Sentencia Penal 371/2024 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 13/2024 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO.-VALORACION DE LA PRUEBA

I- Valorando en su conjunto y conforme a lo dispuesto en los arts. 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, se obtiene la convicción de la realidad de los hechos que se han declarado probados. Debe comenzarse por recordar que, para reprochar criminalmente a una persona una determinada actuación positiva o negativa, es preciso que, previamente se pruebe cuál ha sido la misma, procediéndose con posterioridad a examinar si esa actividad es maliciosa, intencional o negligente, analizando el desvalor de las acciones u omisiones y si, éstas se incardinan en algunos de los tipos penales que el Código Penal contiene. Si se llega a la conclusión de que no existen elementos suficientes para declarar cuál fue la conducta del acusado, la solución correcta es proceder a su absolución. Uno de los principales medios de prueba es la testifical. La existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir, necesariamente, al resultado absolutorio, porque la divergencia de versiones sólo justifica ese resultado cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, con la consecuencia obligada de haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado o, al menos, no poder afirmar la que le es más perjudicial, por imperativo de la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 C.E . Pero para que pueda prevalecer la versión de cargo, enervando la presunción de inocencia, es necesario que aquélla merezca un crédito de la que esté huérfana la opuesta. A pesar de la confrontación de las declaraciones, es frecuente que existan coincidencias en algunos de los extremos y circunstancias concurrentes en los hechos enjuiciados. De tales testimonios y de la constatación y objetividad de las circunstancias periféricas, puede establecerse un denominador común que permita alcanzar la convicción de cómo y por qué sucedieron los hechos, debiendo tener en cuenta que el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en la valoración de la prueba, no permite tener por demostrado aquellos elementos fácticos en los que existan dudas razonables de su realidad y existencia.

II- Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones se ha llegado a la convicción de que los hechos objeto de enjuiciamiento sucedieron en los términos en que se han declarado probados y con las circunstancias allí indicadas. Y para ello se ha tenido fundamentalmente en cuenta la documental obrante en autos y la testifical de los funcionarios de policía confrontadas con la declaración del acusado. Ninguna cuestión se ha planteado sobre la realidad de que se intervino al acusado una sustancia que resultó ser heroína. El acusado mantiene que la droga intervenida la habían comprado conjuntamente el propio acusado y Narciso unos días antes en Galicia y que ese día habían llegado a Ponferrada. Afirma igualmente que no es cierto que estuviera vendiendo una dosis a Narciso, sino que estaban en el interior del servicio porque se iban a fumar "un chino" y que la sustancia intervenida no estaba destinada al tráfico, sino que era para el propio consumo del acusado y de Narciso. Frente a dicha versión se alza lo declarado por uno de los agentes de la policía local que participó en la actuación policial, en concreto por el agente nº NUM002. Este afirma que estaban realizando funciones de vigilancia y seguridad por la zona de la estación de autobuses y que un ciudadano los comunicó que había visto a dos varones sospechosos entrar en los aseos de la estación. Señala el agente que él y su compañero se dirigieron a los baños y vieron que una de las puertas de uno de los aseos estaba parcialmente cerrada y cómo en el interior había dos personas hablando sobre el pase de un "pollo de heroína" (inicialmente el agente dijo "pollo de cocaína", pero corrigió su manifestación y dijo que era de heroína), que hablaban sobre el precio de la transacción. El agente afirma que su compañero se subió al inodoro del aseo contiguo y que él empujó la puerta y vio cómo el acusado arrojaba al interior del inodoro una bolsa y cómo trataba de pulsar el mecanismo de la cisterna, acción que pudo evitar el testigo agarrando el acusado de sus ropas, logrando sacarlo del baño. El testigo afirma que sacaron la bolsa de plástico del inodoro y se la entregaron a los funcionarios de la policía nacional. Señala igualmente el testigo que la persona que acompañaba al acusado, Narciso, les manifestó que estaba comprando droga al acusado y que la droga era del acusado.

Sobre el valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía, la STS de 3 de junio de 2014 señala: "Respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía, debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales."

En el caso de autos la testifical del agente de policía NUM002, constituye prueba de cargo válida y eficaz para tener por acreditado que efectivamente el acusado estaba realizando un pase de heroína a la persona que lo acompañaba, que estaban negociando el precio en el interior del aseo y que cuando fue sorprendido por los agentes, el acusado trató de deshacerse de la sustancia arrojándola al inodoro y accionando la cisterna, acción que finalmente no pudo completar al impedirlo los agentes actuantes.

III.- Sobre la naturaleza de la sustancia intervenida, su peso neto y su pureza consta el informe de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en León de Castilla y León, pericial que no ha sido impugnada (acont. 77 de las D.P) y sobre el valor en el mercado de las sustancias intervenidas consta el informe de valoración realizado por la Guardia Civil, documento no impugnado (acont. 88 de las D.P) y ratificado en el acto de juicio (agente de PN NUM004). Sobre la cadena de custodia el agente de policía nacional NUM005, declaró en juicio señalando que fue él quien traslado la droga incautada a Sanidad para su pesaje, sin que exista duda alguna sobre la corrección de la cadena de custodia.

TERCERO.-CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal al concurrir en la conducta del acusado los elementos configuradores del delito contra la salud pública:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin. Por lo tanto, cualquier acción que se incluya en los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" colma los requisitos del tipo penal y conlleva su consumación.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de heroína, que es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, que han determinado que de forma reiterada se considere que la heroína es sustancia que causa grave daño a la salud.

c) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros , que se infiere, como hemos analizado ut supra, de la declaración del agente de policía local, quien ratificó en juicio cómo el acusado estaba realizando un pase de heroína a la persona que lo acompañaba, que estaban negociando el precio en el interior del aseo y que cuando fue sorprendido por los agentes, el acusado trató de deshacerse de la sustancia arrojándola al inodoro y accionando la cisterna, acción que finalmente no pudo completar al impedirlo los agentes actuantes, quienes aprehendieron la sustancia, resultando ser heroína con un peso neto de 6,52 gramos y con una riqueza del 43,07 %, sustancia destinada al tráfico. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma. Debemos recordar, que son continuas las llamadas de atención de la jurisprudencia acerca de compatibilizar la exigencia del principio de legalidad con la amplitud descriptiva del art. 368 del Código penal , siendo ineludible la inclusión en su ámbito de todas las conductas de donación o transporte y otros que se engloban en el concepto "actos de favorecimiento" que expresa literalmente la norma. Tomando como referencia que el bien tutelado es la salud pública -de ahí el carácter de delitos abstractos- debe adicionarse el elemento subjetivo del injusto propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y voluntad del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de drogas tóxicas. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, transporte, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. En el caso de autos se ha acreditado que el acusado estaba negociando el precio de un pase de heroína con su acompañante y que le fue intervenido 6,52 gramos de heroína, por lo que se entiende colmado también el elemento subjetivo del tipo penal aunque finalmente la transacción no pudiera realizarse por la intervención de los funcionarios de policía.

CUARTO.-AUTORIA.

Es responsable en concepto de autor del delito señalado el acusado Leandro de conformidad con los artículos 28 y 29 del código penal, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos de autos tal y como se ha declarado probado y se ha justificado en el fundamento segundo de esta resolución.

QUINTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.-

I.- En la realización de dicho delito concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8º del CP , al constar que el acusado había sido condenado por sentencia firme de 25 de abril de 2022, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, como autor de un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y 6200 euros de multa, con la pena de prisión en suspenso por cinco años desde el 22 de septiembre de 2022 (Ejecutoria 20/2022 de la Sección 1ª de la AP de La Coruña).

II.- En el trámite de informe la defensa solicitó que se aplicara la atenuante de drogadicción del art 21.1 del C.P. Debe señalarse que tal pretensión de la defensa ni se articuló como tal en el escrito de conclusiones provisionales ni posteriormente se introdujo como modificación de aquellas en el acto de juicio oral, sino que de forma sorpresiva se hace referencia dicha atenuante en el trámite de informe final, privando así a la otra parte de la posibilidad, no sólo de articular prueba, sino también de argumentar en contra de la estimación de la atenuante. Dicho lo anterior, en cuanto a la incidencia de la situación de drogadicción en la responsabilidad penal SSTS 16/2009 de 27 de enero; 672/2007 de 19 de julio y 282/2004 de 1 de abril), las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la STS 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 , que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La STS de 18 de abril de 2024 señala que "nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible". Sigue afirmando dicha resolución que "Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aun incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas).

En el caso de autos, la única prueba, más allá de las afirmaciones del acusado sobre sus problemas con las drogas, está constituida por el documento aportado al inicio de la vista y en el que Cruz Roja hace constar que el acusado consta como usuario del proyecto de atención a personas con inadecuada gestión de adicciones en prisión desde el 5 de diciembre de 2023 hasta la actualidad. Debe recordarse que los hechos enjuiciados se produjeron el 26 de enero de 2023. No existe, por tanto, prueba de la situación de drogodependencia del acusado en el momento de los hechos, ni del estado en que se encontraba cuando estos se produjeron, que nos permita tener por acreditado que el delito se cometió como consecuencia de una situación de drogodependencia. Por lo que no cabe aplicar la atenuante solicitada por la defensa.

SEXTO.-INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

El delito por el que es condenado el acusado tiene asignada una pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud ( art 368 del C.P). El art 66. Señala que en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.. Teniendo en cuenta que concurre la agravante de reincidencia la pena de prisión en su mitad superior sería de cuatro años seis meses y un día a seis años, por lo que teniendo cuenta la naturaleza de los hechos, no llegándose a realizar ningún pase de droga, procede imponer la pena mínima, esto es, cuatro años, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del duplo del valor de la sustancia intervenida, en total 1.135,24 € con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de impago ( art. 53 del C.P).

Igualmente procede acordar el decomiso y destrucción de la sustancia ex artículo 374 del Código Penal

SEPTIMO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal, las costas procesales son de imposición preceptiva a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede imponer estas al acusado condenado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida en la Constitución por el pueblo español soberano: