Sentencia Penal 215/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 1201/2024 de 02 de abril del 2025

PREVIO. - Planteamiento y objeto de las cuestiones previas

1. AUTO DE 23 DE MAYO DE 2023

i.El letrado defensor de Celso planteó la nulidad del Auto de 23 de mayo de 2023, primero de la serie, al considerar insuficiente e inservible el oficio policial inicial de solicitud de intervenciones tecnológicas de 11 de mayo de 2023 (folios 4 a 28) conllevando la falta de motivación de dicha resolución judicial en relación a las investigaciones tecnológicos interesadas. En su opinión la petición no posibilita la instalación de dispositivos de geolocalización-GPS en vehículos ni la intervención de teléfonos vulnerando el auto impugnado el derecho fundamental a la intimidad.

Expresa que el oficio mencionado no aporta datos objetivables, aun cuando aporte datos objetivos, fundándose en una serie de informaciones anónimas o confidenciales que no constituyen indicio alguno: la adquisición de un paquete, a través de la empresa de logística NACEX de un supuesto armero, sin que haberse incorporado al oficio la contestación de NACEX qué, según el oficio, se recibió por correo electrónico. Tampoco se acompaña la contestación mediante correo electrónico de MILANUNCIOS referida en el oficio policial en la que se manifiesta haber clikado el acusado en el enlace para la consecución de los cargadores de pistolas GLOK. En opinión del recurrente el Oficio policial debería haber indagado quien era Fidel. Se queja de la falta de comprobación de que el video TikTok en el que se ve a Celso manipulando un arma no se exprese si el fusil de la imagen podía ser o no un arma simulada, tratándose de un video no agresivo, editado, con emoticonos juveniles, casi infantiles, con música, de un arma simulada.

ii.El Oficio NUM063 de la Comisaría General de Información de 11 de mayo de 2023 refiere ser el organismo competente para el seguimiento e investigación del tráfico ilícito de armas de fuego si las mismas son utilizadas o guardadas por grupos delincuenciales organizados violentos de carácter juvenil, cuya actividad se ha visto incrementada en los últimos años en relación a las actividades criminales con utilización de armas de fuego generando un incremento de homicidios y asesinatos y situaciones de alarma e inseguridad. Mediante nota a pie de página se reseñaban hasta cinco atestados policiales instruidos los años 2021 y 2022 de hechos criminales en los que jóvenes vinculados a la banda DDP había hecho uso de armas de fuego.

El oficio expresa que las informaciones-de las que no se indica la fuente- apuntan que los acusados Celso y Higinio se encargarían de adquirir las armas de fuego, las piezas para repararlas y las municiones para utilizarlas, encargándose del mantenimiento y guarda de las armas asociado a las actividades delictivas de los DDP, estimando creíble, especialmente plausible, su utilización en enfrentamientos contra banda rivales o "caídas", generando la necesidad policial de investigar las formas de aprovisionamiento, intermediación y depósito de las mismas así como de sus componentes, piezas y de las municiones necesarias para su funcionamiento.

Para comprobar el grado de veracidadde las informaciones recibidas los agentes analizaron los perfiles y el comportamiento de los informados y de su entorno inmediato:

- Se consultó en la "aplicación centralizada" de la Intervención de Armas de Fuego y Explosivos, los registros que pudieran tener Celso y Higinio, no constándoles inscripción alguna, por lo que cualquier arma, componente o munición que tuvieran, la tendrían de forma ilegal.

- Se indagó sobre la posible adquisición de municiones y piezas de armas de fuego sometidas a desgaste a través de páginas WEB de artículos de segunda mano o vinculadas al coleccionismo militar, solicitándose el 27 de febrero de 2023 de las empresas logísticas establecidas en España que facilitaran información relacionada con el envío y recepción de paquetes con dichos productos por parte de Celso al objeto de comprobar la posible recepción de paquetería postal procedente de armerías o personas vinculadas a la compraventa de armas de fuego, sus componentes y municiones, entre ellas a la empresa logística de servicios de paquetería NACEX, recibiéndose el 27 de marzo de 2023 contestación de NACEX informando que el 30 de noviembre del año 2022 Celso recibió un paquete de 1 kg. habiendo pagado por el contenido del mismo la suma de 95 euros.

- El remitente resultó ser Fidel, titular del DNI NUM064, del que se comprobó en la aplicación centralizada de la Intervención de Armas de Fuego y Explosivos, su condición de "armero" -habilitándole para la compraventa de armas de fuego, sus piezas y municiones-.

- Comprobaron que el 29 de marzo de 2023 Fidel mantenía en la plataforma de comercio online "MILANUNCIOS" 189 anuncios activos de venta de armas de fuego, piezas y componentes de las mismas, así como municiones. Se requirió información a la web "MILANUNCIOS" que informó haberse interesado Celso por un anuncio de cargadores GLOK.

- En el documento electrónico titulado "guía de referencias", "referencia 4" (CD folio 29), se relacionan las URLs de www.milanuncios.con en las que se anuncian los productos en venta (POSTCARGADORES ejercito checo, CETME HK G3, Dragunov SVD-Tubo culata plegable, Culata MaGPUI prs, gen3 AR-15 AR15 M4-M16, adaptador munición de fogueo HK G36, Gatillo AR-15, M16. M4, Martillo HK416 calibre, Cargador Beretta 9000SF, Cintas .300 ACC blackout, Vainas Calibre .300ACC Blackout, Vz.61 Scorpion. INUTILIZADO, Galil. Rifle inutilizado, Ayuda carga para cargadores AR-15 AR15, Acoplador Cargadores AR-15 AR15")

El acceso a las URLs que se transcriben en el documento electrónico, de las que reseñamos tres, permite comprobar diversas ofertas de venta de productos relacionados con armas de fuego y accesorios:

https://www.milanuncios.com/anuncios-usuario/ Fidel-78826633.htm?pagina=1&limite=15

Dragunov gas system / Cargador Glock 19x Coyote 17+2 9mm / Vainas / Cargador ASTRA

https://www.milanuncios.com/armas-de-coleccion/porlacargadores-ejercito-checo-477188259.htm Portacargadores ejercito Checo

https://www.milanuncios.com/armas-de-coleccion/vz-477188137.htm Bocacha apagallamas.

- Consideraron los investigadores, en atención a la actividad comercial del remitente del paquete -armero-,precio satisfecho -95 euros-y peso -1 kg-que lo adquirido no era un arma de fuego, sino alguna de sus piezas o municiones.

- Se realizó un control y seguimiento de las páginas web, foros de internet y redes sociales, localizándose por un agente adscrito al Grupo XXII de la B.P.I. dos videos del perfil público de la red social Tiktok de "@ DIRECCION003", uno de fecha 17 de marzo de 2023, en el que se identifica plenamente a Celso manipulando un arma de fuego corta -una pistola de la marca Glock-y otro de fecha 03 de mayo de 2023 en el que se identifica a Celso en el interior de un vehículo Audi haciendo entrega a otra persona, que ocupa el asiento del copiloto, de una gran cantidad de billetes de 50 y 100 euros.

- Se acompañó al oficio cuatro fotografías: dos fotogramas del video de Tiktok referido y otros dos de la reseña policial de Celso.

- Se informó que Celso y Higinio estaban estrechamente vinculados con las actividades de la banda DDP, en la que, de una forma u otra, habrían estado integrados dentro de su organigrama y vinculados a sus actividades delictivas, de la que se valdrían para realizar las actividades criminales vinculadas al tráfico y depósito de armas investigado.

- Que a Celso se le intervino una pistola marca BRUNI, modelo 92, 9mm, con un cargador conteniendo 5 cartuchos detonadores en 2014; En 2017 se le detuvo con una pistola marca STAR modelo 32, municionada y una pistola BRUNI P4 9 mm, municionada. En 2021 se le intervino en su domicilio una pistola marca STAR con número de serie limado. Que a Higinio se le identificó en el año 2016 junto al autor, de 15 años, de un homicidio.

- Se informó que, pese a carecer ambos investigados de ingresos regulares, mantenían un elevado nivel de vida -conduciendo vehículos de alta gama, manejando grandes cantidades de dinero- haciéndose mención de los distintos vehículos de los que son usuarios.

iii.Tiene declarado la jurisprudencia, pudiendo citarse a los efectos controvertidos por todas la STS 4425/2023, de 19 de octubre de 2023, FJ2º "Que para que sea constitucionalmente legítima la autorización para una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de esa invasión en un derecho fundamental para la investigación. Es imprescindible, además, que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas.

La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que generan ese juicio de probabilidad.

La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias.

Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , o 136/2000, de 29 de mayo , entre muchas otras. La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006 ).

El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ).".

iv.Pese a lo alegado por las defensas, los datos aportados en el Oficio policial de 11 de mayo de 2023 para interesar del Juzgado de Instrucción la autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas de los acusados y la geolocalización de sus vehículos supera claramente los mínimos normativamente exigibles. La lectura tanto del Oficio policial como del Auto autorizando la intervención conducen a dicha conclusión.

El Oficio policial parte de la constatación de un hecho: el uso de armas de fuego en los conflictos entre bandas juveniles, reseñando hasta cinco atestados en los que así ha sucedido. Ningún reproche puede hacerse a la información policial que relaciona a los acusados con la disponibilidad de armas de fuego y con una concreta banda juvenil -los DDP-, desde la perspectiva de la resolución judicial que autoriza la injerencia en las comunicaciones telefónicas y la geolocalización de los vehículos.

La información anónima a la que se hace mención en el oficio no es punto de arranque de la investigación judicial, sino de la policial, tal y como ha quedado expuesto. Como expresa la jurisprudencia en la STS citada, "...unas informaciones confidenciales, por sí solas jamás serán idóneas para justificar una intervención telefónica si se mantiene el anonimato del informante frente al órgano judicial...".No son informaciones confidenciales anónimas no verificables lo que se traslada en el Oficio policial.

La resolución judicial autorizante razona sobre la necesidad de la medida, su idoneidad y proporcionalidad en relación con la gravedad de los delitos de los que ofrece indicios: vinculación de los investigados con terceros también pertenecientes a una organización criminal; con la adquisición de, al menos, partes de armas de fuego, careciendo de los requisitos administrativos para su tenencia y uso; y signos externos de ingresos económicos de origen opaco.

La variedad de elementos que se traslada en el Oficio a la juez de instrucción como consecuencia de la investigación policial previa para avalar la petición de intervención telefónica y geolocalización es suficiente.

Que, entre la documentación incorporada al Oficio policial, contenida en un CD obrante al folio 29 de autos, no se aporte el mail enviado por NACEX en contestación al previo mail de requerimiento de información policial a dicha empresa -así como a otras empresas de logística- no convierte en irregular ni el Oficio policial ni la resolución habilitante. Del contenido del Oficio se desprende, sin género de duda de ninguna clase, que la empresa requerida NACEX informó a los investigadores sobre los movimientos de paquetería que se le solicitaban realizados por uno de los investigados.

La falta de incorporación del mail de contestación de la empresa de logística, como anexo al Oficio policial, en las circunstancias que se acaban de expresar, no supone infracción normativa que conduzca o conlleve la nulidad de la resolución judicial alegada por la defensa de Celso.

La juez de instrucción, en su función de control, a la vista del contenido del Oficio, no necesariamente tenía que cuestionarse que dicha contestación se hubiera producido en los términos indicados en el mismo, reseñados en el folio 6 del escrito policial mediante la referencia a pie de página de diversos datos identificativos del envío [origen, número de albarán, fecha, servicio, portes, cliente, nº de cliente, dirección de recogida, código postal, población, teléfono de recogida],como se comprueba al folio 29 de los autos en el que, en formato electrónico -soporte CD-, se reseñan un total de 34 referencias argumentativas relacionadas con el Oficio policial, numerándose las cuestionadas como 2 y 3.

Los agentes comprueban que a fecha 29 de marzo de 2023 Fidel mantenía a la venta en la plataforma de comercio online "Milanuncios" 189 anuncios activos en los que vende armas de fuego, piezas y componentes de las mismas, así como municiones. En algunos de sus anuncios Fidel ofrece incluso servicios dedicados a la consecución por encargo de otro tipo de armas no anunciadas.

La realidad asociada a la actividad comercial y dedicación del remitente del paquete hace presumir a los investigadores, de forma razonada y razonable, que el contenido del paquete recibido por Celso de aquél el día 30 de noviembre del año 2022, podría tratarse de algún producto balístico o armamentístico. El precio -95 euros-y el peso de -1 kilogramo-indican que probablemente en esta ocasión lo adquirido no se tratara de un arma de fuego completa sino más bien de alguna pieza e incluso sus municiones.

Las investigaciones policiales centradas en la persona del armero podían haber discurrido por cauces distintos al andado por los agentes, pero el elegido por éstos no solo es objetivo, sino también objetivable a través del registro oficial. De Fidel, titular del DNI NUM064, nacido el NUM065/1979 en Ibiza, hijo de Marino y Paula, con domicilio en la DIRECCION004 de Cervello (Barcelona)- los agentes afirman su condición de "armero" tras consultar la aplicación centralizada de la Intervención de Armas de Fuego y Explosivos.

Para refutar o negar tal condición no es suficiente traer al proceso una consulta de fuentes abiertas de internet, dado que se trata de una actividad reglada, sometida a un régimen de autorización previa expedida por la Dirección General de la Guardia Civil, incardinándose en dicho organismo la llevanza del registro de los armeros y corredores que operan en el territorio nacional. Para el cuestionamiento de lo policialmente afirmado bastaba haber solicitado como medio probatorio la certificación del referido registro. Eso era absolutamente objetivable.

Que en sus testimonios los agentes no hayan podido aseverar que el arma con la que aparece Celso en el video TIKTOK era un arma de fuego o una réplica en nada empece a la correcta lectura que, en el Oficio policial, los agentes realizan de dichas imágenes: aun cuando se trate de un arma simulada y contenga motivos juveniles, casi infantiles, no puede obviarse que la imagen muestra a una persona de la que se conoce haber sido condenada por delito de tenencia ilícita de armas y a la que se atribuyen vinculaciones verosímiles con una organización criminal.

v.Debemos, pues, rechazar la nulidad del Auto de 23 de mayo de 2023 puesto que, en relación a las intervenciones telefónicas, cumple los principios rectores a los que se condiciona dicha medida de investigación y requisitos legales referidos en los artículos 588 bis a y siguientes de la LECrim al estar relacionadas con la investigación de delitos concretos -tenencia ilícita de armas, pertenencia a organización criminal, tenencia y tráfico de sustancias estupefacientes-existiendo base objetiva de los mismos -especialidad-, resultar adecuada para el afloramiento de los concretos hechos delictivos objeto de investigación y su atribución a las personas investigadas -idoneidad-, no existir otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales -excepcionalidad y necesidad- con la potencialidad precisa para la comprobación de los hechos investigados, estimándose superior el beneficio de su adopción para los intereses públicos -salud y seguridad pública-sobre el sacrificio de los derechos e intereses afectados -restricción del secreto de las comunicaciones telefónicas y del derecho a la intimidad-.

vi.Validez que es, igualmente, predicable de la instalación de elementos tecnológicos para la geolocalización de los vehículos de los investigados mediante la instalación de una baliza de seguimiento GPS en el Audi RS Q3 NUM044, del que era usuario Celso, y en el BMW 520 D NUM042, usado por Higinio, al ajustarse a las prescripciones contenidas en el artículo 588 quinquies b y c LECrim.

2. AUTO DE 15 DE JUNIO DE 2023, COMPLEMENTADO POR EL DE 21 DE JUNIO DE 2023

i.Se impugno el Auto de 15 de junio de 2023, complementado con el de fecha 21 de junio de 2023, con el mismo fundamento que el anterior -insuficiencia del oficio policial de solicitud de intervenciones en el que se pide un nuevo teléfono de Celso y otro a nombre de Margarita -pareja de Higinio- argumentándose, respecto de este último, que en alguna ocasión había hablado desde el teléfono de su mujer, y ello pese a tratarse de una persona sin antecedentes y con vida laboral ajena a lo delincuencial.

ii.Nulidad que debe rechazarse por las razones expuestas en el apartado anterior en relación a la Auto de 23 de mayo de 2023, en el que se acuerda la primera intervención. Los motivos que justifican la intervención subsisten. El contenido de alguna conversación intervenida bajo el paraguas del Auto de 23 de mayo de 2023, que se acompaña al oficio policial, indiciariamente confirma la existencia de tráfico de sustancias estupefacientes. Y comprobado que Higinio hace uso del teléfono de su pareja - Margarita- resulta justificado incluir el referido número en la investigación.

iii.-Se alegó la nulidad de la resolución que autoriza la instalación de un circuito cerrado de videograbación en los pasillos de acceso al trastero-local sito en los DIRECCION000 de Madrid.

El Oficio policial argumenta que resulta imposible averiguar cuál de los trasteros podrían estar usando los investigados puesto que la mayor parte de los mismos se encuentran en régimen de alquiler siendo propiedad de diferentes personas y sociedades no resultando operativamente viable vigilar los movimientos de los investigados en el interior de la edificación sin hacer notar su presencia considerando, por tal razón, preciso para el buen fin de la investigación conocer la ubicación exacta del mismo mediante la instalación de cámaras-circuito cerrado de grabación .

La petición policial es clara, precisa y atendible en su integridad. Los investigadores necesitan conocer la ubicación del trastero del que son usuarios los acusados y no lo pueden hacer presencialmente. La investigación a través de las intervenciones telefónicas en curso aporta indicios de su uso para el almacenaje de sustancias estupefacientes. Así se desprende de la conversación sostenida entre los acusados el 26 de mayo de 2023 en la que Celso le pregunta a Higinio si le puede mandar a estos chavales para que les dé "tres talegos."

No se advierte irregularidad alguna en dicha autorización judicial al aportarse datos que fundadamente posibilitan dicha injerencia contando para ello con la preceptiva resolución judicial ( STC 92/2023, de 11 de septiembre) para instalar cámaras de grabación en ejecución del art 588 quinquies a) LECrim, dado que puede verse afectado el derecho a la intimidad en un espacio privado -como son los pasillos para acceder a los trasteros de un inmueble-.

iv.-Se alega, además, la nulidad de lo dispuesto en el Auto de 15 de junio de 2023 por faltar el informe favorable del Fiscal para la adopción de este Auto, no constando, siquiera, la diligencia de traslado al Ministerio Fiscal.

Efectivamente, revisadas las actuaciones, tanto físicas -en papel- como en formato electrónico o -digitalizado- no consta dicho informe. Ello, no obstante, en Providencia de 13 de junio de 2023 (folio 107 de autos) se tiene por presentado el Oficio policial de la Comisaría General de Información dando cuenta del resultado de las gestiones practicadas y, al propio tiempo, al solicitarse nuevas medidas que suponen restricciones de derechos fundamentales, ordena que se dé traslado del Oficio al Ministerio Fiscal para que informe previamente a resolver sobre los solicitado. Informe que, s.e.u.o, no consta en las actuaciones.

El artículo 588 bis c) LECrim establece que la autorización o denegación de la medida se realizará mediante auto motivado oídoel Ministerio Fiscal. Audiencia que, en el presente supuesto, consta le fue dada en la Providencia antes referida, obrando al folio 107 vuelto el sello de entrada en la Fiscalía de Criminalidad Informática y Delitos de Odio de la mencionada resolución, ubicada en la calle de la calle Joan Maragall.

La validez de la autorización judicial de intervención telefónica no aparece normativamente condicionada a la previa existencia de informe favorabledel Ministerio Fiscal -como en trámite de informe manifestó la defensa de uno de los acusados-.

El hecho de que el Ministerio Fiscal no llegara a tener conocimiento de esta segunda petición policial interesando nuevas medidas de intervención telefónica, podría, en todo caso, calificarse de irregularidad procesal a la cual no se anuda, necesariamente, la nulidad de la resolución adoptada por vulneración del derecho reconocido en el artículo 18.3 CE o por alguna de las causas previstas en el artículo 238 LOPJ. En los autos de intervención de las comunicaciones, o en los de prórroga, el Ministerio Fiscal actúa como garante de los derechos de los ciudadanos que pueden verse sometidos a una restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y en su sustitución, habida cuenta la obvia imposibilidad de intervención tempestiva de afectados.

Y en el presente supuesto el Fiscal tuvo conocimiento de la solicitud inicial de intervención telefónica, la cual informó favorablemente el 22 de mayo de 2023; formalmente se le traslado la petición contenida en el Oficio policial de 13 de junio de 2023 y conocido el Auto de 15 de junio de 2023 no manifestó su disconformidad con dicha resolución con fundamento en la falta de informe denunciada por la defensa letrada de uno de los acusados.

v.El complemento del Auto de 15 de junio de 2023 mediante el Auto de 21 de junio subsana la omisión del primero en relación a la instalación del circuito cerrado de videograbación en los pasillos de la DIRECCION000 y el plazo de dicha medida. De esta última resolución no cabe inferir, por razón de que precisara de complemento la de 15 de junio de 2023, la irregularidad y antijuricidad de la primera.

3. CONTROL JUDICIAL DE LAS INTERVENCIONES

i.Alegó la defensa de Celso, a efectos de aplicación del artículo 11.1 LOPJ, la falta de control judicial de las intervenciones telefónicas afirmando que hasta el 25 de enero de 2024 -pasados 9 meses de las investigaciones- la policía no puso a disposición judicial el dispositivo electrónico con las conversaciones telefónicas intervenidas para proceder a su audición y cotejo, estimando producida una infracción importante dado que, durante dicho periodo, ni la juez de instrucción ni el letrado de la Administración de Justicia escucharon las intervenciones a efectos de comprobar la coincidencia entre lo escuchado y lo afirmado por la Policía.

ii.Es perfectamente admisible, y así lo ha considerado reiteradamente el Tribunal Supremo, que el Juez controle el desenvolvimiento de la intervención telefónica mediante la utilización de las transcripciones parciales que la policía aporte al órgano judicial en los tiempos establecidos por la resolución judicial autorizante o, en su caso, cuando se interese la prórroga de las medidas de investigación. Mediante ellas puede tomar conocimiento suficiente del desarrollo de la medida y de lo que se ha ido obteniendo la misma, permitiendo un adecuado control de la intervención.

Información que, en el presente proceso, se aporta a la juez de instrucción en el Oficio policial datado a 7 de junio de 2023, obrante a los folios 45-53 de autos, al que se acompañan actas de vigilancia y transcripción de diversas conversaciones sugerentes, algunas, de un posible tráfico de sustancias estupefacientes o del manejo por uno de los investigados de importantes cantidades de dinero, sin que sea un requisito inexcusable para autorizar la prórroga de la intervención de un teléfono o la intervención de un nuevo teléfono la audición de las conversaciones ya grabadas.

El cotejo entre las transcripciones policiales de las conversaciones intervenidas y las grabaciones de las mismas se acordó, respecto de algunas de ellas, en Providencia de 4 de enero de 2024, remitiéndose por los investigadores policiales un dispositivo de almacenamiento pendrive con la totalidad de las conversaciones intervenidas, quedando físicamente unido a los autos en un sobre foliado como 1.343 bis respecto del que, mediante Providencia de 30 de enero de 2024, se ordenó citar a las partes para la práctica de dicha diligencia, llevándose a cabo por el LAJ el 27 de febrero de 2024 en los términos judicialmente acordados haciéndose constar en la diligencia extendida al efecto -folio 1368- que las transcripciones son correctas coincidiendo las conversaciones mantenidas con las llamadas telefónicas intervenidas.

La demora en la remisión policial del soporte de las conversaciones intervenidas al juzgado de instrucción podría, en su caso, calificarse de dilación qué, en todo caso, no fue superior a la de otros elementos de la actividad procesal de instrucción de imprescindible aportación, como es el dictamen pericial del INT&CCFF sobre las muestras de drogas, sustancias toxicas o estupefacientes intervenidas en los registros, fechado a 21 de febrero de 2024 o el dictamen pericial sobre la valoración de mercado de la droga intervenida, fechado a 6 de marzo de 2024. De esa demora, por las razones que hemos dejado indicadas, no cabe inferir un déficit de control judicial sobre el contenido de las intervenciones telefónicas.

4. CADENA DE CUSTODIA

i.La defensa impugnó la cadena de custodia de las sustancias intervenidas, afirmando que no obra ni en los folios referidos por el Ministerio Fiscal en su informe (765 a 767) ni en ninguna otra parte de la causa.

ii.Los problemas que plantea la cadena de custodia han sido resuelto reiteradamente por la Sala 2ª del Tribunal Supremo. Son muestra de ello las SSTS 776/2011, de 6 de julio; 347/2012, de 25 de abril; 773/2013, de 22 de octubre, 1/2014, de 21 de enero, 714/2016, de 26 de septiembre, 682/2017, de 18 de octubre, 120/2018, de 16 de marzo, 283/2018, de 13 de junio; 387/2020, de 10 de julio.

Se trata de una cuestión importante, pues la regularidad de la cadena de custodia afecta al derecho fundamental al proceso debido o con todas las garantías. Ahora bien, su "irregularidad", no constituye, de por sí, de forma necesaria, vulneración de derecho fundamental alguno. Esto se produciría, tan solo, al admitirse y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa.

Con carácter genérico lo que en el proceso denominamos "cadena de custodia" hace referencia a las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen. Tiene un carácter meramente instrumental. Sólo sirve para garantizar que el objeto o sustancia analizada es la misma, e íntegra, materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

La comisión de algún posible error, no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

ii.En el presente supuesto a la vista de las actas de registro levantadas por los Letrados de la Administración de Justicia que dieron fe de lo acaecido y ocupado en cada uno de los registros -folios 349 a 384-; de la documentación de los pesajes de las sustancias intervenidas en los distintos registros el día 13 de julio de 2023 en el establecimiento Farmacia 41, sito en la calle Hermanos García Noblejas nº 37 -folios 521 a 524-; Oficio BPI con R/S nº 3075/2023, de 21 de julio, de remisión sustancias al INT&CCFF -folios 722 a 724- al que se adjuntaron los documentos de pesaje de cada muestra realizados en Farmacia 41 -folios 725 a 732-; de los testimonios prestados en el juicio oral por los agentes de Policía Nacional intervinieron en dichos registros, y; del informe pericial documentado y ratificado en juicio por los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Madrid, la Sala concluye, sin atisbo de duda, que las sustancias que fueron intervenidas con ocasión del auto que autorizó las entradas y registros en los domicilios de los acusados y en el local/trastero de la DIRECCION000 son las que, el 24 de julio de 2023 fueron remitidas al INT&CCFF y han sido objeto de pericia en dicho Instituto.

1º Actas levantadas por LAJ en los registros.

UNO. DIRECCION002 (folios 325-356)

(1) 352 - (Terraza del salón) Plancha conteniendo sustancia de color marrón prensada en plástico transparente de +- 100 gr., que manifiesta Higinio ser "polen de hachís" (EV17)

(2) 352 Vuelto - (Cocina) En una bolsa de plástico de bocadillo sustancia sólida de color blanco de +- 100 gr que manifiesta Higinio que es cocaína (EV21).

DOS. DIRECCION000 (folios 371-373)

(3) 372 - Un tupper de plástico conteniendo sustancia blanca, en parte sólida y en parte pulverulenta, con una cuchara 03 (EV04)

(4) 372 - Una pequeña bolsa de plástico conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco + - 10 gr. que manifiesta Higinio que contiene cocaína (EV05)

(5) 372 V - Peso de precisión marca Jata de color negro con plato transparente (EV06)

(6) 373 - En un congelador y envueltas en papel film cinco tabletas de sustancias marrón sólida, a su vez envueltas las cinco en papel film de un peso aproximado de 500 gr., que manifiesta Higinio ser polen de hachís (EV15)

TRES. DIRECCION001 (folios 374-385)

(7) 380 - Un envoltorio de color verde conteniendo unas bolitas al parecer marihuana.

(8) 380 - Dos bolsitas de plástico transparente conteniendo sustancia blanca, al parecer MDMA o kristal, encontradas en una habitación pequeña.

2º Diligencia policial de relación de efectos(folios 403 - 408)

UNO. DIRECCION002

(1) 405V - Plancha de sustancia sólida, color marrón, prensada y plastificada, de 101,30 gr, manifestando Higinio que se trata de polen de hachís (D1-E17)

(2) 405V - Bolsa de plástico azul de bocadillos conteniendo sustancia sólida blanca con un peso de 108,57 gr, manifestando Higinio que es cocaína (D1-E21),

DOS. DIRECCION000

(3) 407 - Tupper de plástico conteniendo en su interior una sustancia de color blanco al parecer cocaína con un peso total de 510 gr, incluido el recipiente y una cuchara de plástico (D3-E4)

(4) 407 - Sustancia blanca pulverulenta contenida en un film de unos 17,25 gr de peso (D3-E5)

(5) 407 - Una báscula de precisión marca JATA (D3-E6)

(6) 407 - Cinco tabletas, de una sustancia marrón sólida, al parecer hachís con un peso total de 820 gr, contenidas en papel film y, a su vez, envueltas las cinco en una cinta adhesiva (D3-E15)

TRES. DIRECCION001

(7) 404 - Envoltorio verde, contiene bolitas, al parecer marihuana de peso 7,75 gr (D2E36)

(8) 404 - Sustancia blanca que pudiera ser MDMA O KRISTAL con inscripción "20,2CO", con un peso de 15,6 gr (D2E37)

(9) 404 - Bolsita de plástico transparente con una sustancia al parecer CRISTAL o MDMA, con un peso de 9,15 gr (D2E38)

3. Pesajes en Farmacia 41(Folios 521 a 525)

Los reseñamos numéricamente siguiendo el orden de anotación del apartado 1 -actas levantadas por los LAJ- en base a la proximidad de pesos, anteponiendo al peso el folio en el que aparece documentado el pesaje.

(1) 522V - 101,3 GR; (2) 521V - 108,57 GR; (3) 522 - 0,510 KG (510 GR); (4) 521 - 17.25 GR; (5) -se omite, al haberse asignado a la báscula intervenida); (6) 524 V - 0,820 KG (820 GR); (7) 524 -7,72 GR; (8) 523V - 15,6 GR, y: (9) 523 - 9,15 GR, que es el resultado de desglosar las dos bolsitas de plástico transparente conteniendo sustancia blanca, al parecer MDMA o kristal -folio 380- a las que hacíamos referencia única conjunta como muestra (8), pasando, un vez realizado el desglose, a ser la muestra (9).

4. Informe del INT&CCFF de 15 de febrero de 2024

En el Dictamen M23-10280 (folios 1347-1366) se reseña haberse recibido de la Brigada Provincial de Información de Madrid el 24 de julio de 2023 -atestado NUM066- las siguientes muestras y/o piezas de convicción para su análisis e informe interesado por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid.

01 sustancia vegetal color marrón (1) 94,086 g peso neto

02 bolsa azul color blanco (1) 95.785 g peso neto

03 cuchara-restos (1)

04 taper color blanco (1) 493,960 gr

05 sustancia vegetal color marrón (5) 477,720 gr

06 bolsa transparente color blanco (1) 9,846 gr

07 sustancia vegetal verde (1) 0,835 gr

08 bolsa transparente color amarillento (1) 4,287 gr

09 bolsa transparente color blanco (1) 2.203 gr

Las muestras 1 a 6 se ocuparon a Higinio y las 7 a 9 a Celso.

RESULTADOSde la analítica son los siguientes:

01 Tetrahidrocannabinol (THC) Se identifica como Resina de cannabis

02 Cocaína (cantidad total) 74 g (+- 3 g), con una riqueza del 77,6% (+- 2,8%)

03 Cafeína/Cocaína. (Cuchara)

04 Cafeína-Cocaína: Cocaína (cantidad total) 38 g (+- 4g) Cocaína (riqueza) 7,7% +- (0,9%)

05 Tetrahidrocannabinol (THC): Se identifica como Resina de cannabis

06 Cocaína (cantidad total) 6,6 g (+- 0,3 g). Cocaína (riqueza) 69,3% (+-3,2%). Procaína positivo

07 Tetrahidrocannabinol (THC): Se identifica como Cannabis

08 La composición cuantitativa y/o cualitativa es PMK-glicidato de etilo (positivo) Precursor del MDMA

09 La composición cuantitativa, y/o cualitativa es Ketamina (cantidad total) 1,88 gr Ketamina (riqueza) 85,3%

Se aprecia una total coincidencia de las sustancias intervenidas -consistencias, colores, envases y pesos aproximados consignados en las actas del registro unidas al atestado policial con las que son objeto de pesaje en FARMACIA 41- y de las que se hizo entrega por funcionarios de la Brigada Provincial de Información al INT&CCFF el 24 de julio 2023, siendo sometidas a análisis, con los resultados ya descritos en el relato fáctico.

Debe, pues, rechazarse que se haya producido quebranto alguno en la cadena de custodia de las drogas y sustancias estupefacientes con afectación de los derechos fundamentales al proceso debido o con todas las garantías.

SEGUNDO- Pruebas practicadas

2.1En el plenario se han practicado, con observancia de los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, además de la documental propuesta por cada una de las partes, las siguientes pruebas:

2.1.1 Declaraciones de los acusados,las cuales tuvieron lugar en último lugar, iniciándose por la declaración de Celso, que contestó a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal, con excepción de las relacionadas al contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, siendo seguida de la prestada por Higinio, que contestó exclusivamente a las preguntas formuladas por su defensa.

2.1.1.1 Celso manifestó que en el primer semestre de 2023 empezó a trabajar como comercial. Era perceptor de una pensión de orfandad y un subsidio de desempleo que ascendía 870 euros al mes, habiendo comenzado unas prácticas retribuidas en el mes de febrero de 2023, teniendo unos ingresos de 2.251 euros. Reconoció haber comprado un Audi que vendió muy bien, no tener licencia de armas. Negó traficar con sustancias estupefacientes, afirmando en relación a las armas tener productos de coleccionismo.

Dijo haber alquilado el trastero con Higinio con el fin de socializar un poco allí, siendo más que un trastero un sitio de reunión, por el que pagaba 150 euros que le entregaba a Higinio.

Negó que los 49.700 euros intervenidos en su domicilio fuera suyos, afirmando ser de su cuñado Ángel , al igual que uno de los relojes que se ocuparon en su domicilio.

Negó que en el trastero de su domicilio hubiera armas de fuego, manifestando tratarse armas AIRSOFT, teniendo munición por puro coleccionismo.

Reconoció como propios los relojes ROLEX refiriendo pertenecer a Ángel el tercero de relojes que se ocuparon en su domicilio. Afirmó que los ROLEX eran imitaciones.

Dijo que en dichas fechas consumía estupefaciente, aunque mínimamente y no a los niveles que había consumido en otros momentos de su vida.

De la indumentaria que se intervino - equipaciones de FFCCSSE- afirmó poseerla para la práctica AIRSOF y por coleccionismo.

No dio razón de la carta manuscrita intervenida en su domicilio y remitida desde un centro penitenciario por Carlos Jesús, miembro de los DDP a Celso, afirmando guardar muchas cartas.

Manifestó que, para la policía, todas las personas con las que se reúne, por el hecho de reunirse, son miembros de los DDP

Respecto de los tatuajes en su cuerpo dijo tener dos que pertenecen a la banda, habiéndoselos hecho en 2016, sin que se los quitara cuando dejo de pertenecer a los DDP en 2017, después de la muerte de un amigo en un enfrentamiento interno, manteniendo amistad con algún antiguo miembro, de forma puntual.

Dijo desconocer lo que Higinio había guardado en el trastero y por eso él manifestó que el trastero era solo suyo y que él era quien pagaba la renta del alquiler.

Desconocía la existencia de sustancia en la vivienda de Higinio y en el trastero de DIRECCION000 nunca había visto la droga. Tampoco sabía que tenía una escopeta recortada en el trastero.

En el centro de menores ya recibió ayuda terapéutica por consumo de sustancias, y también la recibió en el centro penitenciario.

2.1.1.2 Higinio, Solo contestó a las preguntas de su defensa. Manifestó ser amigo de Celso desde el año 2016.

Negó haber pertenecido a ninguna banda juvenil dominicana; haberse dedicado a la formación y/o mantenimiento de un depósito de armas para los DDP; portar armas en la vía pública; haber sido detenido con anterioridad a los hechos por los que se le juzga por la comisión de delito alguno.

Afirmó ignorar que una concreta identificación realizada en 2016 la persona con la que se encontraba estuviera vinculada a la banda.

En 2023 se dedicaba a hacer obras, sin estar dado de alta, y a la compraventa de coches. Dedicándose al negocio de la hostelería con su padre, trabajando tres años en el bar hasta que se traspasó, percibiendo dinero por ese traspaso que el manejaba.

Explicó que la maleta rosa contenía ropa falsificada que se traía desde Turquía para su venta. Describió el trastero como un espacio donde estaban solos Celso y él y no necesitaban de nada más -0 parejas, 0 hijos, 0 estrés-.Reconoció utilizar la expresión "el hueco" para referiré al trastero y que en dicho lugar consumía droga.

En cuanto a los cartuchos que se encontraron manifestó que eran suyos y los tenía por coleccionismo, también el de caza, comprándolos en el rastrillo. Lo mismo el cargador de pistola.

Dijo ser consumidor de cocaína y hachís desde los 18 años, consumiendo 1,5 gr diarios de cocaína y uno 5 gr de hachís, habiendo firmado un contrato terapéutico vigente en "Navalcarnero. Punto Omega".

Negó que el hachís y la cocaína intervenidos en el trastero y en su domicilio estuvieran destinados a la distribución de terceras personas, habiendo comprado las sustancias para el consumo propio, tanto el hachís como la cocaína, siendo los 118 gramos de cocaína y 500 gramos de hachís el acopio para el consumo de cinco días, lo que hacía por resultarle más económica la compra de esas cantidades al tiempo que evitaba tener que ir todos los días a la Cañada Real.

Afirmó que Celso y él tenían llaves del trastero; que la escopeta recortada estaba guardada en el dentro de su armario, que estaba cerrado. No contestó a las preguntas sobre su utilización. Tampoco lo hizo de forma explícita cuando se le interpeló si Celso tenía conocimiento de las sustancias y de la escopeta encontradas en el trastero, manifestando que el trastero era de los dos y que lo pagaban conjuntamente por partes iguales.

Manifestó conocer a Antonio, aunque ignoraba que tuviera relación con bandas latinas. Reconoció su interés en ayudar o colaborar con dicha persona por conocerlo de hace mucho y porque todos sus amigos -los supuestos de la banda- no le ayudaban, dándole la espalda.

A instancia de la defensa de Celso manifestó que la sustancia estupefaciente y la escopeta la llevó al trastero el 10 julio.

2.1.2 Declaraciones testificales de los Policías Nacionalescon carnés profesionales números NUM067, NUM068, NUM062, NUM069, NUM070, NUM071, NUM072, NUM073, NUM061, NUM074 -que también intervino como perito tasando pericialmente el valor de las sustancias estupefacientes intervenidas-, NUM075, NUM058, NUM054, NUM055, NUM076, NUM077, NUM078, NUM046, NUM047, NUM049, NUM050, NUM051, NUM052, NUM079, NUM080, NUM059, NUM060, NUM056, NUM057, NUM081, NUM082, NUM083, NUM084, NUM085, y NUM086 -instructora del atestado-.Ratificaron lo expresado en los atestados, identificaciones y actas en los que habían intervenido.

2.1.3 Declaraciones periciales de los agentes de Policía Nacionalcon carnets profesionales NUM087 y NUM086, el primero como perito de la Sección de Balística Forense, adscrita a la Comisaría General de Policía Científica, y la segunda, en el dictamen pericial de inteligencia, cuya posibilidad y validez, como medio de prueba, ha sido expresamente aceptada por nuestra jurisprudencia, a la que posteriormente haremos referencia.

Asimismo, intervinieron los Policías Nacionales con carnés profesionales NUM088 y NUM089 en la condición de peritos firmantes del informe sobre armas y elementos de las mismas - escopeta recortada, una pistola con características del 12,70, unos cartuchos del calibre 9 mm parabellum, cargadores-,y los Policías Nacionales con carnets profesionales números NUM090 y NUM091, que elaboraron el Informe pericial de ADN, ratificado en juicio por los agentes con carnés profesional nº NUM092 y NUM093.

2.2Prueba pericial de inteligencia policial. En relación a la prueba pericial de inteligencia policialdebemos señalar, con referencia a la STS Sala Penal nº 1296/2024 de 8 de marzo de 2024, y las que en ella se citan ( SSTS 2084/2001, de 13 de diciembre; 786/2003, de 29 de mayo o 352/2009, de 31 de marzo) que «la prueba pericial de "inteligencia policial", cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto los artículos 456 LECrim, como el 335 de la LEC , cuya finalidad no es otra que la de suministrar al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos para fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente, no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos del artículo 741 de la LECrim ( STS 970/1998, de 17 de julio ). Se caracteriza por las siguientes notas: 1.º) Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos en donde son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros habituales de las pruebas periciales más convencionales. 2.º) En consecuencia no responden a un patrón diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante lo cual, nada impide su utilización en el proceso penal cuando se precisan esos conocimientos, como así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia reiterada de esta Sala. 3.º) Aunque se trate de una prueba que participa de la naturaleza de pericial y testifical, es, desde luego, más próxima a la pericial, pues los autores del mismo, aportan conocimientos propios y especializados para la valoración de determinados documentos o estrategias y, en todo caso, la valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente en conjunción al resto de prueba practicada, sin que por ello puedan ser considerados como documentos a efectos casacionales».

Se trata, por tanto, de prueba personal que se integra por la opinión o dictamen de una persona y, al mismo tiempo, de una prueba indirecta, en cuanto proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos y no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos.

Según la STS 783/2007, de 1 de octubre, se caracteriza por las siguientes notas: 1.º) Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos en donde son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros habituales de las pruebas periciales más convencionales. 2.º) En consecuencia no responden a un patrón diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante lo cual, nada impide su utilización en el proceso penal cuando se precisan esos conocimientos, como así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia reiterada de esta Sala. 3.º) Aunque se trate de una prueba que participa de la naturaleza de pericial y testifical, es, desde luego, más próxima a la pericial, pues los autores del mismo, aportan conocimientos propios y especializados para la valoración de determinados documentos o estrategias. 4º) En todo caso, la valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente en conjunción al resto de prueba practicada, sin que por ello puedan ser considerados como documentos a efectos casacionales.

TERCERO.- Delito contra la Salud Pública

3.1Los hechos que se declaran probados atribuidos a Celso y Higinio son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368, párrafo 1º, inciso primero, del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud.

3.2En el registro del trastero de la DIRECCION000 se ha encontrado la mayor parte de las sustancias prohibidas sobre la que ambos acusados, en virtud del "pactum scaeleris" que les vinculaba, característico de las situaciones de codelincuencia, se han coordinado para, actuando de forma cooperativa, realizar las oportunas operaciones de adquisición, depósito y transmisión a terceros de drogas tóxicas y estupefacientes a fin de obtener beneficios económicos, cumpliendo el trastero del que ambos acusados eran usuarios una función de almacén y/o depósito de seguridad o guardería de las sustancias estupefacientes, las cuales se mantenían en dicho espacio, del que ambos acusados tenían llaves de acceso, sobre el que tanto uno como otro tenía plena disponibilidad de las sustancias que allí se encontraban, permitiéndoles lucrarse mediante su transmisión a terceros.

Así se infiere, sin lugar a dudas, del hecho de haberse ocupado en el trastero de DIRECCION000 sustancias estupefacientes que exceden del máximo de lo que podría estimarse acopio para consumo propio, impune, por persona adicta, así como de las conversaciones telefónicas intervenidas por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, de las que podemos inferir, de forma racional y lógica, la existencia de actos de tráfico de tales sustancias, que son de las que causan grave daño a la salud, subsumibles en el delito contra la salud pública del que los dos han sido acusados. Por su contenido destacamos las siguientes:

- Conversación de 26 de mayo de 2023,22:55 h -folio 59-, en la que Celso ( Celso) llama a Higinio ( Higinio): Celso: "..., loco"; Celso: " aquí en la feria, que pasó, na si te podía mandar a estos chavales, a que los dieras TRES TALEGOS, a los gitanos éstos"; Higinio: " sí"; Celso: " vale, pues les digo que tiren pa Aluche ¿no?, que parte más o menos les digo": Higinio: " eeeeeee..., donde quieras la verdad": Celso: " vale, pues les llamo que se acerquen a tu casa o a otro sitio"; Higinio: " la gasolinera, detrás de la gasolinera de Aluche dile, ya está"; Celso: " eso es la Cepsa de Aluche no?"; Higinio: " sí, ahí en el parking de atrás"; Celso: "venga, pues ya les digo."

- Conversación 29 de mayo de 2023, 21:43 h -folios 60 a 65- en la que Higinio llama a Celso -folio 62- Higinio: "... si, perder 15 billetes. Pues sí, cositas de la vida"; Celso: Yo vivo de perder, oye todo lo currado en estos dos meses me lo he gastado ya, 3.500 euros que no eran míos, así que imagínate mi crazy; Higinio: pero te los has gastado disfrutando bro; Celso: si, no me lo he pasado muy bien, han sido los 30.000 euros más disfrutados de mi vida: Higinio: Si, pero han sido los 30.000 euros que menos has currado. Celso: ya no, no. Yo sé que en 15 días he tapado mi pella nueva y en un mes he tapado mi pella nueva más reloj" ... " Celso: Que Hilario bro, que tiene talegos, me enseñaba unas conversaciones y yo aprovechaba miraba otras y el chaval se subía a comprar hierba todas las semanas a Sevilla -50, 100, kilos para bajarlos a Marbella.Y yo soy así de fácil, yo les he dicho 10.000 euros al bajarlos sí, pon cinco de porte. ¿Que no se hace? Pa arriba de nuevo me gano 5 automáticamente. Que lo bajan y se hace, me gano 30, yo no pierdo ya nada" ... " Celso. Se hacen trescientos y pico mil euros cada porte de 10 cajas de ganancia. Eso es el negocio bro, tener gente para que te ponga los euros en la mano. Higinio: Eso son los contactos de verdad."

- Conversación 10 de junio de 2023, 21:06 h folio 94-,en la que Celso llama a Higinio y, en relación al trastero, le dice Celso: "Vamos para el hueco, que haces... Higinio: "Que te vas para el hueco, vale hermanito, vamos a organizar un poco, a limpiar, tú sabes."

- Conversación 12 de junio 2023, 00:27 h -folios 95 a 96-,en la que Celso habla con un desconocido que le dice: Des: "Te iba a llamar para pedirte a ti diez talegos. Celso: Bueno, si te urgen. Des: La verdad que sí ¿me los dejas? Celso: Pero ¿hasta cuándo? Des: Hasta mañana, o como tarde el martes por la mañana. Celso: ¿Pero quieres que te los pase ahora? Des: Sí. Celso: Es que no los tengo en casa. Te los sacaría mañana también. Des: Buah, los necesito ahora, la verdad. Si es para mañana, mañana ya tengo. Celso: Ya, es que ahora no tengo en casa, si lo hubieras dicho antes. Des: Muchas gracias por tu ayuda brother. Celso: Si lo hubieras dicho antes bro, pero lo dices a las 12:30 de la noche, pues la peña está durmiendo, si quieres mañana si te los puedo pasar. Des: No, no mañana ya no me hace falta. Era para hoy. Mañana los necesito. Ya mañana los cojo yo también del hueco. Celso: Vale. Pues mañana me paso ...".

- Conversación de 14 de junio de 2023, 11:56 h folios 305 y 306-.Llamada Norberto (arrendador del trastero, hueco o almacén) a Celso diciéndole que ha saltado la luz del tercer almacén y como el interruptor está en vuestro local ¿vais a pasar por allí, Celso: le contesta "vale, pues te mando a Higinio para allá que está más cerca". Inmediatamente Celso llama a Higinio y le dice "... vale, pues ir al hueco y subirle la luz al del tercer almacén, que me ha llamado el casero. Higinio: ¿Subir la luz? Celso: ... es que tenemos los contadores de los tres,entonces se la ha bajado la luz al último. Si puedes ir a subírselo. Higinio: Mamita. Celso: Es que, si no, tienen que abrir y no quiero que abran."

Las actas de vigilanciaobrantes a los folios 97 a 106 -ratificadas en el acto del juicio por los funcionarios policiales que las suscribieron- permite apreciar la presencia de los acusados en la DIRECCION000 de Madrid.

- El 6 de junio de 2023 a las 20:11 Higinio recibe una maleta (rosa) de un tercero con la que se introduce en el DIRECCION000, que deja en el trastero saliendo después sin ella y;

- El 7 de junio de 2023, a las 17:49, Celso se introduce en el garaje en un VW Golf negro con matrícula NUM094 en donde permanece hasta las 18:34. A las 19:11 accede al garaje Higinio en el vehículo BMW NUM042 marchándose a las 19:33;

- El 8 de junio de 2023 el BMW NUM042 -vehículo usado por Higinio- accede al garaje a las 17:29 y lo abandona a las 17:32, volviendo a las 18:23, marchándose a las 18:31;

- El 12 de junio de 2023 a las 21:06 accede Celso al garaje conduciendo un AUDI Q3 negro con matrícula NUM044, entrando en el garaje Higinio a las 21:28 en el BMW NUM042, marchándose en el vehículo a las 21:41. Celso sale del garaje conduciendo el AUDI Q3 a las 21:49 horas.

Algunas de las permanencias de los acusados en el trastero, comprobadas por los investigadores, lo son por cortos periodos, apenas unos minutos, lo que, lejos de corroborar el carácter lúdico y recreativo atribuido por los acusados a su permanencia en dicho espacio, permite, con mayor propiedad, emparejarlo con su uso como almacén con algunas comodidades, al estar dotado de un servicio, cumpliendo la finalidad de favorecer el almacenamiento de sustancias estupefacientes de tráfico prohibido o restringido, con las que los acusados venían comerciando.

3.3Los hechos declarados probados y que son objeto de análisis en este fundamento jurídico son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud tipificado en el artículo 368, párrafo primero, inciso inicial, del Código Penal, al haberse intervenido en el trastero 493,96 gramos de cafeína y cocaína, de los cuales 38 gramos eran de cocaína pura (riqueza 7,7%) -que hubiera reportado unos beneficios en su venta en el mercado ilícito de 375,54 euros-así como sustancia blanca pulverulenta contenida en papel film que resultó ser 9,846 gramos de procaína y cocaína de los cuales 6,6 gramos eran de cocaína pura (riqueza 69,3%) -que hubiera reportado unos beneficios en su venta en el mercado ilícito por gramos de 587,03 euros-.

A las sustancias referidas deben añadirse la intervenidas en la vivienda de Higinio -consistentes en una plancha de sustancia sólida, color marrón, prensada y plastificada de 94,086 gramos de TCH-Resina de Cannabis, que hubiera reportado un beneficio en el mercado ilícito de 638,84 euros en su venta por gramos, y una bolsa de plástico azul que contenía 74 gramos de cocaína pura (95,780 gramos, con una pureza del 77,6%), que hubiera alcanzado un beneficio en el mercado ilícito de 7.369,66 euros, en su venta por gramos. Así como las sustancias encontradas en el trastero de la vivienda alquilada por Celso -un envoltorio de color verde, que resultó ser 0,835 gramos TCH Resina de Cannabis que reportaría unos beneficios de 5,31 euros en su venta en el mercado ilícito por gramos. Sustancia blanca que resultó ser 4,287 gr. PMK -glicidato de etilo- precursor con una estructura química relacionada con la MDP2P y con la MDP2P -glicidato de metilo-, tratándose de sustancias fiscalizadas en el Cuadro I de la Lista de Precursores, cuyo uso fundamental es la síntesis de MDMDA y compuestos, así como un bolsita de plástico trasparente con 1,88 gramos de Ketamina (2,203 gramos con una riqueza del 85,3%), que reportaría unos beneficios de 93,24 euros en su venta en el mercado ilícito por gramos.

3.4En el artículo 368 del Código Penal se sanciona como tipo delictivo básico la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con dichos fines, realizándose una diferenciación a efectos punitivos en función de que las sustancias o productos causen, o no, grave daño a la salud.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

El PMK-Glicidato de Etilo es considerado un "pre-precursor" con estructura química relacionada con el MDP2P- glicidato de Metilo, incluidas en el Cuadro I de las Lista de precursores, Convención de 1988), cuyo uso fundamental es la síntesis del MDMA y sus compuestos, encontrándose incluido en punto 9 del Reglamento Delegado (UE) 2023/196 de la Comisión de 25 de noviembre de 2022 que modifica el Reglamento (CE) nº 273/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 111/2005 del Consejo por lo que respecta a la inclusión de determinados precursores de drogas.

3.5Tal y como recoge, entre otras muchas, en la STS nº 617/2021, de 8 de julio, "el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros".

Las sustancias encontradas en el trastero/local sito en DIRECCION000 de Madrid, del que ambos acusados tenían la plena disponibilidad, así como las intervenidas en los domicilios de cada uno de ellos, integran el tipo básico del delito contra la salud pública antes referido en su modalidad de sustancia que causa grave daños a la salud.

3.6Las penas interesadas por la acusación, al amparo del artículo 368.1, inciso inicial, son de cuatro años y 6 meses para cada uno de los acusados

CUARTO.- Delito de tenencia ilícita de armas

4.1En la vivienda de Celso, con ocasión del registro judicial de la misma, se encontró una pistola semiautomática de color negro, con cargador negro, marca GLOK, para 15 cartuchos 9mm Parabellum [evidencia D2E18], de la que en el informe que a instancia de la Comisaría General de Información se emitió el 19 de octubre de 2023 -obrante en autos a los folios 1279 a 1288 de autos, por la Sección de Balística Forense de la Unidad Central de Criminalística de la Comisaría General de Policía Científica- se expresa tratarse de una pistola sin número de serie visible, recamarada para el calibre 9mm Parabellum, fabricada en GLOK GES, en Austria, acompañada de un cargador AC UNITY con capacidad para alojar 19 cartuchos de calibre 9mm parabellum.

En la conclusión TERCERA de dicho informe, ratificado en el acto del juicio, se pone de manifiesto que «La PISTOLA "Glock" con número de vestigio 23-58245-3 (Evidencia D2E18), presenta un buen funcionamiento y seencuentra capacitada para el disparo de cartuchos del calibre 9mm Parabellum (8,8x19mm) /9mm Lüger. Es arma de fuego corta reglamentada que precisa para su tenencia y uso de licencia de armas tipo B para particulares y guía de pertenencia (RD 137/93 de 29 de enero y RD 726/2020).

En el acto del juicio oral los funcionarios de Policía Nacional con carnés profesionales NUM088 y NUM089 ratificaron su informe pericial y afirmaron que la pistola marca Glock del calibre 9mm parabellum se encuentra en buen estado de conservación y capacitada para el disparo de cartuchos de 9mm parabellum.

Es arma de fuego corta. Reglamentada, que precisa para su tenencia y uso de licencia de armas tipo B para particulares y guía de pertenencia (RD 137/93 de 29 de enero y RD 726/2020).

4.2En el registro del trastero de DIRECCION000 se halló una ESCOPETA superpuesta con los cañones y la culata cortados, marca "BERETTA", modelo S686 Special, sin número de serie visible, recamarada para cartuchos semimetálicos del calibre 20/70 (20 de caza), fabricada en Italia por Pietro Beretta, a la que en el curso de la investigación policial se le asignó el número de evidencia D3E1. La ESCOPETA, de origen, es un arma larga de cañón liso, diseñada para uso deportivo (caza, tiro), recamarada para el disparo de cartuchos del 20/70 (20 Gauge). Técnicamente posee dos cañones superpuestos de ánima lisa, un seguro de accionamiento manual, selector manual de tiro y expulsores automáticos, careciendo de elementos de puntería por la sección de dicho cañón. En el examen exterior del arma se observa que presenta tanto el cañón como la culata seccionados (con una longitud total de 38,7 centímetros), lo que disminuye notablemente su longitud original. Se realizaron pruebas de disparo con la escopeta comprobándose el correcto funcionamiento del arma.

En el informe pericial se concluyó ser en origen un arma larga de fuego de cañones superpuestos de anima lisa, diseñada para uso deportivo (caza, tiro), que en su estado actual presenta el cañón y la culata recortados, con un funcionamiento correcto y capacitada para el disparo de cartuchos del 20/70 (20 Gauge).

EL Reglamento de Armas prohíbe la tenencia y uso entre otras, de las armas de fuego largas de cañones recortados ( art. 5.1 g, RD 137/93 de 29 de enero y RD 726/2020).

El perito concluye que se trata de un arma prohibida cuya tenencia se sanciona en el artículo 563 del Código Penal con pena que se sitúa entre uno y tres años de prisión.

4.3El informe pericial sobre la pistola GLOK expresa no tener número visible, haber sido recamarada para el uso de cartuchos de 9mm parabellum con un cargador AC UNITY con capacidad para alojar 15 cartuchos de calibre 9mm parabellum

En la conclusión TERCERA de dicho informe, ratificado en el acto del juicio, se pone de manifiesto que «La PISTOLA "Glock" con número de vestigio 23-58245-3 (Evidencia D2E18), presenta un buen funcionamiento y seencuentra capacitada para el disparo de cartuchos del calibre 9mm Parabellum (8,8x19mm) /9mm Lüger. Es arma de fuego corta reglamentada que precisa para su tenencia y uso de licencia de armas tipo B para particulares.

4.4En ambas armas se han producido modificaciones que pueden ser calificadas como sustanciales en relación a sus características primigenias.

El recamarado de la pistola GLOK agranda su limitada funcionalidad de origen al posibilitar el disparo de proyectiles metálicos de 9mm impulsados por la deflagración del explosivo alojado en el casquillo habiéndose, además, borrado el número de identificación del arma. Modificación que incrementa exponencialmente su peligrosidad al convertirla en una verdadera arma de fuego. En cuanto a la escopeta, el recorte de cañones y culata disminuye su tamaño y favorece su ocultación durante las labores de porteo incrementando así su peligrosidad al hacerla menos perceptible por las posibles víctimas limitando o anulando una tempestiva reacción defensiva.

Por las razones expuestas la Sala considera más ajustada a la situación fáctica descrita la subsunción de los hechos en el tipo penal comprendido en el artículo 564.2.3ª C.P, debiendo, en todo caso, aplicarse las penas interesadas por el Ministerio Fiscal, en atención a las exigencias del principio acusatorio y a la homogeneidad entre los tipos penales en liza.

QUINTO.- Delito de pertenencia a organización criminal

5.1En el tercer antecedente de hechos probados hemos dejado constancia de las relaciones existentes entre los acusados y otras personas consideradas miembros de la banda DDP.

A través del testimonio de una pluralidad de funcionarios de la Policía Nacional, antes reseñados, y de la prueba pericial de Inteligencia se han trasladado a la Sala distintos hechos relacionados con los acusados en los que han sido identificados y/o detenidos por miembros de las FFCCSS en unión a otras personas que, desde la óptica policial, tienen la consideración de miembros de la organización criminal Doménican DonŽt Play (DDP).

Intervenciones policiales que, como a continuación se verá, se han producido con posterioridad a los hechos ocurridos el 12 de marzo de 2017 por los que Celso fue enjuiciado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el PAB 1045/2018, en el que se dictó la Sentencia nº 489/2019, de 4 de julio, condenándole -junto con otros cuatro acusados- por su participación en un delito de riña tumultuaria y otro de tenencia ilícita de armas, al tiempo que se le absolvía libremente del delito de pertenencia a organización criminal. Circunstancia que, en virtud del efecto de cosa juzgada, impide volver a examinar si el 12 de octubre de 2017 era miembro de la organización criminal DDP.

5.2La condición de miembro de este tipo de organizaciones criminales -en el presente supuesto, de los DDP- como cuestión fáctica, precisa acreditar la realización de determinados actos de los que pueda inferirse la integración en el grupo, lo que se realiza a través del concurso de numerosos indicios.

De las pruebas testifical, pericial y documental es posible inferir que Celso, apodado " Largo", pertenece a las DDP siendo miembro activo de esta organización, en la que ocupa una posición de soldado. Así se infiere de las relaciones que mantiene con terceros que son miembros de la organización habiendo sido identificado policialmente en las fechas y lugares referidos en el antecedente histórico en compañía de personas que son "miembros probados". Situación que, de forma pareja, se produce en relación a Higinio.

Esta conexión se explicita a través de la prueba pericial de Inteligencia, a la que ya antes hemos hecho referencia, llevada a cabo por la Inspectora del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM086, en la que se pone de manifiesto el nexo entre los acusados y la organización DDP.

5.2.1De Celso se reseña la carta manuscrita que fue ocupada en su vivienda con motivo del registro judicial, realizada desde un centro penitenciario por un miembro de los DDP - Carlos Jesús- en la que le dice "no andaré con rodeo, al final me lo dejan en 9 no hay marcha atrás..."y en la que se contienen alusiones a otros miembros activos de la banda, usuarios de los apelativos -" Bola-," Chato.

La perito destaca, asimismo, la connivencia de Celso y Higinio con miembros destacados de la banda, tal y como se desprende de la intervención telefónica en la que Celso y Higinio acuerdan costear el pago de la asistencia jurídica de Antonio, @ DIRECCION005, -miembro destacado de la banda, del coro de Campamento, que permaneció en prisión provisional por un delito de homicidio ocurrido en octubre del año 2022 en Fuenlabrada motivado por la rivalidad entre Dominican Don't Play y Trinitarios-.

Resalta, asimismo, la instrumentalización que Celso y Higinio hacen de otros miembros con menos influencia y jerarquía, de los que se sirven para labores accesorias dentro de su actividad delictiva, como se constata en la conversación telefónica mantenida entre ambos en la que nombraban a dos personas, uno miembro probado y otro relacionado, que tenían a su cargo para realizar diversas acciones.

5.2.2En cuanto Higinio refiere haber sido identificado y/o detenido en las siguientes fechas, lugares y circunstancias, relacionadas todas ellas con actividad propia de bandas. - 05/03/2016 es reconocido por testigos en Atestado NUM095 de la B.P.I. que amplía a los atestados NUM096, NUM097 y NUM098 de fecha el día 5 de marzo de 2016, tramitado por el Grupo V de Homicidios de la B.P.P.J. y la B.P.I., por un delito de homicidio y pertenencia a organización criminal. En las distintas diligencias se procede a la detención de varios miembros de la banda Dominican Don't Play, y se identifica a Higinio por medio de las cámaras de vigilancia cuando llegó al lugar de los hechos conduciendo un vehículo Volkswagen Passat NUM099, junto a un miembro destacado de la banda quien resultó ser el autor material del homicidio.

En fecha 08/06/2016 es identificado por agentes de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, a las 04:00 horas, en la calle Valle de Tobalina juntos con otras cuatro personas relacionadas y/o miembros destacados de la banda Dominican Don't Play, a bordo de un vehículo Volkswagen Passat gris NUM099.

En fecha 07/12/2016 es identificado por agentes especializados de la Brigada Provincial de Información en Atestado NUM100 de la B.P.I., tramitado por el tiroteo ocurrido en el barrio de Tetuán, concretamente en la Plaza de Goiri, lugar habitual de reunión del coro de Cuatro Caminos de la banda latina Trinitarios. Un testigo observa como un vehículo Volkswagen Jetta NUM101 recoge a los autores de los disparos. Higinio se reconoce cómo conductor del citado vehículo, así como que tiene conocidos en la banda Dominical Don't Play.

EL 01/09/2017 es identificado por funcionarios de la Comisaría Local de Alcobendas, durante las fiestas patronales de San Sebastián de los Reyes, junto con 34 personas relacionadas y miembros destacados de la banda Dominican Don't Play.

En fecha 05/03/2018 es identificado por agentes de la Comisaría de Distrito de Latina junto con agentes de la Policía Municipal de Madrid en calle Maqueda 8, a las 22:00 horas, junto a 58 personas relacionadas y miembros destacados de la banda latina Dominican Don't Play, encontrándose allí para colocar velas en honor de un amigó fallecido el día anterior en Carabanchel - Demetrio- miembro destacado de la banda D.D.P. fallecido por disparo de una escopeta recortada. Reflejado en el atestado NUM102 C.D. Latina.

En fecha 23/09/2020 es identificado por agentes de la Brigada Local de Seguridad Ciudadana de la Comisaría Local de Pozuelo de Alarcón (Madrid), en la Av. Europa n° 16 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), en el interior de un BMW serie 5, matrícula extranjera NUM103 (Gran Bretaña) junto con Celso.

En fecha 22/12/2020 es identificado por agentes de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, GAC, indicativos Z100 y Z103 en la calle Padre Piquer a las 23:45 horas, junto a cuatro personas relacionadas y/o miembros de la banda Dominican Don't Play. Los cinco identificados circulaban a gran velocidad en un vehículo marca BMW con matrícula NUM104 (que es la matrícula provisional de BMW NUM042), se localizan en el maletero dos machetes (Atestado NUM105 de Cª Latina). Se tramita denuncia por tenencia de armas blancas a nombre de Higinio, le intervienen un machete.

El 06/12/2022 es identificado por funcionarios de la BLSS Comisaría de Alcobendas, PN NUM054- NUM055 en la carretera N-1, en San Sebastián de los Reyes a las 23:57 horas junto a Celso, y otra persona relacionada con los DDP Primitivo. (F. 1008V) - PN NUM056- NUM057- NUM106- NUM107- NUM108- NUM109- BLSC.

- En fecha 19/01/2023 es identificado por la Brigada Local de Seguridad Ciudadana de la Comisaría Local de Alcobendas (Madrid), en la carretera de N-1 de San Sebastián de los Reyes, en el interior de un vehículo junto con Celso y Primitivo. (F. 1008V) - PN NUM056- NUM057 BLSC.

- En fecha 10/03/2023-11/03/2023 es identificado por la Brigada Provincial de Información, en la Discoteca River, sita en la calle Maqueda 30 de Madrid, con motivo de la celebración de un concierto de tres cantantes - Cerilla, Avispado y Cachas- relacionados con la banda Dominican Dan 't Play. (f. 1014) PN NUM060, NUM061, NUM062,

5.2.3- En cuanto a Celso, apodado " Largo" en la DDP, es miembro de los DDP, ocupando una posición de soldado. Ha sido detenido y/o identificado policialmente en unión a otras personas relacionadas con la banda DDP, entre otras, en las siguientes ocasiones:

- En fecha 30/09/2020 es identificado por la Brigada Local de Seguridad Ciudadana de la Comisaria de Alcobendas, en el kilómetro 19 de la autovía A1, a la 01:40 horas, junto a cinco personas relacionadas y/o miembros de la banda Dominican Don't Play, entre los que se identificó a Bernardo y Eulogio. Hacían uso del vehículo de la marca Volkswagen modelo Passat con matrícula NUM041 conducido por Celso, a nombre de Higinio. A Celso se le intervino una navaja doble filo puntiaguda de 9 cm de hoja. (f. 1005-1005V) PN NUM046- NUM047.

- En fecha 30/11/2020 fue identificado por el indicativo K-50, de la Comisaría de Latina, en la calle Valmojado a las 16:30 horas, interviniéndole una navaja tipo mariposa. (f. 1106) PN NUM048- NUM049.

- En fecha 10/06/2021 es identificado por la Comisaría de Latina, con indicativo K-J2, en la calle Vía Carpetana, a las 23:50 horas, junto a una persona, miembro activo de la banda latina DDP, interviniendo una navaja de 22 centímetros de longitud (f. 1006V) PN NUM050- NUM051.

- En fecha 29/08/2021 es identificado por la Comisaría de Alcobendas, con indicativo Z-301, en la Avenida Mata Piñonera, a las 03:05 horas, tras recibir el aviso de que se estaba produciendo una reyerta a la salida de una discoteca, interviniéndole una navaja mariposa con un total de 23 cm (F. 1007). PN NUM052- NUM110

- En fecha 15/12/2021 es detenido por la Comisaría Local de Alcobendas por los delitos de tenencia ilícita de armas y tráfico de drogas, en Atestado NUM053 de la misma unidad, junto a dos personas. A una de ellas relacionada con la banda latina Dominican Don't Play a la que se interviene una pistola marca Star 9 mm con número de serie borrado, con su cargador y ocho proyectiles, una caja de veinticinco cartuchos de calibre 9mm y seis balas de 9 mm.

Hechos que, en todo caso y como ya hemos dejado dicho, han acecido con posterioridad a los que dieron lugar a la condena dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid por delito de tenencia ilícita de armas de fuego, en la que fue absuelto del delito de pertenencia a organización criminal.

5.4Por la perito se explicaron los parámetros de los que se infería la pertenencia de los acusados a los DDP. En relación a Celso 1)Haber sido detenido o identificado en compañía de miembros activos o con miembros probados de la banda en, el menos, tres o más ocasiones; 2)Por el uso de la simbología propia de la banda en tatuajes y gestos. -"a de 3", "mano con el dedo corazón encogido y el resto de dedos extendidos"-; 3) Por el porte o tenencia de armas blancas o elementos peligrosos, habiéndosele intervenido y decomisado navajas en diversas ocasiones-.

En cuanto a Higinio dijo cumplirse el parámetro de las identificaciones en compañía de miembros activos y probados de los DDP; comprobando en el tablet que se le intervino en el registro de su domicilio la existencia de fotografías en las que aparece junto a miembros activos de la banda, así como otras en las que se muestra con la simbología propia de la banda. Parámetros que permiten calificarlo como miembro probado puesto que, además, en la agenda de su teléfono móvil, se constató la existencia de anotaciones de más de treinta personas relacionadas con los DDP.

Se puso de relieve que ambos acusados, por actos concretos -como el pagar la defensa jurídica de Antonio mientras estaba en prisión provisional- les ha permitido ascender dentro de banda.

5.5Los hechos declarados probados y realizados por Celso y Higinio legalmente son constitutivos de un delito de pertenencia a organización criminal del art. 570 bis nº 1 inciso segundo; 2 b) y 3 del Código Penal.

El art. 570 bis se encuentra incurso en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio, rubricado "De las organizaciones y grupos criminales". Se incorporan figuras de peligro que adelantan la barrera penal castigando la mera pertenencia a una organización o a un grupo criminal como delitos independientes de los que pueda cometer la organización o sus integrantes. Se trata de combatir el aparato organizado de poder como una categoría dogmática distinta de la coautoría; su penalidad agravada se sustenta en un mayor desvalor de acción o de resultado con relación al delito común y básico, cuando se realiza por varias personas que se han repartido la ejecución delictiva, lo que supone la existencia de una planificación con un reparto de papeles que favorece la eficacia de la actividad criminal, su capacidad ofensiva y la impunidad de sus miembros, todo ello con voluntad de continuidad.

Se aborda tanto la lucha contra la delincuencia organizada y profesionalizada, como contra la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad. El art. 570 bis.1 párrafo segundo proporciona una definición legal de la organización criminal, cuyas notas resultan con claridad concurrentes en este supuesto: la banda denominada Dominican Don't Play ofrece una indudable estabilidad en el tiempo, y se encuentra predeterminada a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos, con reparto de las tareas entre sus miembros que se estructuran de forma jerarquizada, garantizando así su coordinación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de febrero y 12 de diciembre de 2016, 11 de octubre de 2017, 14 de octubre de 2019, 16 de marzo de 2022).

La banda se constituye como grupo urbano establecido en España en diciembre de 2004 y se integra, fundamentalmente, por jóvenes de origen dominicano, emulando la existente con el mismo nombre en la República Dominicana y que también está implantada en algunas ciudades de EEUU. Sus miembros fundadores procedían de otras bandas latinas tales como Latin King o Ñetas, pero debido a continuas desavenencias y disputas, decidieron segregarse y fundar otra que aglutinase a jóvenes de nacionalidad dominicana. Es un grupo violento que se dedica a la comisión de delitos graves para los que utilizan armas de fuego e instrumentos peligrosos y que cuenta con una organización y estructura rígida y estable, con jerarquía definida, reparto de roles, reuniones periódicas, pago de cuotas, literatura y simbología propias.

Dicha organización se estructura en un orden jerárquico, siendo los "Patriarcas" los que tienen mando; "Perla" es el que mantiene a la masa informada y el "Soldado" los que integran la masa y deben obedecer a sus superiores sin excusa alguna.

Las fases previas a la integración formal en la banda son los que se encuentran en "observación" que es el primer contacto previo a su integración, siendo la "probatoria" el siguiente paso e inmediatamente anterior a la plena integración. La banda se organiza y constituye en "Coros". El denominado "control" significa que en el barrio donde está establecido un Coro, los DDP utilizan violencia para ejercer el dominio sobre el barrio. La violencia la ejercen tanto con miembros rivales de otras bandas como con individuos no integrantes de bandas latinas pero que pudieran tener algún tipo de integración o trato con ellos.

Parte de sus acciones lo son de hostigamiento directo hacia los componentes de otras bandas como los "Ñetas" o los "Trinitarios" a través de las denominadas "caídas", habiendo conseguido llegar a desplazarlos de sus lugares habituales de reunión, mediante ataques contra la vida, la integridad física y la libertad de los mismos.

Esta banda ha sido considerada como organización criminal, entre otras, en las siguientes sentencias:

- Sentencia de 7 de marzo de 2011 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en que se condenó a los acusados por pertenencia a organización criminal dedicada a la comisión de hechos delictivos graves, trato degradante y faltas de lesiones.

- Sentencia de 12 de diciembre de 2013 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en que se condenó a los acusados por pertenencia a organización criminal dedicada a la comisión de hechos delictivos graves, tenencia de armas prohibidas, riña tumultuaria y amenazas.

- Sentencia de 1 de diciembre de 2016 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en que se condenó a los acusados por pertenencia a organización criminal dedicada a la comisión de hechos delictivos graves y lesiones.

- Sentencia de 25 de octubre de 2019 de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en que se condenó a los acusados por pertenencia a organización criminal dedicada a la comisión de hechos delictivos graves contra la vida, la integridad física y la libertad de las personas y por delito de amenazas no condicionales.

- Sentencia de 23 de julio de 2021, de la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se condenó a los acusados por pertenencia a organización criminal dedicada a la comisión de hechos delictivos graves contra la vida, la integridad física y la libertad de las personas y homicidio.

- Sentencia Nº 427/2023, de 19 de octubre de 2023, de la Sección 3 de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se condenó a uno de los acusados por delito de homicidio en grado de tentativa y a todos ellos por delito de leve de lesiones y por el de pertenencia a organización criminal dedicada a la comisión de hechos delictivos graves contra la vida, la integridad física y la libertad de las personas y homicidio, acordando la disolución de la organización criminal "Dominican D'ont Play".

5.6La explicación dada por los acusados consistió en la negación de su pertenencia a la banda DDP. Celso refirió haberse alejado de la banda, a la que, reconoció haber pertenecido en otro tiempo, en el año 2017, después de la muerte de un amigo en un enfrentamiento interno, aunque reconoció seguir manteniendo amistad con algún antiguo miembro de forma puntual. Higinio manifestó ser amigo de Celso negando haber pertenecido a ninguna banda juvenil dominicana.

Dada la solidez de la prueba de cargo expuesta, consistente en las identificaciones y/o detenciones de los acusados, junto a miembros probados de la banda DDP en los momentos, lugares y compañías expresadas en los atestados policiales unidos al procedimiento, propuestos como prueba documental por la acusación, sobre los que testificaron en el acto del juicio los agentes de Policía Nacional que intervinieron en los mismos, conocidas las fundadas razones aportadas por la funcionaria de Policía Nacional con carné profesional nº NUM086, la Sala concluye acreditada la pertenencia de los acusados a la banda DDP.

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

a) Atenuantes

6.1Por la defensa de Celso se presentó informe pericial suscrito por la Psicóloga Manuela elaborado tras haber tenido una entrevista clínica y social con el informado y recibido información de su pareja sentimental y defensa letrada. Describe ser hijo de madre consumidora de drogas, fallecida por VIH, al igual que el padre, habiendo permanecido ingresado en el Centro de Menores Teresa de Calcuta desde os 14 a los 18 años. Etapa escolar con problemas, siendo expulsado en diferentes ocasiones. Problemas de impulsividad en la adolescencia, hiperactividad, probablemente debido al desarraigo familiar por las adicciones de sus progenitores.

Desde los 13 a los 24 años consume cannabis a diario; a los 16 empieza a abusar de alucinógenos, sin crear dependencia. A los 18 empieza un patrón de conducta impulsiva asociada juego. A los 20 empieza consumir cocaína, de los 21 a 24 años en cantidad de, aproximadamente, 1 gr día, estableciendo situación de dependencia.

Carece de antecedentes de tratamiento de deshabituación, que tampoco realiza a la fecha del informe, teniendo alta motivación al cambio y conciencia de abstinencia.

Se le recomienda el inicio de tratamiento en el CAD de Madrid por trastorno de dependencia de cannabis, grave, de 10 años de evolución; a cocaíma, grave, de 3 años de evolución, y trastornos por abusos de alucinógenos, habiéndose producido los hechos que se le imputan cuando no se trataba de las adicciones. Informe al que no se acompañan datos analíticos de los consumos referidos.

Como de forma reiterada viene expresando el Tribunal Supremo, la existencia o no de una eximente o de una atenuante es una cuestión de hecho que debe ser apreciada o no, en función de las pruebas existentes en la causa cuya valoración corresponde al órgano juzgador.

La dependencia referida a sustancias toxicas en el momento de comisión de los hechos puede haber afectado, al menos levemente, las facultades volitivas y cognitivas, por lo que se estima justificada la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del mismo texto legal, debiendo descartarse que sea de aplicación a la situación acreditada la eximente, completa o incompleta, al no haber prueba suficientes que posibilite estimar probado que el acusado cometiese los hechos bajo los efectos del consumo de drogas con alteración decisiva a sus facultades volitivas y cognitivas.

6.2Por la defensa de Higinio se aportó, también con carácter previo al inicio del juicio oral, un Contrato Terapéutico que suscribió Higinio en el Centro Penitenciario de Navalcarnero, firmado en fecha 2 de abril de 2024, que le sirvió de base para interesar de forma subsidiaria, para el caso de sentencia condenatoria, la aplicación del artículo 21.2 de nuestro Código Penal.

Dada la inexistencia de informes que permitan determinar con objetividad el inicio de la toxicomanía, las cuantías y periodicidad de las sustancias consumidas, debe descartase la eximente y la semieximente, al no haber prueba suficientes que posibilite estimar probado que el acusado cometiese los hechos bajo los efectos del consumo de drogas con alteración decisiva a sus facultades volitivas y cognitivas, estimándose justificada la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del mismo texto legal,

b) Agravantes

6.3Concurre en Celso y en relación al delito de tenencia ilícita de armas de fuego la circunstancia agravante de reincidencia, al haber sido condenado en sentencia firme de 30 de octubre de 2019, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el marco de PAB 1045/2018, entre otros, por un delito de tenencia ilícita de armas, a una pena de prisión de 7 meses, suspendida, cuya remisión definitiva fue acordada por auto de 15 de diciembre de 2022.

c) Determinación de la pena

6.4.1En relación a la determinación de la pena procedente por el delito contra la salud publica previsto en el artículo 368, párrafo 1º, inciso primero, del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, concurriendo en ambos acusados la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del mismo texto legal resulta procedente imponerles la pena -de tres años a cuatro años y seis meses-, tal y como expresa el art 66.1º CP, en la mitad inferior y dentro de ésta, teniendo en cuenta el total de las sustancias intervenidas, en la extensión de cuatro años, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 36.939,99 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días para el caso de impago.

6.4.2En cuanto a la pena a imponer por el delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo en Celso la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de analógica del artículo 21.7 del Código Penal en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del mismo texto legal, en ambos acusados, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.7 CP, en el caso de Celso en relación con el artículo 564 1.1º CP, teniendo en cuenta que el delito se ha cometido mediante la tenencia ilícita de un único arma en perfecto estado de funcionamiento, se le impone pena prisión de 1 año y 9 meses. A Higinio, de conformidad con el artículo 564.1. 2º se le condena a prisión de 1 año.

6.4.3En cuanto al delito de pertenencia a organización criminal del artículo, previsto en los artículos 570 bis, apartado 1º inciso 2º, apartado 2 b. y 570 quater 1 y 2, párrafos 1º y 2 y 8.4 CP, concurriendo en ambos acusados la circunstancia atenuante analógica prevista en el artículo 21.7 del Código Penal en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del mismo texto legal, sin que concurra circunstancia agravante alguna, de conformidad con el artículo 66.6 CP, no apreciándose un fundamento específico que justifique la imposición de pena mayor se impone a cada uno de los acusados la pena de prisión en la extensión de tres años.

SEPTIMO.- Comiso de los bienes

El artículo 374 CP, tras la modificación llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, prevé expresamente que en los delitos de Blanqueo y en los delitos contra la Salud Publica además de las penas que corresponda imponer se proceda al decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales.

Medida que, interesada por la acusación Pública, se extenderá en el presente proceso al decomiso definitivo de la droga ocupada, los vehículos intervenidos a los condenados, así como al dinero, medios, bienes y ganancias procedentes del tráfico ilícito, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, siendo adjudicados íntegramente al Estado.

OCTAVO.- Costas procesales

A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a los procesados al pago de las costas procesales causadas por parte iguales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.