Sentencia Penal 381/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 3, Rec. 987/2023 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Acusaciones formuladas y Código Penal aplicable.

El Ministerio Fiscal acusa al procesado Martin como autor de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años del artículo 181.1, 4 y 5 e) del Código Penal.

Aunque el Ministerio Fiscal no especifica cuál es el Código Penal que considera aplicable, sin embargo, teniendo en cuenta que la acusación la ha formulado por el artículo 181.1, 4 y 5 e), ha de entenderse que ha sido en virtud de lo dispuesto en el Código Penal vigente (Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril que modificó el Código Penal)

Por su parte, la acusación particular acusa al procesado Martin como autor de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años con acceso carnal previsto y penado en el artículo 181.1, 2, 3 y 4 c) en relación con el artículo 74 del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

La mención efectuada por la acusación particular al artículo 74 del Código Penal, ha de entenderse como un error, ya que tan sólo se relata un único hecho de agresión sexual a menor de dieciséis años.

Dicho lo anterior, el Código Penal vigente, tras la modificación efectuada por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, castiga en el artículo 181. 1 y 4 la agresión sexual a menor de dieciséis años consistente en acceso carnal por vía vaginal, con la pena de prisión de ocho a doce años.En los casos del artículo 181.1, 2y 4, con la pena de prisión de doce a quince años

Cuando ocurrieron los hechos la redacción del artículo 181 del Código Penal era la introducida en el Código por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre; y, en los apartados 1,2 y 3 se castigaba la agresión sexual a menor de dieciséis años consistente en acceso carnal por vía vaginal con la pena de prisión de seis a doce añosen los casos del apartado 1,y con la pena de prisión de diez a quince añosen los casos del apartado 2.Tal apartado 2 se remitía a la concurrencia de alguna de las modalidades descritas en el artículo 178.2 y 3.

A la vista del contenido de tales preceptos, procede afirmar que resulta más beneficioso para el acusado la aplicación del Código penal vigente cuando ocurrieron los hechos, toda vez que, si bien es cierto que el límite máximo en ambos casos es el mismo, sin embargo, el inicio de las penas varia, siendo en un caso de seis años (Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos) y en otro de ocho años (Código Penal vigente) si se aplica el artículo 181.1; y de diez a quince (Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos) y en otro de doce a quince ( Código Penal vigente) si se aplica el artículo 181.1 y 2.

SEGUNDO. - Prueba practicada y valoración de la prueba

La valoración de la prueba ha sido realizada por este Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; apreciando, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

Hay que comenzar por recordar que el Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad debiendo la actividad probatoria ser suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible sino también la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él.

En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas: declaración del acusado; declaraciones testificales de la menor (prueba pre constituida visualizada en el acto del juicio oral), de su madre ( Angelica) y de su tía ( Adela); periciales de médicos forenses y psicológicas del IMLA y la prueba documental.

El acusadose acogió a su derecho a no declarar, por lo que no se ha obtenido su versión de los hechos.

A continuación, se practicó la declaración de la menor,visualizando la prueba preconstituída. En este sentido hay que destacar que, " en relación con el valor del testimonio de la víctima como actividad probatoria de cargo legítima, adecuada y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ostenta todo acusado", indica el Tribunal Supremo que "esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la misma existencia del hecho;

3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad (Cfr. STS 1029/1997, de 29 de diciembre , y más recientemente, STS 269/2014, de 20 de marzo )...

Ha matizado dicho Tribunal que, en relación con el valor del testimonio de la víctima, el Tribunal Supremo no exige determinados requisitos para evaluar la declaración del testigo víctima del delito, sino que " lo único que ha hecho este Tribunal Supremo ha sido aportar a los jueces y tribunales unas simples meras pautas orientativas para la ponderación del testimonio de la víctima que ante ellos deponen a fin de evitaren lo posible que se condene a un inocente pero también que se absuelva a un criminal, pudiendo utilizar el juez o el tribunal sentenciador tales orientaciones como instrumentos que coadyuven en la precaución o cautelas con las que debe valorarse la declaración incriminatoria de la víctima cuando sea la única prueba de cargo contra el acusado"( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2012 y, en igual sentido, otras muchas de dicho Tribunal, como la de fecha 20 de mayo de 2020).

Analizando con mayor detalle el Tribunal Supremo esas cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio de la víctima, señala que se concretan en las siguientes:

"A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas...

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de laso previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odios o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de las afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.

Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima...

Los datos objetivos de corroboración pueden ser diversos:

Lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse...

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades, o vaguedades...

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan". ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013 ,y, en igual sentido, otras muchas posteriores como las de fechas 12 de abril, 24 de mayo, 14 de junio, 13 de octubre y 30 de noviembre de 2016, 18 de julio y 11 de diciembre de 2017, y 26 y 29 de mayo de 2020).

En definitiva, se debe ponderar el testimonio de la posible víctima desde la indicada triple perspectiva, en orden a concluir si concurren o no los requisitos precisos para otorgarle veracidad y afirmar, con base en el mismo, la validez y suficiencia de dicho testimonio, en relación con el resto de lo actuado, como prueba de cargo que permita alcanzar la conclusión de que el acusado cometió los hechos que se le atribuyen y estamos valorando.

Ese análisis se debe efectuar atendido, necesariamente, el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. No puede ignorarse, en todo caso, que el Tribunal Supremo "viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador".( Sentencia ya citada del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2022 ).

En el presente caso, la menor Patricia tenía 13 años cuando sucedieron los hechos objeto de acusación, habiendo efectuado un relato libre de los mismos cuando se realizó la prueba preconstituída en el Juzgado de instrucción, con estructura lógica y contextualizado en tiempo y espacio; aportando gran cantidad de detalles; no apreciándose contradicciones de carácter relevante.

Así, dicha menor afirmó que conocía al acusado desde las Navidades del año 2.022; que hablaba con él por whatsapp. Que el acusado pensaba que ella tenía quince años, pero que le decía que no; que tenía 13 años. Que llegó a su casa el 18 de febrero y se quedó cuatro días. Que uno de esos días, cuando estaba en su habitación, el acusado le mandó un mensaje diciéndole que fuera a la suya para hablar. Que acudió; que se sentó en una silla, pero el acusado le dijo que se sentara en la cama al lado suyo. Que, cuando estaba sentada en la cama, empezó a tocarle el pelo, la cara y le dio un beso; que después le quitó los pantalones, le tocó sus partes íntimas, se puso encima y la penetró; que ahí fue donde se dio cuenta de lo que estaba pasando y le dijo que parara; que él no quiso y, entonces, le dijo que si no paraba iba a llamar a su madre y la dejó; marchándose a su habitación. Que no tuvo un comportamiento brusco. Que cuando fue a su habitación se puso a llorar; que ella se sentía mal. Que a la mañana siguiente pensó que le podía haber contagiado algo y tenía miedo por si no le "bajaba" la regla; y que el acusado le mandó un mensaje diciéndole "buenos días llorona, a ver si luego hacemos la comida juntos", pero no hicieron nada juntos. Que, con anterioridad, no le había tocado ni había visto ningún comportamiento extraño.

Añadió que no pidió ayuda a su madre ni le contó nada por miedo. Que quería guardárselo para ella. Que, en el mes de abril, le contó a su primo lo ocurrido con el acusado; que éste se lo dijo a su madre y, después, su tía se lo contó a su madre.

La declaración de la menor ha resultado verosímil y creíble, no apreciándose factores que conforme a sus propias circunstancias personales hagan dudar de su credibilidad; no existiendo ningún elemento que sugiera la presencia de motivos torcidos o móviles espurios en sus manifestaciones.

No existe ningún motivo para suponer que la menor ha narrado unos hechos irreales simplemente por algún motivo espurio. La defensa del acusado se refirió a motivos espurios, pero también indicó que los desconocía; y, a la vista de las pruebas practicadas, queda descartado cualquier motivo espurio o de resentimiento que pudiera apuntar a alguna consciente fabulación de la menor para atribuir al acusado unos hechos de semejante gravedad y trascendencia.

La menor ha mantenido su declaración de modo coherente, estable y sin contradicciones esenciales; considerando que, dada la edad de la misma cuando ocurrieron los hechos (13 años de edad), no es extraño que hayan existido algunas imprecisiones, lagunas, olvidos e incluso contradicciones o divergencia de matices o confusiones en algún punto concreto, pero ello no afecta a la credibilidad del testimonio. Tales confusiones vienen referidas, principalmente, a si uso o no preservativo el acusado y a la hora exacta en la que ocurrieron los hechos (si fue a las 12 de la noche o a la una de la madrugada); y las mismas pueden explicarse fácilmente por tener vergüenza, miedo o cualquier otro sentimiento que le impida recordar todos los detalles de manera pormenorizada. No puede exigirse el mismo nivel de coherencia y concreción a una persona adulta que a una adolescente de 13 años de edad.

La versión de los hechos que ha proporcionado la menor reproduce conductas atentatorias a la indemnidad sexual que no pueden ser tratadas por su contenido, como insólitas u objetivamente inverosímiles, estando el testimonio reforzado por la existencia de corroboraciones de carácter suplementario.

Por lo tanto, concurren en la declaración de la menor todos los elementos precisos para poder concluir la suficiencia incriminatoria de la misma, respecto de los hechos enjuiciados.

Además de la declaración de la menor, su madre, la denunciante, declaróque el acusado era amigo de su sobrino; que era la primera vez que iba a su casa; que estuvo tres o cuatro días. Que el acusado durmió en una habitación que le prepararon. Que en la parte de arriba de la vivienda había tres habitaciones; en una dormía su hija, otra fue la que le prepararon al acusado y en la tercera dormía ella.

Añadió que se enteró de lo ocurrido con su hija cuando ya habían pasado unos meses. Que su hija se lo contó a su primo; que éste lo contó a su madre y que ésta se lo contó a ella. Que, después de lo ocurrido, su hija no estaba normal; que tenían muchas discusiones; que fue al psicólogo y que se intentó quitar la vida cuando se lo dijo.

La testigo Adela, tía de la menor,declaró que se enteró de lo ocurrido a través de sus hijos; que le dijeron que el acusado había violado a Patricia; y Patricia lo confirmó.

El testimonio prestado por la madre y de la tía de la menor ha resultado creíble y verosímil y permiten corroborar la persistencia y la credibilidad del testimonio de la menor, pues si bien no fueron testigos presenciales de los hechos imputados, sin embargo, la menor les contó lo que había ocurrido

Las peritas medico forenses del IMLAse ratificaron en el informe pericial obrante en autos, en el que señalan que, debido al tiempo transcurrido entre los hechos denunciados y la valoración médica, no se pudo determinar si hubo lesiones físicas asociadas al hecho. Indicaron, asimismo, que recogieron las manifestaciones de la menor; que fue un discurso espontaneo y que realizó un relato coherente de los hechos.

En cuanto a la ausencia de lesiones físicas, destacar que, en principio, los hechos realizados por el acusado no tienen por qué causar, necesariamente, lesiones en la menor.

Las peritos psicólogas del IMLAse ratificaron en el informe pericial obrante en autos, salvo en la conclusión Segunda de dicho informe, en el sentido de que no podía decir que el relato de la menor, de acuerdo al protocolo de análisis empleado para la valoración de credibilidad del testimonio, pueda cumplir criterios para ser considerado probablemente creíble, debido a que han existido nuevos estudios que no fueron tomados en cuenta. Señalaron expresamente que no se podía decir que el relato sea creíble, pero que tampoco que sea falso. Añadieron que el relato de la menor fue libre y no presentó incongruencias; y en el informe consta que no se encontraron motivaciones para denunciar en falso, ni presiones sobre la menor ejercidas por terceras personas en este sentido, informando revelarlo por primera vez en el mes de abril de 2.023 a su primo por la confianza que tiene con el mismo. Se reseña también que todos los detalles que aporta se pueden ordenar como un todo coherente y cohesionado, con sentido y de una forma homogénea.

Tales pruebas se han producido con todas las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes; y constituyen prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia

TERCERO. - Calificación jurídica de los hechos objeto de acusación

Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de UN DELITO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE DIECISEIS AÑOS, CON INTRODUCCIÓN DE MIEMBRO CORPORAL POR VIA VAGINALdel artículo 181.1 y 181.3 del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos

El bien jurídico protegido en el delito de abuso sexual mencionado es la "indemnidad sexual de los menores de dieciséis años, concretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo "como el derecho de esos menores a no verse involucrados en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad".Es preciso que la acción revista un indudable e inequívoco contenido sexual que lesiona tal bien jurídico, como recuerdan las SSTS 957/2016, de 19 de diciembre y 490/2015, de 15 de mayo .

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 396/2018 de 26 de Julio de 2018 y 345/2018, de 11 de Julio ,entre otras) , el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual; y, de otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

En este mismo sentido se pronuncia también, más recientemente, la STS 524/2020, de 16 de octubre (y las que en ella se citan), que considera que se comete este delito siempre que se trate de una conducta que incluya la realización inconsentida de un acto de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido, esto es, siempre que concurran " actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores" ( STS 415/2017, de 8 de junio ); y, aun cuando el ánimo libidinoso hace tiempo que ha dejado de ser considerado como elemento subjetivo específico del tipo, tal y como destaca la STS 524/2020 citada, de lo que no cabe prescindir es de la realización de un acto de tocamiento o contacto corporal que tengan ese inequívoco significado y contenido sexual.

En el caso que nos ocupa, de las pruebas practicadas, se desprende la concurrencia de los elementos del tipo de agresión sexual con introducción de miembro corporal por vía vaginal teniendo conocimiento de ello. El acusado conoce que esos actos sobre la menor constituyen un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la misma, lo cual es suficiente para integrar el elemento subjetivo del delito ( STS 415/2017 de 8 de junio ,entre otras); no obstante lo cual, también se aprecia que actuó con ánimo libidinoso pues tales actos van dirigidos a obtener una satisfacción sexual Por lo tanto, ninguna duda cabe de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos exigibles para calificar los hechos conforme a la acusación al reunir los hechos todos los elementos previstos en el artículo 181, párrafos primero y tercero del Código Penal vigente.

No se subsumen los hechos declarados probados en el párrafo 2º del artículo 181 del Código Penal por el que ha formulado acusación la acusación particular, dado que no ha quedado probado que en la conducta llevada a cabo por el acusado haya concurrido alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178 del Código Penal. No ha quedado acreditado que el acusado empleara violencia o intimidación o que abusara de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, ni tampoco que la menor se hallare privada de sentido o que tuviera anulada por cualquier causa su voluntad. La propia menor declaró que el acusado no tuvo un comportamiento brusco; y no ha declarado que le tapara la boca ni que realizara ninguna otra acción violenta o intimidatoria. Es cierto que el concepto de violencia del tipo penal no requiere una resistencia activa de la víctima, sin embargo, no ha quedado acreditada la misma más allá de la genérica que sienta una persona sometida a la voluntad de la persona de su agresor derivada de la diferencia desproporcionada de edad y desarrollo cognitivo; lo que no tiene entidad suficiente para incardinar los hechos en la especificidad del artículo 178 del Código Penal.

Tampoco se subsumen los hechos declarados probados en el párrafo 4 e) del artículo 181 del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, por el que ha formulado acusación la acusación particular, ni en el párrafo 5 e) del artículo 181 del Código Penal vigente por el que ha formulado acusación el Ministerio Fiscal (en ambos casos, prevalimiento de una relación de superioridad en la ejecución del hecho).

El Tribunal Supremo ha señalado que "El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima... Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de marzo de 2021 , con cita de la anterior sentencia de dicho Tribunal de fecha 4 Julio de 2019 ).

Ahora bien, tal y como señala la STS 418/2019, de 24 de septiembre, "para no incurrir en un prohibido bis in idem no se puede tomar en consideración la agravación determinada por la edad. Si el tipo exige una edad inferior a los dieciséis años concluiríamos que muchas veces -la gran mayoría- habría abuso de superioridad pues el autor siempre será un joven o un adulto (al menos de dieciocho años). A mayor abundamiento y sobre todo, cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar la agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). Sobraría esa referencia con la interpretación del art. 183.4 d) que postula la acusación. Un menor de cuatro años siempre está en franca inferioridad frente a quien cuenta, al menos, con 18 años.

La superioridad derivada de la diferencia de edad entre una menor con 7 años y un adulto es connatural al tipo. Sería una exégesis tramposa rescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad desechada al examinar el art. 183.4 a). Las graves penas que maneja el precepto invitan, por otra parte, a esta interpretación restrictiva (vid. SSTS 382/2019, de 23 de julio ó 48/2017, de 2 de febrero ).

Partiendo de tal doctrina, de las pruebas practicadas, no se ha probado que entre el acusado y la menor existiera una cercanía, un trato continuado, una especial relación de confianza o cualquier otro extremo que sirviera para fundamentar la concurrencia del subtipo agravado del artículo 181. 4 e) del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos o del artículo 181.5 e) del Código Penal vigente, pues, si bien es cierto que la menor afirmó que, para ella, el acusado era como un hermano, sin embargo, también declaró que lo conocía desde las navidades de 2.022, es decir, que lo conocía desde hacía unos dos meses. Además, no vivían en la misma localidad y la madre de la menor declaró que era amigo de su sobrino y que era la primera vez que iba a su casa.

QUINTO. - Autoría.

Del delito mencionado es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Martin por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 28 del Código Penal.

SEXTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En la ejecución de tal delito no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna;

SEPTIMO. - Responsabilidad civil.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios, por lo que el acusado Martin deberá indemnizar a Patricia, a través de su representante legal, en la cantidad de OCHO MIL EUROS (8.000 euros)), dado que, si bien no se ha acreditado cuál es el estado de la menor como consecuencia de los hechos, sin embargo, es evidente que los hechos enjuiciados le han generado un grado de afectación, teniendo en cuenta, además, su falta de madurez. Dicha cantidad devengará los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

NOVENO. Individualización de la pena.

El delito de abuso sexuales a menores de dieciséis años ( Articulo 181.1 y 181.3 vigente cuando ocurrieron los hechos) con la pena de prisión de seis a doce años. Esto es, se trata de un delito de carácter grave, tenor de lo preceptuado en el artículo 33 del Código Penal.

El párrafo 1º del artículo 57 del Código Penal preceptúa que:

1. Las autoridades judiciales, en los delitos....... contra la libertad e indemnidad sexuales, ..., atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48,por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante, lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave,y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.

Por otro lado, el artículo 192 del Código Penal señala que:

A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada,que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave,y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

Teniendo en cuenta lo anterior, atendiendo a que no concurre ninguna circunstancia atenuante ni agravante de la responsabilidad criminal, a las circunstancias personales del acusado y a la entidad de los hechos, se considera procedente imponer la pena de SIETE AÑOS DE PRISION;con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como de prohibición de acercarsea la persona de Patricia su domicilio, colegio o cualquier otro lugar en el que se encontrara, a menos de TRESCIENTOS METROS,así como la de comunicación,por cualquier medio o procedimiento durante NUEVE AÑOSde conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal

Conforme a lo dispuesto en el art. 192 del Código Penal, y por su carácter imperativo al tratarse de un delito grave, procede imponer al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADADA DURANTE CINCO AÑOScuyo contenido se determinará en ejecución de sentencia, una vez se cumpla la pena privativa de libertad,

Asimismo, procede imponer al acusado la INHABILITACION ESPECIALInhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve un contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo de CINCO AÑOS SUPERIOR A LA DURACION DE LA PENA DE PRISION IMPUESTA;es decir, un total de DOCE años.

DECIMO. - Expulsión del territorio nacional Artículo 89.2

Respecto de la solicitud de sustitución de la pena por expulsión. El artículo 89 del Código Penal establece que: "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional".

Por lo tanto, los criterios básicos de tal precepto son:

-No se sustituyen por expulsión las penas inferiores a un año de prisión;

-Son expulsables los ciudadanos extranjeros con independencia de su residencia legal o ilegal, salvo los ciudadanos de la Unión Europea, que solo pueden ser expulsados si suponen una amenaza contra la seguridad o el orden público.

-Tampoco se procederá a la sustitución cuando a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada;

-El principio general es de expulsión cuando se imponen penas de entre uno y cinco años de prisión, pero excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, el tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena no superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por expulsión; y en todo caso cuando se alcance el tercer grado o se conceda la libertad condicional;

En el presente caso, al tratarse de una pena superior a cinco años (siete años), es necesario fijar una parte de pena necesariamente a ejecutar, acordándose la sustitución por expulsión del resto de la pena. El acusado Martin es natural de Guinea Ecuatorial y no se han acreditado medios lícitos de vida ni que tenga vínculos reales o efectivos en este país. En atención a las circunstancias del hecho y a las personales del acusado, se entiende que existen razones para el cumplimiento de parte de la pena, en cuanto necesaria para la asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida.

Por ello, se estima que es preciso el cumplimiento de las tres cuartas partes de la pena de prisión impuesta, por lo que una vez se alcance dicho límite habrá de procederse a la expulsión del territorio nacional, salvo que con anterioridad se alcance el tercer grado o la libertad condicional. Dicha expulsión, conllevará, atendida la duración de la condena, de regresar a España por un plazo de diez años contados desde la fecha de la expulsión

UNDECIMO. - Costas

En aplicación de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta; incluyendo las de la acusación particular, por lo que procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas

Vistoslos artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,