PRIMERO: La sentencia de instancia condena a la acusada como autora de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal, concurriendo la atenuante de reparación del daño del artículo 21-5º del mismo cuerpo legal, a las penas de dos años y un mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y a que indemnice, en concepto de responsabilidad civil dimanante del delito, a D. Jose Ramón en la suma de 21.513,90 euros.
Recurre en apelación la acusada, alegando diversos motivos, que glosaremos a continuación.
Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular se opusieron al recurso, lo impugnaron y solicitaron la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO: Distintos son los motivos alegados en el recurso de apelación.
A) APLICABILIDAD DE LA EXCUSA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 268 DEL CÓDIGO PENAL .
Se alega, como primer motivo, que la sentencia debió haber aplicado la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal.
Dicho precepto dice: "1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyugesque no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.
2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito".
Respecto a esta excusa absolutoria conviene hacer cuatro puntualizaciones, derivadas de la casuística jurisprudencial:
1ª) Es posible aplicar de oficio la mencionada excusa absolutoria ( SsTS 42/2006 de 27 de enero o 445/2013 de 28 de junio).
2ª) Se establece una presunción de inculpabilidad fundada en razones de utilidad social y respeto a la solidaridad familiar ( STS 1323/1999 de 16 de septiembre).
3ª) La aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 a los delitos de estafa y apropiación indebida es irrebatible ( STS 42/2006, 27 de enero).
4ª) El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 1-3-2005, al interpretar el ámbito de aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, estableció que "las relaciones establesde pareja son asimilables a la relación matrimonial".
En este sentido la STS 928/2021, de 26 de noviembre recuerda que: «la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del artículo 268 del vigente CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad.
Recordábamos también que esta Sala ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del artículo 637.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella ( STS 91/2006, de 30 de enero ); así como que una vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente ( SsTS 172/2005, de 14 de febrero , o 430/2008, de 25 de junio ). De modo que la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley (en igual sentido la STS 1288/2005, de 28 de octubre )».
También que, como se acordó en el Acuerdo del Pleno citado ut supra,las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial.
Ahora bien, una cosa es que las relaciones estables de pareja sean asimilables a la relación matrimonial, y otra muy distinta es que, en el caso de autos, existiera una "relación estable de pareja".Lo que existió entre las partes en el presente caso fue una más que corta relación de amistad -en realidad una relación clientelar- en la que una de las partes -el denunciante Sr. Jose Ramón- creía -o deseaba- como existente una supuesta relación sentimental, de forma unilateral y desde luego no correspondida de contrario, relación que no llegó nunca a alcanzar la naturaleza de relación de análoga afectividad a la conyugal, y desde luego mucho menos "estable".
No resulta aplicable la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal en el presente caso por las siguientes razones:
1ª) La relación supuestamente sentimental fue más que breve: denunciante y acusada se conocieron, como se relata en los Hechos Probados de la sentencia, en el ámbito de un Club de Alterne, y en una relación -según dijo gráficamente la acusada en su declaración judicial (folios 402 y siguientes del Tomo II)- en la que "la declarante era prostituta y él era el cliente"-sic-. Los Hechos Probados constatan que se conocen el 20 de febrero de 2020 y ella se va a Rumanía el 28 de febrero de ese mismo año, tras siete escasos días de "conocimiento mutuo". La percepción interna de la acusada incluso fue más breve, pues en su declaración judicial dijo que le conoció el 14 de febrero de 2020 y que al día siguiente "se bajó a Rumanía":sorprende que ahora venga diciendo que era una relación sentimental estable de pareja, para tratar de encajar la excusa absolutoria.
2ª) Esa breve "relación" en realidad fue el medio para que la acusada desarrollara el engaño y los desplazamientos patrimoniales por ella solicitados en base a dicho engaño e inmediatamente efectuados por el denunciante.
3ª) La acusada utilizó dicha breve relación -sobre todo en el contexto en que se produjo- con exclusivo ánimo de lucro por lo que no podía considerarse la existencia de una relación afectiva, por más que en sus SMS ella pretendiera hacer creer a la víctima la realidad de dicha relación afectiva.
4ª) La relación de contacto físico duró siete días, y tras marchar ella a Rumanía, durante el tiempo que estuvo allí, se efectuaron las sucesivas transferencias de dinero que respondían al mismo plan preconcebido: obtener la mayor cantidad de dinero que se pudiese obtener mientras la víctima continuaba en sus ensoñaciones particulares.
5ª) No llegó a haber convivencia entre ellos, más allá de los dos días en los que él se llevó a ella a su domicilio cuando, de forma absolutamente ocasional, se la encontró en una gasolinera el día 28 de agosto de 2020, mientras él creía que todavía se encontraba en Rumanía, y ella accedió para tratar de continuar en el engaño.
6ª) Cuando la recurrente fue consciente de que no podía -y desde luego no quería- seguir con el engaño, se fue de casa del denunciante y le denunció en retorsión a la denuncia que él había puesto contra ella.
Resulta absolutamente evidenteque la recurrente nunca tuvo un proyecto de vida en común con el perjudicado basado en el afecto, la estabilidad y la protección mutua -en eso consiste una "relación estable de pareja"-, y que simplemente se aprovechó del enamoramiento unilateral en el que la víctima, ingenuamente, había incurrido, para sacarle la mayor cantidad de dinero posible. También es evidente que la relación existente entre la recurrente y el perjudicado no reúne los requisitos exigidos en la jurisprudencia para considerarse una relación análoga a la matrimonial que permita la aplicación del artículo 268 del Código Penal, pues no se cumplen las características que habilitan la equiparación de la relación mantenida entre ambos a la conyugal, faltando las notas de permanencia, estabilidad y afecto (vide STS 577/2013, de 2 de julio o, más recientemente, el ATS de 8/7/2021, en un caso idéntico al de autos, del que transcribimos algunos párrafos: "el único propósito de la acusada era aprovecharse de la confianza y la ilusión del Sr. Segismundo, por la relación afectiva iniciada y la promesa y expectativa de una vida en común, para conseguir un provecho económico ... Iniciada la relación sentimental, mecanismo principal para la consecución de sus propósitos, consciente de la credulidad del Sr. Segismundo, del amor que le profesaba y de la expectativa de una vida en común, le transmitió, de manera continuada, sus problemas de liquidez ... simuló en todo momento una situación de angustia casi vital por varios frentes ... Ante el primer ofrecimiento de ayuda del Sr. Segismundo, la acusada, conseguida la primera cantidad y siguiendo un plan preconcebido, fue solicitando diversas sumas bajo las más variadas necesidades, no acreditadas, aprovechándose del amor que el Sr. Segismundo le profesaba, siempre con la promesa de la pronta devolución ... cuando, en realidad, nunca tuvo intención de reintegrar dinero alguno").
Como concluye el ATS de 8/7/2021 meritado, "en realidad, el relato histórico refleja la existencia de un plan urdido por la recurrente para aprovecharse del perjudicado, bajo la apariencia de una relación sentimental, instándole a efectuar importantes desembolsos de dinero en su favor. Una vez obtenidas dichas cantidades y siendo consciente de que no lograría la obtención de nuevos desembolsos, la recurrente rompió la relación que nunca fue ni estable, ni permanente ni afectiva y, por tanto, no puede equiparse al matrimonio".
En definitiva, como hemos visto, no toda relación pseudo sentimental permite la aplicación del artículo 268 del Código Penal pues se requiere una identidad con las notas características de la relación conyugal que, en el presente caso, no concurren. Lo que existió entre acusada y víctima fue lo que Dª Amalia dijo sin tapujos en su declaración efectuada en el Juzgado de Instrucción: "la declarante era prostituta y él era el cliente",y en base a ello ella urdió el engaño para sacarle más de 20.000 euros al cliente.
No deja de llamar la atención que la defensa de la recurrente saque de contexto un párrafo del Auto Nº 34/2022, de 17 de enero, dictado por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en esta misma causa, cuando dicho Auto lo que también dice explícitamente -y por eso revoca el auto de sobreseimiento y archivo dictado por el juez instructor- es que "la denunciada utiliza la mentira -esto es, la tergiversación de la realidad con fines de engaño- para conseguir que el denunciante le haga una serie de transferencias"y que "cabe afirmar que el engaño precedió a las transmisiones efectuadas por Jose Ramón a favor de Amalia y que el engaño fue la causa de que las efectuase". Mayor claridad no cabe.
Y el Sr. Jose Ramón no pudo por menos que recordarlo así en su declaración en el juicio: "Pensaba que estaba enamorado de ella y confiaba en que ella también estuviese enamorada por los mensajes que me enviaba".Lo que estuvo haciendo la acusada fue aprovecharse del amor que él creía sentía hacia ella para, paladinamente, irle sacando el dinero poco a poco. La prueba de ello está en el hecho de volver a España sin decirle nada y en el teatro que escenificó al encontrarse con él de forma inesperada en una gasolinera.
No deja de resultar revelador el apartado de Hechos Probados de la sentencia de fecha 27/10/2020 obrante a los folios 189 a 193, resolutoria de la denuncia que ella puso contra él. La misma, ciertamente, la absuelve de un delito leve de amenazas, pero porque la víctima -el denunciante en esta causa- no se sintió "amenazado": sin embargo los Hechos Probados dicen claramente que ella le dijo al Sr. Jose Ramón "si me pagas 10.000 euros te retiro la denuncia por malos tratos",frase incontestada y no negada por la hoy recurrente y que revela cuál era la auténtica "relación" que para ella suponía el Sr. Jose Ramón: una fuente de obtención de dinero fácil, aprovechándose de la ingenuidad del mismo.
B) ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y FALTA DE ENCAJE DE LOS HECHOS EN LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE ESTAFA.
Dice la recurrente que en las acciones de la acusada no concurren los elementos del delito de estafa, porque no hay engaño, ya que D. Jose Ramón nunca cuestionó la realidad de las razones y motivos que la acusada le daba para efectuar las transferencias, no siendo falsas dichas razones o motivos, pues no se falsificó nada por ella, y que "la acusación confunde la persuasión con el engaño"-sic-. Lo que hubo fueron actos de pura liberalidad y cita para justificarlo la postura del juez instructor y el Fiscal en fase instructoria.
Motivos que no pueden prosperar. Entre otras razones porque la postura del juez instructor ya fue corregida por el Auto Nº 34/2022 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria, y el Ministerio Fiscal ha cambiado su posición procesal acusando y manteniendo su imputación tanto en el plenario como en la oposición al presente recurso de apelación.
El delito de estafa se integra de los siguientes elementos:
1°) Un engaño precedente o concurrente,espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; en el presente caso la conducta engañosa no es que se presuma, como se dice en el recurso, sino que resulta evidente.Tras un escaso "conocimiento previo" (siete días según la sentencia, uno según la percepción de la recurrente), la acusada se va a Rumanía y empieza, desde el primer momento, a reclamarle envíos de dinero al Sr. Jose Ramón, primero en base a una mentira manifiesta,como fue el fallecimiento de su hermana -el propio Auto 34/2022 de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial recalca la falsedad absoluta de tal extremo- y después en base a supuestas "necesidades" ficticias: las "facturas de la luz" o de "televisión y antena" no implican necesariamente que tuvieran que ser satisfechas con dinero del Sr. Jose Ramón, y lo mismo las facturas hospitalarias de la madre. Basta ver los WhatsApps o SMS cruzados para advertir el engaño que la víctima estaba sufriendo.
2°) Dicho engañoha de ser bastante,es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; es lo que ocurre en el presente caso, en el que la víctima, que se cree perdidamente enamorado de la acusada, en un principio ni siquiera pregunta sobre las razones o motivos para las transferencias que ella le reclama -en ocasiones de forma conminativa, como se ve en las transcripciones de los mensajes- y cuando empieza a preguntárselo la acusada primero le manda facturas haciendo creer a la víctima que las mismas han sido satisfechas con el dinero de las transferencias, luego le cuenta que "contratos"(?) le exige pagos, después alega que sufre dolores y que tiene que hacer pagos médicos relativos a ella, y el Sr. Jose Ramón empieza a manifestar sus dudas, hasta que la acusada empieza a hartarse de ello y asume una posición de desafío y chantaje ("manda dinero y voy", "no creo que nos veamos, quizás en el otro mundo", "hasta entonces no me molestes", "y yo no soy tuya ni ahora ni nunca, quítate eso de la cabeza")hasta que termina diciéndole que si vuelve a España no será para estar con él.
Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea ( STS 210/2021, de 9 de marzo, con cita de la STS 1243/2000, de 11 de julio).
3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo,desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad,por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; el denunciante desde un primer momento cree estar perdidamente enamorado de la acusada, y en un principio ni siquiera se plantea exigirle a ella justificación de las necesidades que pretende solucionar mediante las sucesivas transferencias que le hace. Incluso cuando ya ella está mostrando que sólo le quiere para sacarle dinero, el Sr. Jose Ramón todavía sigue confiando en ese amor que cree que ella siente por él y le sigue enviando dinero hasta que ella, al ver que cada vez le inquiere más justificaciones para sus transferencias, corta la relación ("voy, pero para vivir contigo no, guapo").
4°) Acto de disposición patrimonial,con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; más de 20.000 euros, nada menos, y eso no son, como dice la defensa de la acusada, "actos de pura y mera liberalidad", sino actos motivados por una creencia errónea por parte de la víctima motivada por la actuación de la acusada: la de responder al amor por él sentido hacia ella y que se creía pretendidamente correspondido (los mensajes no dejan lugar alguno a la duda).
5°) Ánimo de lucrocomo elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. El ánimo de lucro en la acusada resulta inequívoco, y ciertamente se lucró: más de 21.000 euros le sacó al Sr. Jose Ramón.
6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado,ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).
Concurren todos los elementos del delito de estafa, por lo que ningún error en la valoración de la prueba ha sufrido el juez de instancia, que ha valorado correcta y certeramente la prueba practicada.
Esta Sala debe confirmar dicho pronunciamiento por cuanto en el factumconstan todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa por el que la acusada ha sido condenada.
C) ERROR EN LA DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DIMANANTE DEL DELITO.
Alega la recurrente que la responsabilidad civil debe ser determinada de acuerdo con las entregas concretas que se estimen obedecen a engaño, no a todo el dinero entregado, dejando fuera los que responden a actos de pura o mera liberalidad.
El motivo no prospera. Todoslos envíos y transferencias de dinero tuvieron por causa el engañoque la acusada desplegó para hacer creer a su víctima que estaba tan enamorada de él como él de ella, y los mensajes cruzados aseveran lo dicho. No sabemos si la acusada no podía sufragar los gastos que dice traían causa de las facturas, de las asistencias médicas o de la multitud de razones falsas que le dijo al Sr. Jose Ramón, o si esos gastos fueron sufragados por ella y utilizó las facturas por ella aportadas (meras fotocopias, dicho sea de paso) como excusa para reclamar nuevos envíos y transferencias. Ya hemos visto como muchas de las razones alegadas eran mendaces y falsas o puramente especulativas (fallecimiento de la hermana, gastos de "televisión, antena y tabaco",etc.) y así lo constató el Auto Nº 34/2022 de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Cantabria: el engaño precedió a las transmisiones efectuadas y el engaño fue la causa de que las efectuase.
Por ello tendrá que responder la acusada de todas las transferencias -y los gastos de envío a ellas relativos- efectuadas por el Sr. Jose Ramón como dimanantes de la responsabilidad penal declarada.
D) ERROR EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA.
Alega la recurrente que la pena impuesta infringe el principio de proporcionalidad y yerra en su dosimetría.
No es cierto. La pena prevista para el delito continuadode estafa va de seis meses a tres años de prisión. Como estamos ante un delito continuado, la pena ha de imponerse en su mitad superior, esto es, de un año y nueve meses a tres años de prisión. Como concurre una circunstancia atenuante (reparación del daño), ha de ser impuesta en la mitad inferior de esa mitad superior, esto es, de un año y nueve meses a dos años, cuatro meses y quince días de prisión. La sentencia impone dos años y un mes de prisión, pena que está dentro del marco dosimétrico imponible y que resulta justa a todas luces, ítemmás si consideramos la exigüidad de la reparación del daño efectuado por la acusada (300 euros de un monto total de más de 21.000 euros).
Por todo lo expuesto el recurso ha de ser íntegramente desestimado.
TERCERO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de serle impuestas a la recurrente, al desestimarse íntegramente su recurso.
Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,
