Sentencia Penal 473/2024 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 362/2024 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.En la Sentencia de 21 de diciembre de 2023 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, Procedimiento Abreviado 330/2022 (ac 77) se contienen los siguientes Hechos Probados:

<<..".....Primero. Teofilo, trabajador autónomo, ejerce desde el 7 de diciembre de 2.011 en virtud de contrato mercantil como agente comisionista de ventas para la empresa SOROZNO S.L., de la que es representante y administrador Arturo, empresa dedicada a la producción, compraventa y comercialización de casas prefabricadas de madera y sus complementos.

En el marco de esta actividad Teofilo tiene encomendada la intermediación en la venta a terceros de casas de madera y sus complementos comercializados por la empresa SOROZNO S.L., representando a la empresa ante los potenciales clientes, promocionando sus productos y procediendo a cerrar las operaciones comerciales a cambio de una comisión por venta conseguida, siendo publicitado como agente de la empresa SOROZNO S.L. en la página web oficial de la misma y operando con un email iguente facilitado por la empresa.

Conforme al contrato suscrito el agente comercial no tiene derecho a recibir de la empresa SOROZNO S.L. reintegro alguno de los gastos que su labor genere, los cuales serán a su exclusivo cargo.

Segundo.El 15 de septiembre de 2.019 Florencia y su esposo, tras contactar con Teofilo a través de la información obtenida en la página web de la empresa SOROZNO S.L., concertaron con el mismo la compra de una casa prefabricada de madera a instalar en una finca de su propiedad sita en la localidad de Cubillos del Sil, desplazándose Teofilo hasta dicha ubicación en varias ocasiones para hablar con ellos de la venta, informarles de las diferentes opciones y examinar la parcela, confeccionando un croquis con el diseño de la vivienda proyectada, solicitando a fábrica diversos presupuestos sobre la madera, pidiendo otros presupuestos para pintura y escayola, contratando los servicios de un arquitecto para la emisión del correspondiente proyecto de obra y la obtención de la licencia municipal, contactando igualmente con otros profesionales que debían ejecutar trabajos auxiliares como cimentación, albañilería, fontanería y calefacción, además de mantener conversaciones con el empleado del banco donde Florencia y su esposo estaban tramitando la obtención de una hipoteca para la financiación de la compra de la casa.

Todas estas gestiones fueron realizadas por Teofilo sin llegar a firmar contrato alguno con Florencia y su esposo, en su propio nombre o en nombre de la entidad SOROZNO S.L., no informándoles en ningún momento del importe de sus gastos de desplazamiento y hospedaje, ni tampoco de que deberían éstos costearlos si la operación finalmente no se llevaba a término, comunicando Teofilo a la empresa SOROZNO S.L. la existencia de esta operación de venta, intercambiando con Arturo varios emails al respecto.

Tercero.Para el pago del proyecto de obra confeccionado por el arquitecto, Teofilo solicitó inicialmente de Florencia y de su esposo el pago de 4.200 euros,pago que estos efectuaron, devolviéndoles Teofilo la cantidad de 600 eurostras fijar el arquitecto sus honorarios finales en la cantidad de 3.600 euros.Con fecha 5 de febrero de 2.020 Teofilo solicitó de Florencia y de su esposo el pago de 6.000 eurosen concepto de reserva de material y su transporte, con la intención de asegurar el precio presupuestado por la fábrica y evitar un posible encarecimiento futuro, facilitándoles un número de cuenta bancaria perteneciente a su esposa sin informar de esta solicitud a la empresa SOROZNO S.L., a la que tampoco comunicó la recepción de este dinero tras el pago del mismo llevado a cabo por Florencia el mismo día.

Cuarto.A finales de febrero y principios del mes de marzo de 2.020 y ante los problemas planteados en la obtención de la financiación que Florencia y su esposo estaban negociando con el banco, se produjo un importante desencuentro entre ellos y Teofilo y entre Teofilo y Arturo, no conforme éste con la manera en que se estaba llevando a cabo la operación y desconfiando de aquel, contactando Arturo con Florencia a la que transmitió el temor de que Teofilo pudiera estar actuando por su cuenta, descubriendo que no se había hecho reserva alguna de material ni entregado en la empresa SOROZNO S.L. el pago de los 6.000 euros abonados el 5 de febrero de 2.020, decidiendo entonces el matrimonio no seguir adelante con la operación de compraventa de la casa prefabricada de madera y exigiendo de Teofilo la devolución de los referidos 6.000 eurosa lo que éste se negó con la excusa de que debían abonársele sus gastos pero sin detallar éstos ni presentar tampoco ninguna justificación o factura alusiva a los mismos.>>.

En mencionada Sentencia, se dijo en el Fallo:<<.. CONDENAR a D. Teofilo como autor de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, DEBIENDO INDEMNIZAR a Dª. Florencia en la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 euros) por el importe del dinero indebidamente apropiado.

Las costas derivadas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular respecto del delito por el se ha dictado finalmente condena, se imponen a D. Teofilo.....>>.

SEGUNDO.En el escrito de recurso de apelación (ac 91) se alega, en resumen, que no quedó acreditado que concurrieran los requisitos de la estafa -acusación inicial-, aunque se condenó por apropiación indebida. En este apartado considera que existe un error en la valoración de la prueba ya que no es correcta la valoración de la relación entre las partes. Así -estima- que la relación entre las partes es de carácter civil y que el recurrente es un experimentado agente comercial que era capaz de atender a las peticiones de los contratantes tanto por sí mismo como con la intervención de Sorozno S.L. Las actuaciones del recurrente formaban parte de un verdadero contrato -que no necesariamente tiene que ser por escrito- y el recurrente (que hace referencia a la existencia de un saldo en la cuenta de la Sra. Florencia de más de 16.000 euros y en la del Sr. Arturo de poco más de 5.000 euros y que estaba en desempleo y por eso no se le facilitó la financiación pedida) se desplazó a Ponferrada en más de cuatro ocasiones y también se desplazó -en dos ocasiones- a Daimiel donde estaba el despacho del Arquitecto (lo relata con detalle las fechas de esos viajes). Señaló también que si los comitentes hubiesen tenido los fondos necesarios para acometer la construcción (160.000 euros), las obras se habrían realizado sin problemas. Añade también que, en certificación de Abanca de 18.3.2020, los solicitantes sí tenía preconcedido un préstamo hipotecario de 220.000 euros -pendiente de ratificación-, pero sobre una vivienda ya construida y no en construcción. Cuando en febrero de 2020 -se señala también- se interesó la financiación- ya había un retraso de cinco meses en la ejecución de la obra y en la sentencia se da por buena la versión de los denunciantes, desconociendo la declaración de la testigo Sra. Tamara que, desde un principio -dice- actuó en representación de Sorozno S.L. y conocía la operación. Los 6.000 euros pagados lo fueron paga atender a los honorarios del Arquitecto pero -dado que no disponían de dinero bastante- los contratantes y para evitar posibles perjuicios fiscales para Sorozno S.L., el recurrente, de buena fe -señala- consintió que se hiciese ese ingreso en la cuenta de su esposa (la del Sr. Teofilo) que servía para compensar los gastos de desplazamiento del dicho recurrente. Se omite en la sentencia que, con la intervención de la Sra. Tamara se intentó obtener financiación a través de Unicaja -sucursal de Granada- que falló precisamente por la condición de desempleado del Sr. Arturo. Dado que Orozno S.L., no asumió el aval (en 2020) ni el contrato de seguro para apuntalar la operación eso es lo que propició el desencuentro entre el Sr. Arturo y el Sr. Teofilo. Alega que el testigo Arturo mantenía una enemistad con el recurrente y eso se reflejó en su declaración judicial cuando -reitera- toda la operación se vino abajo por la insuficiencia de recursos de los denunciantes. Reprocha que no haya sido llamado como testigo a Ángel -que tuvo perfecto conocimiento de los hechos- en tanto que la Sra. Florencia sólo lo tuvo de forma superficial. Reitera que el dinero pagado no se ha dispuesto por el recurrente, sino que está en su cuenta pendiente de la liquidación de los gastos producidos. Alega también que se ha vulnerado el principio de tutela judicial efectiva y de presunción de inocencia - art. 24 CE- y reitera que no existe prueba de cargo alguna que justifique la condena. La versión de la denunciante, choca con la del recurrente por lo que estamos -dice- ante versiones contradictorias. Insiste en que Arturo tiene enemistad manifiesta con el Sr. Teofilo y señaló que: <<.. En el juicio oral, a la vista de la prueba presentada con nuestro escrito de defensa, volvió a insistir en sus afirmaciones, reconociendo abiertamente que Teofilo le informó de la operación comercial con Florencia y Ángel. Y lo cierto es que ha quedado demostrado, con la prueba aportada con nuestro escrito de defensa y en juicio que: - Sí existió una relación fluida entre Sorozno, S.L., y el propio Sr. Arturo, con el Sr. Teofilo. Consta acreditado y reconocido por el juez en su Sentencia (segundo párrafo fundamento jurídico tercero) que la relación de Teofilo con Sorozno, S.L., y con el propio Sr. Arturo, se inició en 2.011, en virtud de contrato mercantil como agente comisionista, aportado a las actuaciones como documento número uno del acontecimiento número 65), siendo que dicho contrato aún está en vigor como también reconoce el juzgador en el citado apartado de su Sentencia. Y consta acreditado que fruto de su trabajo intervino en diversos contratos, entre 2.014 a 2.019, concertados por Sorozno, S.L. con terceras empresas cuyos contratos constan aportados a las actuaciones junto a nuestro escrito de defensa (acontecimiento número 362 de las actuaciones). Y consta acreditado que hasta julio de 2.020 el Sr. Teofilo aparecía en la Web oficial de Sorozno, S.L., creada por el Sr. Arturo, como Director Comercial. Es obvio que la relación fluida se mantuvo en todo ese período, sinó no se hubieran concertado los contratos como agente comercial y no hubiera aparecido en la Web como director comercial, extremo que además se contradice con lo indicado por ese señor de que el Sr. Teofilo solo ejercía trabajo para dicha empresa como comisionista. - Se ha demostrado sin género de dudas que don Teofilo ha trabajado como comisionista para Sorozno, S.L. y que su contrato no ha sido resuelto por lo que cuando, en septiembre de 2.019, se concertó el encargo de la ejecución del proyecto con la denunciante y su pareja se mantenía la relación contractual con Sorozno, S.L., ejerciendo además el cargo de Director Comercial para la misma, con facultades amplias como así reconoció en juicio la testigo Tamara y el propio Sr. Teofilo. Es obvio que la afirmación del testigo queda contradicha con pruebas ciertas. El propio contrato de agencia, los contratos ejecutados hasta 2.019 y el dinero ingresado a Sorozno, S.L. (Véase extracto cuenta corriente e ingreso en cuenta corriente aportado junto a nuestro escrito de defensa) acreditan la afirmación falsa vertida en juicio por el Sr. Arturo. - No es cierto que Teofilo se presentaba a nombre de Sorozno, S.L. aparentando la utilización de esa empresa en provecho propio. La propia denunciante afirmó en juicio que contactó con el Sr. Teofilo a través de la información que aparecía en la Web y que este señor desde el principio dijo que actuaba por Sorozno, S.L.. Igualmente, queda acreditado, y reconocido por el Sr. Arturo, los datos de la web de esa mercantil, como los datos de contacto (teléfono y mail que aparecían en la Web y cuyo pantallazo consta aportado a las actuaciones en el documento número dos y cuatro del acontecimiento número 64). Esos extremos han sido reconocidos por el juzgador en su resolución judicial. No es cierto que no se cobre por Sorozno, S.L. ni un euro si no se firma el contrato ante Notario y que el dinero se recibe por transferencia bancaria a la empresa. Los distintos contratos en los que intervino el Sr. Teofilo, aportado a las actuaciones junto a nuestro escrito de defensa (Acontecimiento número 362 de las actuaciones) todos figuran en contrato privado y ninguno en escritura pública ante Notario. También resulta contradicha la afirmación que el dinero se recibe por transferencia bancaria a la empresa cuando consta acreditado que mi mandante entre 2.014 y 2.019 ha realizado ingresos, provenientes de esos contratos en los que ha intervenido, que no han sido ingresados a la cuenta de Sorozno, S.L., sino en su cuenta personal, consintiendo dicha empresa, y el Sr. Arturo, ese proceder (Véase el extracto de la cuenta corriente de doña Araceli en los que aparecen ingresos efectuados, entre 2.016 a 2.019 desde esa cuenta, a la empresa Sorozno, S.L., destacando que el último ingreso se llevó a cabo el día 8 de marzo de 2.019 proveniente de la penúltima obra (la última es la de la denunciante que ha provocado estas actuaciones) ejecutada en Setenil de las Bodegas en Cádiz, como bien indicó que el Sr. Teofilo en su declaración en juicio oral, extremo ratificado por la testigo doña Tamara. - No es cierto que la operación del proyecto de construcción de la casa con Florencia y Ángel, no la ha hecho Teofilo a nombre de Sorozno, S.L. aparentando ausencia de conocimiento de la operación concertada con la denunciante y su pareja Ángel. El propio Sr. Arturo reconoció que el Sr. Teofilo le dio cuenta de esta operación. Ese extremo también lo corroboró la citada testigo. Pero es que, además, consta la existencia de mails remitidos por el Sr. Arturo a mi mandante y a la testigo Sra. Tamara (véase los documentos números cuatro y cinco del acontecimiento número 64), aparte del conocimiento que, de toda la operación, además, tenía la propia testigo que actuaba como coordinadora de ventas de Sorozno, S.L., extremo que consta en la información ofrecida en la web oficial antes reseñada (documento número dos del acontecimiento 64).(...) No es cierto que Teofilo no trabajaba en 2.020 para Sorozno, S.L., ni tenía relación desde hacía 2 o 3 años. Ya hemos analizado mas arriba que la relación con Sorozno, en 2.019, cuando se aceptó el encargo del trabajo a doña Florencia y Ángel, se mantenía en vigor y que esa relación se mantuvo en 2.020 y que, además, el contrato de agencia se mantiene en vigor al no haber sido resuelto. Los propios mails, citados anteriormente, dirigidos por el Sr. Arturo a mi mandante y a doña Tamara en febrero de 2.020 y abril de ese año desmienten la afirmación de contrario (documentos números cuatro y cinco del acontecimiento número 64). Tampoco es cierto que se puso en contacto con Florencia y Ángel tras descubrir unas irregularidades cometidas por Teofilo. Este extremo queda desmentido en la propia denuncia en la que doña Florencia afirma que se puso en contacto con el Sr. Arturo. En cuanto a las irregularidades no existen. Es incierto completamente. No ha acreditado el Sr. Arturo ningún extremo. Ese señor viene a atribuir las irregularidades a la obtención de un aval o seguro que permitiera la concesión de financiación, extremo que, según el Sr. Arturo, le fue informado por su Banco. Y eso no es cierto en modo alguno. Es una afirmación, como las anteriores, totalmente falsa, vertida con muy mala fe con el ánimo cierto de influir en el Juzgador. Pero fíjese ese Tribunal en el mail, obrante en el documento número cuatro del acontecimiento número 64, remitido, el 6 de abril de 2.020, a las 19:49 horas, al mail del Sr. Teofilo y al de la testigo Tamara, fecha en la que ya se había obtenido el certificado de Abanca, de 18 de marzo del 2.020 (documento número nueve del acontecimiento número 64) en el que indicaba que la financiación concedida era solo para cuando la obra estuviera terminada y se tuviera licencia de primera ocupación, y fecha en la que ya ese estaba gestionando con la propia Abanca otras alternativas de financiación y paralelamente con Unicaja, en el que se indica lo siguiente ".... Ya tengo la garantía bancaria que este señor pedía, que no es una garantía tal cual, es un seguro de que la compañía - refiriéndose a Sorozno, S.L.- puede responder económicamente y sobra con ver los fondos de la compañía...su propio banco lo puede ver. De cualquier modo, ya está hecha, así que se cobrará por ella". Lo que ocurrió es que el Sr. Arturo cambió de opinión y no quiso suscribir aval, ni concertar el seguro al que se refería en dicho mail, ante el temor de la falta de solvencia económica de la denunciante y su pareja y el compromiso económico y riesgo que su empresa asumiría por concertar dicho contrato en caso de impago. Es patente que la tramitación del aval y/o contrato de seguro se realizó por el propio Sr. Arturo, sin intervención de mi patrocinado, de ahí que levantar la existencia de irregularidades es absolutamente falso. Y no tiene desperdicio el resto del contenido de ese mail en el que el Sr. Arturo demuestra un conocimiento puntual y sobrado de la "obra de León", como así la rotula, tratando las condiciones y requisitos exigibles, a la denunciante y su pareja, para la suscripción del contrato, el cual continuó sin firmarse, y que nunca se firmó, ante la carencia absoluta de metálico y financiación de doña Florencia y Ángel. Es obvio que es inaudito, y fuera de toda lógica, pensar que el Sr. Arturo no tenía conocimiento de los 6.000 Euros recibidos por el Sr. Teofilo, cuando consta, además, correo anterior, de 18/2/2020, a las 18:10, del propio Sr. Arturo dirigido a doña Tamara en el que le adjuntó factura proforma y contrato con la forma de pago para los clientes que es el aportado en autos por mi patrocinado y obrante en el acontecimiento número 64. Y consta acreditado, así lo indicó el Sr. Teofilo y por la testigo Tamara, que el Sr. Arturo quiso apropiarse de la operación de la obra de León, dejando al margen a mi mandante, ofreciendo a doña Tamara distribuir la comisión entre el propio Sr. Arturo y la testigo, proposición que fue rechazada por la testigo, extremo que lógicamente tensó la aún mas la deteriorada relación con el Sr. Teofilo cuando tuvo conocimiento del propósito del Sr. Teofilo, el cual puso en marcha vertiendo falsos hechos sobre la conducta de mi representado con la sola finalidad de desbancarlo; actuación que, por cierto, no pudo consumar ante la carencia económica demostrada de la denunciante y su pareja que no podían acometer, en modo alguno, la obra con el Sr. Arturo, sino cabe preguntarse porqué no se llevó a cabo la obra por Sorozno, S.L. bajo la dirección del Sr. Arturo y la respuesta es muy fácil y es que no había dinero. La enemistad manifiesta del Sr. Arturo con el Sr. Teofilo es absolutamente evidente, sus afirmaciones contra mi mandante están contradichas con pruebas que la desacreditan, careciendo ese señor de la imparcialidad necesaria para conceder verosimilitud a sus afirmaciones vertidas en juicio, en el que, además, compareció como acusación particular, cuando consta que ningún perjuicio causó a Sorozno, S.L. la actuación del Sr. Teofilo, reconociendo dicho señor, en la propia vista oral, no haber presentado denuncia o demanda contra el Sr. Teofilo y si no lo hizo y le consta la adecuación de la conducta de mi patrocinado, habiéndose apuntado al carro de la denuncia penal, en connivencia con la propia denunciante, con el único deseo de destruir al Sr. Teofilo, al que además, le tenia "odio" por haber participado, como testigo, en juicio laboral entablado por doña Tamara contra Sorozno, S.L. En el juicio ha declarado la testigo doña Tamara. Esta testigo ha participado, como coordinadora de venta de Sorozno, S.L., así aparece en la página Web (documento número dos del acontecimiento 64), desde un inicio, en la sucesión de acontecimientos acaecidos en relación a la obra de León, conociendo de primera mano, todos los pormenores de la misma (véase documentos números 4, 5, 6, 8, 9, 10 a 12, 24 del acontecimiento 64) habiendo respondido con absoluta objetividad, y suficiencia, a las preguntas de las partes, vertiendo, en sus respuestas, afirmaciones que justifican la versión ofrecida por el Sr. Teofilo, su propia participación en la obtención de financiación con la entidad Unicaja, el ofrecimiento que rechazó de parte del Sr. Arturo para desbancar de la operación al Sr. Teofilo y evitar la percepción por éste de su comisión comercial para repartírsela el Sr. Arturo con ella, así como ofreció puntual referencia de las actuaciones del Sr. Teofilo desde que se aceptó el encargo del proyecto en septiembre de 2.019, como sobre la percepción de los 6.000 a cuenta también de gastos de desplazamiento, como de la no utilización de ese dinero para no incurrir en su pérdida a la vista de la posibilidad cierta, y que luego se demostró que era real, de la insuficiencia económica de la denunciante y de su pareja Ángel, del conocimiento del Certificado de Abanca, del conocimiento puntual y cabal por el Sr. Arturo de la obra de León y de dinero recibido por el Sr. Teofilo, de la antigüedad del Sr. Teofilo en la empresa, de los contratos en que intervino, como de la imposibilidad de ejecutar las obras por la falta de liquidez y de financiación de la denunciante, como también del conocimiento cierto de la aceptación por don Ángel de detraer de los 6.000 Euros la cantidad que el Sr. Teofilo hubiera invertido en gastos, remitiéndonos a su declaración prestada en la que no se advierte atisbo de falta de objetividad, por lo que cabe atribuirle mayor veracidad que a la prestada por el Sr. Arturo y a doña Florencia que no se ajustan a la realidad de lo acontecido. La prueba documental aportada a los autos por mi mandante tras su declaración inicial (acontecimiento 64), como junto a su escrito de defensa (acontecimiento número 362 y ss) acredita la realidad de las actuaciones llevadas a cabo, en beneficio de la denunciante, de cara a la ejecución del proyecto necesario para la obtención de la licencia de obras, de los servicios que iban a intervenir en la misma (Carpintería, cimentación, maderas, etc.), incluido el propio Arquitecto, con sucesivos desplazamientos a Ponferrada y Daimiel para su consumación, los cuales se llevaron a cabo previa aceptación del presupuesto y encargo de las obras por la denunciante y su pareja. Esas actuaciones se iniciaron y llevaron a cabo por el Sr. Teofilo para posibilitar, como va dicho, la realización de la construcción de la casa de madera en terrenos propiedad de la denunciante y su pareja, manteniendo contacto directo, y principalmente, con Ángel que tenía mas disponibilidad que la denunciante. Al igual que con la documentación se acredita la condición de agente comercial de Sorozno, S.L., con contrato suscrito con el Sr. Arturo en 2.011, habiendo participado en obras varias hasta 2.019, habiendo efectuado pagos al Sorozno, S.L., el último el 8/3/2019, desde la cuenta de la esposa del Sr. Teofilo.>>.

Tras el resto de los argumentos que se contienen en su escrito de recurso, entre los que destaca que no cabe condenar por delito de apropiación indebida cuanto hay derechos y créditos pendientes entre las partes y ello a falta de la correspondiente liquidación -reiterando que el dinero pagado sigue estando en la cuenta en que se ingresó y no se ha dispuesto del mismo-, rechaza también la imposición de costas y terminó pidiendo la revocación de la sentencia de instancia y pidiendo que se dicte otra absolviendo al Sr. Teofilo de toda clase de responsabilidad criminal.

El Mº Fiscal (ac 110) en dictamen de 21.2.2024 impugnó el recurso y pidió su desestimación.

La acusación particular, en escrito de 11.3.2024 (ac 118) mantuvo igual postura.

TERCERO.-El delito de apropiación indebida se regula en el art. 253 CP. El ATS de 20.4.2023 (ala II, Pte. Excmo. Sr. Marchena) se dijo: <<..en lo que concierne a la estructura típica del delito de apropiación indebida, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: a)que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b)que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c)que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d)que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida ( SSTS 1274/2000, de 10-7 ; y 797/2012, de 16-10 ). Por lo que se refiere al elemento subjetivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que en la apropiación indebida se requiere que el autor actúe con "animus rem sibi habendi", que se viene entendiendo como el ánimo de disponer de la cosa como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como auténtico dueño. En este caso, el recurrente hizo suya la cantidad que le fue entregada por la perjudicada, y que no devolvió...>>.

La más reciente STS de 2.10.2024 (Sala II, Pte. Excma. Sra. Ferrer García) recordó que: <<..1. De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre , 894/2014 de 22 de diciembre ; 41/2015 de 27 de enero , 125/2015 de 21 de mayo o 683/2016 de 19 de abril ), interpretando la legislación anterior a la LO 1/2015 ,que , a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP ,el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP ,no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ).Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad.

Una abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, condensada, entre otras, en las SSTS 438/2019, de 2 de octubre ;o 185/2020, de 20 de mayo ,sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero..>>..

CUARTO.-En cuanto a las alegaciones del recurso, debe recordarse que no se vulnera el principio de presunción de inocencia cuando la condena pivota sobre prueba legítima y realizada en las condiciones establecidas en la ley. En suma, para que se dé un fallo condenatorio que destruya la presunción de inocencia, es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias probatorias que ha de hacer el juzgador, las dos siguientes:

a) Una de carácter objetivo, que se podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

- precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas;

- precisar además si dichas actuaciones acreditativas aportan objetivamente elementos incriminatorios de cargo.

b) Otra de carácter predominantemente subjetivo, para la que habría que reservar la denominación usual de valoración del resultado o contenido integral de la prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, sobre la base de los cuales se forma libremente la conciencia del tribunal (TS 11-11-05; 27-9-07).

Por otro lado, con la utilización del motivo relativo a error en la valoración de la prueba, lo que pretende el apelante, como resulta usual, es sustituir la valoración en conciencia de las pruebas practicadas efectuada por la Juzgadora a quo, por su propia y, naturalmente, interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del Tribunal y el resultado de las mismas es el obtenido en el ejercicio de aquella facultad de valoración a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Español atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales.

En tal sentido, tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21/12/83) y, si bien es cierto que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, permite la revisión completa pudiendo el Tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo, sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y, 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11/2/94) o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 2/2/94).

Es decir, para que pudiera ser acogido como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba que se invoca en el recurso sería necesario que apareciera de modo palmario y evidente que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas, hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aquí, como se ha señalado, la prueba que justifica la condena es abrumadora.

QUINTO.-En el caso concreto , la sentencia fundamenta su valoración de la prueba en la declaración del acusado (ver video a partir de 2 55); de la de la Sra. Florencia (ver video a partir de 1 48 04); del Sr. Arturo (ver video 4 42) y de la testigo Dª Tamara (video a partir de 2 18).

Es particularmente relevante la documental que justifica que se de por probado en la Sentencia que sí existía esa relación entre el recurrente y la empresa Sorozno S.L.

En este sentido, afirma la Sentencia que: "...es un hecho probado, aunque haya pretendido negarse, cuestionarse o matizarse por las acusaciones, que el acusado D. Teofilo, trabajador autónomo, ejerce desde el 7 de diciembre de 2.011 en virtud de un contrato mercantil como agente comisionista de ventas para la empresa SOROZNO S.L., de la que es representante y administrador D. Arturo, empresa dedicada a la producción, compraventa y comercialización de casas prefabricadas de madera y sus complementos. A estos efectos consta aportado el contrato mercantil suscrito por ambos aludidos (documento número 1 del acontecimiento número 65 de las actuaciones), contrato que debe concluirse que aún está en vigor pese al enfrentamiento y desencuentro existente entre D. Teofilo y D. Arturo, no constando que este contrato mercantil se haya rescindido formalmente aunque el acusado se haya desvinculado de la actividad de SOROZNO S.L..(...) D. Teofilo tiene encomendada la intermediación en la venta a terceros de casas de madera y sus complementos comercializados por la empresa SOROZNO S.L., representando a la empresa ante los potenciales clientes, promocionando sus productos y procediendo a cerrar las operaciones comerciales a cambio de una comisión por venta conseguida, siendo publicitado como agente de la empresa SOROZNO S.L. en la página web oficial de la misma y operando con un email igualmente facilitado por la empresa, extremos admitidos por el propio D. Arturo y que igualmente constan probados documentalmente (documentos números 2 y 4 del acontecimiento número 65 de las actuaciones). D. Teofilo ha presentado además justificación documental de su intervención en varias operaciones de ventas de casas de madera por cuenta de la empresa SOROZNO S.L. (acontecimiento número 362 de las actuaciones), existiendo otros documentos referidas a esta misma cuestión (por ejemplo una reclamación obrante en la página 7 del acontecimiento número 1 de las actuaciones), confirmando todo ello la existencia de esa relación del acusado como comisionista con la entidad mercantil..>>. Véase el doc del ac 65 del expediente digital.

Tampoco existe duda entre el contrato (verbal) formalizado por el recurrente (cuestión distinta es sí lo hizo por sí o como comisionista de Sorozno S.L. -lo que luego se examinará-) y la Sra. Florencia cuyo contenido era -así se dice en la Sentencia- : <<.. el mismo la compra de una casa prefabricada de madera a instalar en una finca de su propiedad sita en la DIRECCION000 en la localidad de Cubillos del Sil, reconociendo la denunciante que D. Teofilo se desplazó presencialmente hasta dicha ubicación en varias ocasiones para hablar con ellos de la venta, informarles de las diferentes opciones y examinar la parcela, constando documentado que el acusado confeccionó un croquis con el diseño de la vivienda proyectada (documentos números 19 a 21 del acontecimiento número 65 de las actuaciones) y solicitó a fábrica diversos presupuestos sobre la madera (documento número 25 del acontecimiento número 65 y páginas 4 a 8 del acontecimiento número 364 de las actuaciones), pidiendo entre enero y julio de 2.020 otros presupuestos para pintura y escayola, contratando los servicios de un arquitecto para la emisión del correspondiente proyecto de obra y la obtención de la licencia municipal, contactando igualmente con otros profesionales que debían ejecutar trabajos auxiliares como cimentación, albañilería, fontanería y calefacción (documentos números 16, 22, 23 y 24 del acontecimiento número 65 y páginas 1 a 3 del acontecimiento número 364 de las actuaciones)..>>. Esa operación sí era conocida por el Sr. Arturo -según afirma la Sentencia- a la vista de los mensajes intercambiados entre ambos, aunque éste no estuviese muy conforme con la actuación del recurrente (en este sentido el Magistrado-Juez que dictó la sentencia, aparte de esos documentos, dio credibilidad a lo que dijo la ya mencionada testigo).

Tampoco hay duda de que la operación se frustró al no conseguir la financiación suficiente quienes hicieron el encargo (la Sra. Florencia y su esposo), sin que fuera factible garantizar la misma con otras opciones que se barajaron (aval, préstamo hipotecario -sobre vivienda terminada-, etc).

Lo verdaderamente relevante es que el acusado admitió que recibió 6.000 euros de la Sra. Florencia (el 5.2.2020) y que los ingresó en una cuenta de su esposa (de la del recurrente) y no entregó a Sorozno S.L., negándose el Sr. Teofilo a devolver esa cantidad (cuando la comitente y su esposo abortaron la operación) alegando que debían resarcírsele por los gastos soportados por él.

Partiendo de lo dicho, se descarta en la sentencia que estemos en presencia de un delito de estafa ya que -siendo cierto que no se habían encargados los materiales para la construcción de la vivienda-, el recurrente no fue quien acudió a la Sra. Florencia, sino al revés, que él figuraba en la página web de Sorozno S.L y que -de hecho- si existió ese contrato verbal (no escrito) del encargo de la construcción y colocación de la vivienda en el terreno de Dª Florencia, realizando viajes al lugar -en varias ocasiones- por parte del Sr. Teofilo y contratando al arquitecto. De ahí que no se pueda hablar de estafa ya que, al margen de las peripecias narradas en la sentencia, la operación se frustró por la falta de financiación suficiente y tiene razón el recurrente en afirmar que, si se hubiese dispuesto de metálico o de crédito bastante -en los tiempos fijados- la operación no hubiera sido fallida. Al no apreciarse el engaño (ni inicial ni en el curso del desarrollo de las negociaciones), aunque haya existido un desplazamiento patrimonial (los 6.000 euros que -está admitido- recibió el recurrente -pag 7 ac 1-) y un perjuicio para Dª Florencia, no hay estafa.

Por el contrario, sí consideramos (como lo hace la sentencia recurrida) que existe apropiación indebida. La posición del recurrente se sitúa en un camino intermedio, ya que, por un lado, afirma ser comisionista de Sorozno S.L. discutiendo la postura del Sr. Arturo e incluso afirmando que el hecho de ingresar los 6.000 euros en una cuenta de su esposa fue para evitar perjuicios fiscales a dicho mercantil (lo que no explica) y por otro, parece que se atribuye para sí la operación y de ahí que justifique esa apropiación de los 6.000 euros para pago de sus gastos (en más de 11.000 euros según se presentó al Sr. Arturo ac 64-). Se justifica en la sentencia que, con arreglo al contrato que vinculaba al recurrente con Sorozno S.L., esos gastos generados -en la cuantía que fuera- no podían ser reclamados por el comisionista que sólo tenía derecho a la comisión (en el porcentaje pactado) si la operación se culminaba con éxito (lo que aquí no ocurrió por las razones ya explicadas). Tampoco se ha acreditado que el responsable de Sorozno S.L. supiese del cobro de esos 6.000 euros por parte del recurrente (cuyo concepto era reserva y material de transporte y no de gastos sufragados por él). Es importante resaltar -como se hace en la sentencia- que de no haberse frustrado la operación, el propio Sr. Teofilo reconoció que nada hubiese reclamado a su empresa por esos gastos (se entiende que eran parte del riesgo asumido por la intermediación en la venta ya que, lógicamente, no toda la comisión iba a ser beneficio). Por lo tanto y como se razona con acierto en la sentencia, esa conducta (cobra los 6.000 euros, los ingresa en la cuenta de su esposa y se niega a devolverlo) se integra -por las razones jurídicas contenidas en la sentencia que, asimismo, aceptamos y damos por reproducidas- en el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado. Al margen de que, en otras operaciones, se hubiese consentido que el recurrente cobrara a los clientes y lo ingresase en su cuenta para luego normalizar el pago con la empresa, ese supuesto hecho no se ha acreditado aquí como tampoco por lo explicado que se alegue que no se comete el delito cuando existen cantidades pendientes de liquidar. La jurisprudencia (ver SsTS 241/2012 de 23 de marzo y 352/2015 de 27 de mayo) admite que cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes, con deudas y créditos recíprocos (relaciones complejas) no se puede condenar por apropiación indebida ya que es necesaria una previa fijación de la deuda (liquidación), pero esto, por lo razonado, no ocurre aquí.

En definitiva y por todo lo dicho, el recurso no prospera.

SEXTO.-No existen motivos para imponer las costas de esta alzada.

Vistos los arts. 24 CE, 253 y concordantes CP y 790 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes y demás de general aplicación