y 4 d) al art. 183.1 y 4 d) del Código Penal, ambos conforme a la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 1/2015.

Las propias acusaciones aprecian una ruptura de la credibilidad del testimonio de Sabina que las lleva a descartar la debida acreditación de la totalidad de los hechos referidos por la menor.

Y esta quiebra de la homogeneidad y potencialidad probatoria impacta en la valoración global que de la narración hacemos. No resulta viable, ni coherente en un análisis sistemático, discriminar respecto de una serie de hechos que se refieren de forma conjunta, en unas mismas condiciones y con idéntico contexto, estableciendo que parte de ellos son reales y parte no.

Y no es que el Tribunal comparta necesariamente la apreciación de las acusaciones respecto de la incredibilidad en la referencia de la introducción de un dedo en la vagina de la misma. Esta parte del relato, como se dijo más arriba, queda desde luego un tanto distorsionada o alterada por la intervención de la perito que hace el interrogatorio, pero aun así, pudiera ser, en abstracto, idónea para generar prueba de cargo respecto del hecho descrito.

Lo que ocurre, más bien, es que esta circunstancia, combinada con la ausencia total de corroboración de la narración de Sabina, como no sea la coincidencia de todos los testigos del retraimiento de la menor aquel verano, que también podría corresponderse con la aflicción por la pérdida de su abuelo, suscita una duda razonable que impide al Tribunal alcanzar una convicción de que lo relatado por la niña se corresponde con la realidad.

Más allá de la demora de varios años en denunciar los hechos, que no resulta tan infrecuente en este tipo de delitos, ninguno de los familiares de Sabina ha sido capaz de establecer con precisión qué día pudo acontecer la agresión a la niña.

Pero sin determinar una fecha concreta, tampoco se ha podido acreditar que, por las condiciones de vida en la casa de la DIRECCION001 de DIRECCION000, Jesús Manuel hubiese podido quedar a solas, léase sin la presencia en la casa de otro adulto, en el mismo con la menor.

De otro lado, ninguno de los familiares valora, ni siquiera Magdalena, como abiertamente verosímil la declaración de Sabina, ni siquiera su propia madre, que parece arrepentirse al día siguiente de haber recriminado a Jesús Manuel su conducta, llegando incluso su tía Lina a atribuir lo referido, más que con una vivencia, con una fábula o ensoñación.

Y, repetimos, que no atisbamos el menor ánimo espurio en la niña, pero ello no impide que la propia representación que de los hechos hacen los integrantes del grupo familiar, no constituya un dato adicional a valorar por la Sala que coadyuva a sembrar la duda.

Por consiguiente, no podemos tener por acreditado, más allá de toda duda razonable, que la agresión, o abuso, sexual sobre la menor se produjera.

La STS de 07.02.18, a su vez con una nutrida cita jurisprudencial, realiza un interesante análisis respecto de la valoración de la credibilidad del testigo-víctima, que hacemos nuestro y aplicamos al supuesto que ahora nos ocupa, pudiendo leerse en su fundamento de derecho tercero:

"2.1.- La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado.

Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos.

Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata y más si es uno y única prueba, no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y desde luego de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas.

La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos.

Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

Ahora bien el control de la valoración no puede consistir en una revisión o 'vuelta a ver (y en su caso oír)' la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio oral. Ni siquiera cuando ésta consiste en una total grabación de dicho testimonio. El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora.

Y lo mismo cabe decir cuando se trata de otros medios probatorios personales, como la declaración del acusado o coacusado. O cuando el medio probatorio es el documental en sentido propio. La atribución de veracidad a su contenido reclama la misma exposición de razones asumibles desde la lógica y la experiencia.

2.2.- La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica, la ciencia o la experiencia, entendida como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Así deberá determinarse si la inferencia llevada a cabo desde aquellos datos puede avalar la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena. Tanto los elementos objetivos como los subjetivos. Y eso de manera que pueda calificarse la conclusión de coherente.

Y también de concluyente, lo que implica, a su vez, la exclusión de propuestas alternativas fundadas en justificaciones razonables desde esos mismos parámetros.

Solamente así se alcanzará el grado de certeza objetiva, más allá de la convicción subjetiva del tribunal que impone la condena. No importa tanto si el tribunal dudó como si debió dudar

Si bien la objetividad no requiere conclusiones absolutamente irrefutables, tampoco la duda razonable exige prueba de la falsedad incuestionable de la imputación. Si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Aunque la razonabilidad de la alternativa exige también una justificación más allá de la mera posibilidad imaginada de manera más o menos fantasiosa. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar."

II Consecuencias jurídicas.

QUINTO.- Absolución de Jesús Manuel.

En virtud de lo expuesto en el considerando precedente, hemos de absolver libremente a Jesús Manuel del delito de agresión sexual de que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- De las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.