Sentencia Penal 155/2025 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 24/2025 de 19 de septiembre del 2025

PRIMERO.- VALORACIÓN PROBATORIA

Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio , según lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala ha adquirido la convicción de la realidad de los hechos que se han declarado probados a través de las pruebas que se han desarrollado en dicho juicio oral celebrado el día 10.9.25 con el siguiente resultado.

El acusado Bienvenido manifestó que el día 25 de octubre del 2024 conducía una furgoneta Peugeot , que trataba de embarcar en el ferry en dirección a Canarias, que fue objeto de una intervención policial, que la droga encontrada no era suya, que no tenía conocimiento de que estaba allí, que se enteró cuando intervino la Guardia Civil, que no sabe qué hacían esas bombonas en el interior de la furgoneta.

Que días antes le habían robado de la furgoneta algunos objetos porque tenía un cristal abierto pero no llegó a interponer denuncia. Que el cristal del copiloto se abre y es posible que pudieran acceder de esa forma. Que la furgoneta era una camper y llevaba cocina, que él tenia una bombona para cocinar, que luego había otras dos bombonas, una junto a la suya y otra en la parte de atrás, que él no vio las bombonas Que viajó desde Granada, que no dejaba nada de valor en la furgoneta desde el robo, que no se percató de que hubiera bombonas que no eran suyas.

El agente de la Guardia Civil NUM003 manifestó que intervino en el registro de la furgoneta en el ferry a Canarias en un dispositivo de control de pasajeros con perro especialista, que el perro marcó un vehículo, que se hizo el registro y encontraron marihuana pero el perro continuó marcando y encontraron las dos bombonas comprobando que tenían un doble fondo. Que las bombonas habían sido manipuladas y se encontraron en su interior todas las sustancias estupefacientes.

Que las bombonas no estaban a la vista, que el furgón estaba muy sucio, cargado de enseres. Que no llevaba cocina, que le extrañó que hubiera dos bombonas de butano cuando no había cocina ni ningún instrumento que usara gas. Que solo encontraron dos bombonas.

Que el acusado no manifestó nada, que no sabía nada de las bombonas, que no le comentó nada de ningún cristal del vehículo.

El agente de la Guardia Civil NUM004 manifestó que intervino en el registro de la furgoneta, que el perro marcó la furgoneta y encontraron en principio marihuana, pero como el perro seguía marcando registraron y encontraron las bombonas, que abrieron una y luego la otra, comprobando que estaban manipuladas, que solamente había dos bombonas en la parte de atrás.

Que la furgoneta era una camper, que había como una especie de tabla con colchón, pero no recuerda que hubiera cocina, que había ropa, telas, sacos de dormir, que no había tres bombonas, que no manipuló la furgoneta para saber cómo se encontraban los cristales, que el pesaje de la sustancia se hizo en dependencias policiales con una báscula, pero se trata de un peso aproximado.

El agente de la Guardia Civil NUM005 de la UOPJ de Huelva se ratificó en el informe obrante al Folio 59 a 61 sobre valoración de las sustancias intervenidas, indicando que el peso se efectúa con báscula de precisión, que se realizan los controles periódicos de la báscula, que la diferencia con el pesaje del Área de Sanidad puede deberse a la distinción entre peso bruto y peso neto, que el peso más aproximado es el correspondiente al informe de Sanidad, que ellos miden el peso bruto, incluido el envoltorio y en Sanidad el peso neto.

El Agente de la Guardia Civil NUM006 manifestó que era el agente que llevaba el perro el día de los hechos, que realizaron la búsqueda y encontraron la sustancia. Que él solo guiaba al perro y no habló con el acusado, no sabe si dijo algo, no sabe nada de huellas de las bombonas. No recordaba que hubiera una tercera bombona. Ellos encontraron dos y no saben nada de si había una ventana rota.

El Perito Área de Sanidad ID NUM007 manifestó que el pesaje de la sustancia se hace con balanzas calibradas y en neto, despreciando parte del alijo que no sea sustancia. Que en su informe hay una referencia a la existencia de 3 alijos, donde el pesaje se efectuó por extrapolación, que significa que se coge una alícuota del alijo y a raíz de ese pesaje, se extrapola al resto por estadísticas validadas interna y externamente. Que esto ocurrió con el pesaje de los alijos, 6, 7, 8, 9 y 10. Es decir, que no se pesa todo, sino solo una muestra representativa y se extrapola al resto del alijo. Que el peso de la Policía Judicial es con envoltorio y por tanto, en bruto y el que ellos emiten en neto, que no sabe por qué hay diferencia de 200 gramos más en su informe que en el de la UOPJ. Que no sabe si puede deberse a la extrapolación que en todo caso, la herramienta que se utiliza está debidamente calibrada, con comprobaciones diarias, además de los correspondientes mantenimientos periódicos. Que la calibración se hace por una empresa externa.

-Consta atestado de la Guardia Civil, Compañía Fiscal del Puerto de Huelva ( F 1 y ss) con Diligencia de reseña de sustancias aprehendidas y reportaje fotográfico F 11 y ss.

- Informe Pericial del Área de Sanidad y Política Social con los datos de recepción del alijo y de análisis de la sustancia al Folio 49 y ss.

-Informe de valoración de la sustancia intervenida de la UOPJ al Folio 59 y ss.

SEGUNDO.- De la valoración conjunta de la prueba practicada resulta acreditada la participación del acusado en el delito contra la salud pública objeto de acusación.

El acusado reconoció que la furgoneta marca Peugot modelo boxer de color blanco matricula NUM002 en la que fue encontrada la sustancia estupefaciente, era de su propiedad, así como que se había trasladado con ella, como único ocupante, desde la ciudad de Granada a Huelva con la intención de embarcar en el DIRECCION000" con destino a Canarias.

La sustancia fue intervenida con ocasión de un dispositivo de control de embarque de vehículos, pasajeros y mercancías de Agentes de la Guardia Civil pertenecientes a la Compañía Fiscal del Puerto de Huelva en el buque referido, detectando los Agentes y el perro detector de drogas, la posible presencia de sustancias estupefacientes en el interior del vehículo matrícula NUM002, por lo que se procedió a su registro exhaustivo, localizándose dos bombonas de butano manipuladas y en el interior de éstas las sustancias estupefacientes.

El acusado no refirió haber realizado el viaje con ninguna otra persona, ni haber prestado el vehículo durante el mismo o en momentos inmediatamente anteriores al desplazamiento a terceros, limitándose a manifestar que las bombonas no eran de su propiedad y que el vehículo había sido objeto de robo unos días antes, lo que podría justificar la presencia de las mismas en su interior.

Sin embargo dicho argumento exculpatorio no resulta admisible, por cuanto además de lo inverosímil de que un tercero depositara en el interior de la furgoneta dos bombonas manipuladas que contenían en su interior el elevado número de sustancias estupefacientes hallado, no consta denuncia alguna del supuesto robo de la furgoneta que refirió el acusado, ni resulta creíble que quien se desplaza con un vehículo desde Granada a Huelva con la intención de embarcar en un ferry hasta Canarias, desconozca los efectos que transporta en el interior de su vehículo, ni que el acusado en ningún momento se percatara de la existencia de dos bombonas de butano del tamaño que consta en las fotografías aportadas.

Ni siquiera el argumento de que había una tercera bombona utilizada por el acusado para la cocina de la furgoneta puede sostenerse tras la prueba practicada en el juicio oral y es que los Agentes manifestaron que solo hallaron dos bombonas y no tres y que en la furgoneta no había cocina, precisando el AGC que les llamó la atención las bombonas en el interior del vehículo precisamente porque no había cocina, ni ningún otro instrumento que se usara con gas.

Tampoco de las fotografías de la furgoneta obrantes al Folio 20 puede apreciarse que ésta dispusiera de cocina, pudiendo verse apilados diversos objetos y enseres que corroboran la manifestación de los Agentes de que el interior estaba todo sucio y revuelto.

Los Agentes de la GC, manifestaron que en un primer momento detectaron en el interior del vehículo marihuana (cogollo viejo y seco) pero el perro detector de drogas continuó marcando, por lo que se continuó con el registro hasta la localización de las bombonas, por lo que no cabe descartar que dicha sustancia pudiera haberse utilizado como señuelo para evitar un registro mas exhaustivo y de esta forma impedir localizar la sustancia estupefaciente.

Por lo demás, como explicaron los testigos y consta en la Diligencia de Exposición de Hechos del atestado, las bombonas habían sido manipuladas descubriéndose un dispositivo de apertura que permitía desenroscar la parte de arriba de las mismas y acceder a su interior, localizando en ellas las sustancias estupefacientes y demás efectos. ( F 4, 5 y 11 y ss).

La sustancia se encontraba en el interior de las bombonas en paquetes envasados al vacío en su mayoría y otros envoltorios de plástico, hallándose asimismo una báscula de precisión y útiles para su utilización, bolsas de plástico con cierre hermético de las utilizadas en el menudeo de drogas y una caja conteniendo guantes de látex para la manipulación de sustancias reseñadas anteriormente. ( F 4, 5 y 11 y ss).

Según el Informe Pericial sobre identificación cualitativa y/o cuantitativa de la sustancia intervenida esta consistió en:

1. 151,44g Ketamina

2. 2.097g Resina de Cannabis 51,07%THC

3. 768g Resina de Cannabis 51,32% THC

4. 993g Anfetaminas 22,95% Anfetaminas

5. 937g MDMA 79,12%MDMA

6. 616,29g MDMA 37,57%MDMA

7. 782,28g MDMA 31,24% MDMA

8. 15,77 g DIAZEPAM

9. 277,38g MDMA 34,1% MDMA

10. 186,14 g MDMA 24,56% MDMA

11. 11.9 g sustancia negativa no sometida a fiscalización.

12. 50.65g Ketamina

13. 0,1g LSD

14. 2.59 g LSD

15. 104,58 g KETAMINA

16. 0,74 g LSD

17. 21,85 g MDMA 79,23% MDMA

El valor total de la misma según Informe de valoración asciende a 213.161.43 g . ( F 61)

En definitiva la intervención de la sustancia estupefaciente en la cantidades y valor antes indicados, así como de los demás efectos en el interior de la furgoneta propiedad del acusado en la que viajaba como único ocupante de la misma y pretendía embarcar en el ferry con destino a Canarias, acredita la tenencia y posesión por el mismo de la referida sustancia, debiendo considerarse desvirtuada con las referidas pruebas la presunción de inocencia del acusado y la existencia de prueba de cargo suficiente de realización por el mismo de una labor de transporte de droga, con fines de tráfico y destino al consumo de terceros y con evidente ánimo de lucro.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , en cantidad de notoria importancia por la sustancia intervenida de los arts. 368, 369.5 del CP.

El art. 368-1º castiga a " Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delitosi se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

El artículo 369 del CP señala: " 1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

Según la jurisprudencia, STS 12-4-2000 que reproduce la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 3 de Octubre de 2.016 ( Sentencia 326/2016 ) "la figura jurídica del delito contra la salud pública consistentes en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas requiere:

a) la concurrencia de un elemento objetivo de tipo objetivo,cual la realización de algún de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico, o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esasconductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 de la CE ).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico,ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de la droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otras reveladoras de participar en las conductas analizadas".

El bien jurídico protegidoes tanto la salud individual como la salud pública, tratándose de delitos de peligro y consumación anticipada, encontrándonos en el caso enjuiciado ante sustancias que causan y no causan grave daño a la salud (hachís), y dentro del ámbito del precepto analizado, donde por tráfico de drogas se puede entender comprendido a quien de cualquier forma realice actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, entendiéndose por estupefacientes las sustancias comprendidas en las listas I y II que figuran a continuación del Convenio único de 1.961, y las demás que adquieran tal condición en el ámbito internacional con arreglo a dicho Convenio, siendo enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 (BOE 15-2-77), que entró en vigor el 8 de Agosto de 1.975, ratificado por España el 4-1-1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena el 21-2-1971 (Instrumento de Adhesión de 2-2-1973. A las listas I,II y IV reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS 5-5 , 1-6 y 15-11de 1984 y 10 de Mayo de 1.985 ).

En el presente caso, el elemento objetivo reseñado, es decir, la tenencia de la sustancia estupefaciente no plantea ninguna problemática puesto que el hallazgo de la droga intervenida en poder del acusado, resulta más que acreditado pese a las alegaciones exculpatorias anteriormente analizadas.

En cuanto al elemento subjetivo de la infracción penal, es decir, el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto, dicho elemento habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria. La dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.

Como señala el Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2000 , de 2 enero 1998 , de 27 abril 1999 , de 22 de Julio de 2003 , entre muchas otras), el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido en la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del Juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así mismo, las sentencias del Alto Tribunal 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

En el caso que nos ocupa las afirmaciones que se efectúan en el relato de hechos probados de esta sentencia, en el sentido de que la droga poseída por parte del acusado estaba destinada a su distribución a terceros, constituye un juicio de inferencia derivado no sólo de la intervención en su poder de la sustancias halladas, sino también por la diferente naturaleza de las sustancias intervenidas, por la ingente cantidad y valor de la droga ocupada de 213.162,43 euros,asi como del resto de efectos encontrados tales como básculas de precisión y útiles de pesaje y bolsas de plástico con cierre hermético de las utilizadas habitualmente en la preparación y manipulación de la droga, para su posterior distribución a terceras personas.

Las sustancias intervenidas en el interior de la furgoneta según el informe pericial del Área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno en Andalucía, Subdelegación del Gobierno en Sevilla han dado resultado positivo en ketamina, THC, anfetamina, MDMA, diazepam y LSD,todas ellas en las Listas incorporadas a la Convención única de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ( B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981 ), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el artículo 96.1º de la C.E.

En relación a la ketamina, conviene recordar, como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia 208/2014 de 10 de marzo, y en otras recientes sentencias ya han advertido, desde la perspectiva de la fiscalización de la ketamina y de su inserción en el elemento normativo del tipo penal previsto en el art. 368 del C. Penal, que se trata de una sustancia que causa daño a la salud, figurando actualmente incluida en la lista de sustancias fiscalizadas, según consta en el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2010, en el que se publicó la Orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre, por la que se incluye la sustancia Ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre, que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos ( SSTS 1071/2011, de 11-10; y 713/2013, de 24-9).

Interés reviste al respecto el ATS 1043/2016, de 2 de junio, según el cual la ketamina es una sustancia potencialmente peligrosa para la salud, derivada de la feniciclina, incluida como prohibida en el Convenio de Viena de 1971 (Lista II) y fiscalizada en la Orden de 13 de octubre de 2012 por la que se incluye en el anexo 1 del Real Decreto de 6 de octubre de 1977 que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos, siendo su dosis de abuso 200 miligramos.

El LSDes una sustancia psicotrópica que se encuentra enumerada en la Lista I del Convenio de Viena de 1.971.

La anfetaminaes una sustancia prohibida que produce grave daño a la salud incluida por lo tanto en la Lista II Convenio de Viena de 1971.

En cuanto al MDMA,una droga de diseño (producto sintetizado químicamente de forma clandestina y cuyas acciones farmacológicas son semejantes a las de las drogas más antiguas controladas y perseguidas internacionalmente). Entre todas las "drogas de diseño" se destacan marcadamente las de tipo anfetamínico. El grupo de las sustancias que vienen denominándose anfetaminas alucinógenas acusan, en dosis elevadas, así como en sobredosis como un potencial alucinógeno y/o simpático mimético que puede manifestarse a veces, con consecuencias graves ( STS 211/1997 de 21 de febrero). Se trata pues de un psicotrópico incluido en la lista I del Convenio de 1971, firmado por España desde la Orden Ministerial de 19 de octubre de 1990 y se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud,consecuencia de la evolución jurisprudencial de múltiples informes periciales. Están incluidos en la lista II del Anexo I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 al que se adhirió España el 2 de marzo de 1973 entrando en vigor el 16 de agosto de 1976 y desarrollado por Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre sobre fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos y la Orden de 14 de enero de 1981. En la Junta General celebrada el 7 de junio de 1994, se tomó el acuerdo de que la droga denominada "éxtasis" o MDMA es sustancia que produce efectos nocivos graves para la salud, por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central, ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere ( STS 748/2012 23 de abril; 1470/2002 de 12 de septiembre; 829/2004 de 22 de junio). Efectivamente, la STS número 1.380/1.999, de 6 de octubre, expresa que el MDMA o "éxtasis" es sustancia que debe ser subsumida en la modalidad agravada del artículo 368, como droga que causa grave daño a la salud, tal y como se recoge en la STS número 1.486/1.999, de 25 de octubre, así como en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el día 7 de junio de 1.994, y ese criterio es el mantenido por la jurisprudencia posterior.

Tal y como se recoge en STS de 4 de marzo de 2020, a propósito del MDMA, "la jurisprudencia suele fijar como cantidad destinada al autoconsumo la necesaria para tres días y no para cinco como hace con otras drogas. Efectivamente, tal y como refiere la STS de 10 de julio de 2019, que la previsión de consumo debiera ser de tres días y no de cinco, teniendo en cuenta que se trata de una droga de consumo habitual en fines de semana es un criterio que ha sido adoptado por el Tribunal Supremo en determinados supuestos, como es el seguido en la sentencia núm. 741/2013, de 17 de octubre, pero en relación a los casos de consumo compartido de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido se pronuncia también la sentencia núm. 718/2006, de 30 de junio. En otros casos, conforme se dice en la sentencia de 9 de julio de 2013, con cita de expresa de las sentencias núm. 1478/2004, de 10 de diciembre; 857/2006, de 13 de septiembre; 943/2010, de 21 de octubre y 270/2011, de 20 de abril, la jurisprudencia ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo de MDMA suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos hasta 150 miligramos, por toma, con una duración en sus efectos de unas seis horas ( STS núm. 402/2000, de 6 de marzo); y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología contenidas en los informes remitidos a esta Sala, la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos (0'48 gramos) en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano. De esta forma se siguen los criterios proclamados en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de octubre de 2001, en el que, tomando como referencia los datos técnicos ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, fue fijada la dosis diaria de MDMA en 480 miligramos, la cantidad presumible para el autoconsumo aquella de la que se hace acopio para tres días y que en este caso alcanza los 1.440 miligramos,y la cantidad de notoria importancia en torno a los 240 gramos".

Por otra parte ha de señalarse que la sustancia denominada comúnmente hachísaparece en las listas I y IV de las incorporadas a la Convención Única de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ( B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981 ), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el artículo 96/1º de la C.E. Como señala la STS de 8-11-1995 "Por cannabis se entienden las sumidades (las partes más altas) florales o con frutos de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y de las hojas no unidas a las sumidades) de las que no se haya obtenido la misma, cualquiera que sea el nombre con que se la designe; c) Por "planta cannabis" se entiende toda planta de género cannabis; d) por resina de cannabis se entiende la resina separada del fruto o purificada. La lista 1 contiene entre los estupefacientes "la cannabis, y sus resinas y los extractos o tintura de la cannabis"; también incluidos en la lista IV "cannabis y sus resinas". Por ello pudieron decir, con perfecta razón y adecuación a esta normativa las sentencias de 27 de enero, 9 y 13 de junio y 6 de julio de 1983, que tanto la propia planta natural, mientras no se haya extraído sus sustancias y resinas, como éstas y sus preparados, constituyen el objeto del tráfico ilícito como estupefacientes, que el Convenio pretende combatir, añadiendo que entre las denominaciones vulgares de la cannabis, distintas en cada región o nación, es también conocida como hachís. Ello se repite en las sentencias de 5 de mayo y 9 de julio de 1984. Por lo que no cabe duda que la cannabis y sus derivados son considerados como sustancias estupefacientes.

En relación con la cantidad de droga aprehendida, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para tal autoconsumo , como preordenada al tráfico, cantidad ésta que en relación al tráfico de hachís se ha cifrado en lo que exceda de cincuenta y ciento cincuenta gramos de hachís ( sentencias de fechas 21-11-86, 21-7-93 y 16-9-97), aunque otra línea doctrinal del mismo Tribunal eleva ese límite a cien gramos (sentencias de 9-7-88, 8-11-88, 6-4-94 y 29-10- 94). ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 1ª, Sentencia 235/2022 de 30 Sep. 2022, Rec. 57/2020.)

Concurre además en el caso que nos ocupa vistas las cantidades aprehendidas la agravación por la notoria importancia.

La cantidad de "notoria importancia " de la droga como agravación específica de la pena básica, constituye, según nos enseña el TS un concepto indeterminado, que se ha resuelto, atendiendo a las diversas sustancias y a la cantidad y riqueza en principio activo, ( STS 24-4-1997, no 597/1997 ).

Por otra parte, también ha precisado el TS que se deben sumar para apreciar la agravación las distintas sustancias, aunque cada una en particular no supere el quantum señalado para cada droga (Cfr STS 12-2-1993 ; 21-9-2000 ; 21-5-2003 ).

Resulta de aplicación el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001 que acordó, respecto al hachís, que la agravante de notoria importancia habrá de aplicarse a partir de los dos kilos y medio de esta sustancia, en 240 g para el MDMA, 90 g para el sulfato de anfetamina y 300 miligramos para el LSD.

En cuanto a la Ketamina, señala la sentencia nº 719/2020, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 30 de diciembre de 2020, que la dosis media diaria de ketamina ha de situarse en 200 mgr, lo que supone que la cantidad de notoria importancia empezaría con la tenencia de 100 gramos de ketamina.

En definitiva vistas las cantidades aprehendidas de ketamina de 306,67 gr, MDMA 2820,94 gr, resina de cannabis 2865 gr y anfetaminas 993 gr, resulta de aplicación la agravante de notoria importancia del art. 369.1.5 del CP.

Por último procede analizar la impugnación realizada por la defensa de la ruptura de la cadena de custodia considerando que las diligencias de pesaje y reseña de sustancia obrantes en el atestado policial y en el informe pericial del Área de Sanidad de 31.10.24 arrojan un resultado diferente, no existiendo correspondencia entre las referidas cantidades, con evidente indefensión e infracción del art. 24.2 de la CE.

Es cierto que, como recoge la STS nº 54/2024, de 18 de enero ( con cita de otras sentencias anteriores como 687/2023, 405/2022, 459/2021, 541/2018, 460/2016, 675/2015, 1/2014, 506/2012 ó 767/2012, entre otras) que "la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación alguna".Pero, añade, "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 129/2011, de 10 de marzo; 1190/2009, de 3 de diciembre; o 607/2012, de 9 de julio).

El TS indica que "se viene entendiendo por la doctrina como "cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye" ( SSTS 6/2010, de 27-1 , 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 , 83/2013, de 13-2 y 933/2013, de 12-12 ).

La STS 725/2014, de 3 de noviembre recuerda que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014, de 18 de julio la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso.

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que el recurrente precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. No basta con afirmar dudas, hay que probar los vicios de la ruptura de la cadena de custodia, pues las actuaciones procesales, incluido el comportamiento de la policía judicial, se presume lícito mientras no se pruebe lo contrario (en este sentido la STS de 5 de abril de 2017 antes citada). En el mismo sentido no cabe presunción de irregularidad de las actuaciones judiciales y policiales (entre otras, SSTS 187/2009, de 3 de marzo; 6/2010 de 27 de enero; 85/2011 de 7 de febrero; la 202/2012, de 1 de marzo, o la más reciente 117/2018, de 12 de marzo)

En el caso que nos ocupa no se aprecian anomalías en la cadena de custodia, ni diferencias en el pesaje significativas.

Del examen de las actuaciones resulta que la incautación de la sustancia tuvo lugar el día 25.10.24 y solo cuatro días más tarde, el día 29.10.24, tuvo lugar su entrega en el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla con identificación del AGC que efectuó la entrega en el acta de recepción del alijo, con descripción y pesaje de las sustancias ( 17 decomisos), debidamente firmada por los intervinientes, sin que se aprecie en la descripción de las referidas sustancias o en el número de lotes o partidas irregularidad alguna, que ni siquiera han sido puestas de manifiesto por la defensa, obedeciendo la referencia del informe al Juzgado Mixto 2 de Moguer al ser el Juzgado que conoció inicialmente de la causa en sus DP. 887/24 , acordando después su inhibición a Decanato, siendo repartido el asunto al Juzgado Mixto 1 de Moguer que continuó conociendo del mismo en sus DP. 935/24.

En cuanto a las diferencias de pesaje, que es el motivo de impugnación esgrimido por la defensa, considera la Sala que el único pesaje válido es el que se produce en el laboratorio, esto es en el Área de Sanidad de Sevilla pues es sólo en ese lugar donde se calibra con auténtica precisión tanto el peso bruto como el neto; cualquier pesaje anterior, aunque sea hecho por Agentes de la Guardia Civil con los mecanismos que posean para ello carece de la debida precisión, tratándose el primero de un pesaje aproximado y el segundo de la sustancia misma, eliminados los envoltorios, siendo las balanzas empleadas en el Área de Sanidad de precisión, sometidas a chequeos y calibrado frecuentemente, y por tanto con una fiabilidad completa como explicó el Perito en el acto del juicio.

Pues bien consta en la causa una primera diligencia de reseña y pesaje de las sustancias al Folio 11 del atestado policial realizado por los Agentes de la Guardia Civil donde constan fotografiadas las sustancias intervenidas, y el pesaje de las mismas, habiendo precisado el AGC NUM005, tras ratificarse en el informe obrante al Folio 59 a 61 sobre valoración, que las diferencias entre el peso que pudiera constar en el atestado y en el informe del Área de Sanidad deriva de la distinción entre peso bruto y neto ya que ellos registran el peso incluido el envoltorio, mientras que el informe del Área de Sanidad refleja el peso neto. No obstante no consta referencia alguna en las diligencias al peso total de la sustancia intervenida.

Analizando el informe pericial resulta que las cantidades reflejadas por el Área de Sanidad ( Folio 51 y 52 ) arrojan un resultado total de Peso Neto de 7016,71 gramos,y no de 7.236,81 gramos como señala la defensa, no difiriendo dicha cifra sustancialmente de los 7066,80 gramosa que se alude en el escrito de defensa en justificación de su impugnación, que es la cantidad resultante de la suma de las diferentes partidas relacionadas en el atestado policial a los Folios 11 a 17, Imágenes 1 a 12.

La posible diferencia en el peso además de la distinción entre peso bruto y neto a que antes se hizo referencia podría también encontrar explicación en el peso de los alijos 6,7,8,9 y 10 que se calcula por extrapolación y que según explicó el Perito del Área de Sanidad consiste en que se toma una alícuota del alijo y a raíz de ese pesaje, se extrapola al resto por estadísticas validadas interna y externamente, es decir, que no se pesa todo, sino solo una muestra representativa y se extrapola al resto del alijo, tratándose de una herramienta debidamente calibrada, con comprobaciones diarias y mantenimientos periódicos como asi explico el Perito.

En este sentido se ha señalado por la Sala Segunda -SsTS 104/2011, de 1 de marzo ; 623/2013, de 12 de julio - que es doctrina de esta Sala que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo (grado de pureza en términos porcentuales) de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga intervenida ( SSTS. 261/2006 de 14.3 , 846%2007 de 19.10, 960/2009 de 16.10 , 111/2010 de 24.2 ).

En cualquier caso dicha diferencia de 50 gr resulta insignificante dada la elevada cuantía de las sustancias intervenidas con un peso total superior a los 7 kilos e irrelevante a los efectos de la calificación del delito y de la aplicación de la agravante de notoria importancia por las circunstancias arriba indicadas.

En definitiva no consta irregularidades o defectos que permitan siquiera cuestionar que la droga analizada en el presente supuesto no era otra que la poseída en su día por el acusado y la que fue ocupada inicialmente por los Agentes de la GC y posteriormente remitida al laboratorio oficial. Es decir que la cadena de custodia existe y sin rupturas apreciables.

CUARTO.- PARTICIPACIÓN .-

El acusado es responsable en concepto de autor, conforme al artículo 28, párrafo primero, del Código Penal del delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan y no causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia, por su efectiva participación en la operación de transporte de la droga con destino de tráfico.

QUINTO.- PENALIDAD.-

De conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Penal, en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho , supuesto éste aplicable al acusado al no concurrir en ninguno de ellos circunstancia atenuante ni agravante alguna.

Como ya hemos adelantado, nos encontramos ante un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud. Nos encontraríamos un concurso de normas que debería resolverse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del CP, con la condena de la infracción más grave, que sería la comisión del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud , siendo de aplicación por las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho la agravante de cantidad de notoria importancia.

En cuanto a las penas a imponer debe partirse del art. 368 del CP que prevé una pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y el artículo 369 del CP prevé las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

En el caso que nos ocupa siendo la extensión de la pena a imponer de 6 años y 1 día a 9 años de prisión consideramos procedente la imposición de la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, interesada por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas, que si bien excede de su límite mínimo no sobrepasa la mitad inferior y ello en atención a la elevada cantidad de sustancia aprehendida, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del Código Penal .

En lo que se refiere a la pena de multa atendiendo fundamentalmente, a lo dispuesto en el artículo 52 del Código Penal, así como a que no consta que el acusado disponga de medios económicos suficientes para afrontar su pago, procede imponer la pena de multa en su límite mínimo esto es del tanto del valor de la droga prevista en el artículo 368 del Código Penal.

Así, partiendo de que el valor de la droga intervenida asciende a 213.162,43 euros procede imponer al acusado, una multa de 213.162,43 euros.

No articulándose petición expresa por el Ministerio Fiscal en relación con la extensión de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, siendo la misma de obligada aplicación ex art. 53.2 del Código Penal, la reduce el Tribunal también a su mínima expresión de un día de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta.

Debe abonarse al condenado, para el cumplimiento de su condena, el tiempo durante el que hubiera permanecido privado provisionalmente de libertad por esta causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal .

SEXTO.- DECOMISO

El articulo 374 de la Lecr " En los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:

1ª. Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

Procede en consecuencia conforme a lo establecido en los artículos 127 a 128 y 374 del Código Penal, acordar el decomiso y destrucción de las sustancias aprehendidas , así como el decomiso de los efectos e instrumentos del delito intervenidos, en concreto del vehículo matrícula NUM002 propiedad del acusado ( Folio 5), extremo éste que no ha sido cuestionado por la defensa, al que se dará el destino legal.

SÉPTIMO.- COSTAS.-

Se imponen las costas al condenado, como persona criminalmente responsable del delito enjuiciado, por disponerlo así los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,