Sentencia Penal 19/2025 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 18/2024 de 21 de enero del 2025

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones con deformidad tipificado en el artículo 150 del Código Penal, en relación con el art. 147.1 del citado texto legal, que castiga al que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, en la medida en que el referido acusado atentó contra la integridad física de su hermano, propinándole un mordisco en el dedo anular de la mano izquierda que le produjo la amputación parcial de la falange distal del 4° dedo de la mano izquierda, que constituye una pérdida de miembro no principal amén del perjuicio estético que acarrea el muñón resultante del arrancamiento que se integra en el concepto de deformidad y que merece objetivamente un juicio de desvalor estético, dado que la mencionada secuela altera la morfología de la mano, todo lo cual se constata en el parte de asistencia emitido por el Hospital de Poniente de El Ejido (folios 14 a 16 de la causa) y del informe de sanidad del Médico Forense incorporado a la causa (folios 66 y 67), el cual fue ratificado en el plenario por la perito que lo emitió.

Concurren todos y cada uno de los elementos constitutivos de dicha infracción, a saber:

a) Una conducta antijurídica que en este caso y de acuerdo con la propia literalidad del precepto -"por cualquier medio o procedimiento"- se materializa en la agresión mediante un mordisco en el dedo anular de la mano izquierda del acusado a su hermano en el seno de una discusión, descrita en el factum.

b) Un resultado lesivo consistente, a tenor del parte de asistencia hospitalaria (folios 14 a 16 de la causa) y del informe de sanidad del Médico Forense (folios 66 y 67), consistente en herida y amputación parcial de la falange distal del 4° dedo de la mano izquierda, escoriaciones en región izquierda de la hemicara izquierda y puente nasal

c) Relación de causalidad entre la acción y resultado, que no aparece mediatizada o condicionada por otra u otras concausas, de manera tal que los traumatismos padecidos por la víctima como consecuencia de la agresión del referido acusado es causa única y exclusiva del menoscabo corporal sufrido por aquél. Padecimientos que requirieron para su curación, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en sutura de la herida hasta cobertura completa de partes blandas del dedo, férula inmovilizadora y vendaje, y 15 días de curación, todos ellos de perjuicio personal particular.

Asimismo, le ha quedado como secuela la amputación parcial de la falange distal del 4° dedo de la mano izquierda, que le ocasiona un perjuicio estético ligero en su grado medio ( 4 puntos).

Todo ello según el citado informe médico-forense.

d) Un ánimo de lesionar ("animus laedendi") que mueve la voluntad del agente hacia el referido resultado, elemento que se estima probado por el mecanismo agresivo descrito, que consistió en morder el dedo con tal fuerza que se arrancó con tal acto un trozo del mismo como se describe en el relato de hechos probados.

Por último, el resultado final, la amputación parcial de la falange distal del 4º dedo de la mano izquierda, es encuandrable dentro de las lesiones agravadas, previstas en el artículo 150 CP que castiga "al que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad".

La deformidad no es concepto jurídico sino cultural, lo que obliga a precisar el sentido en que se utiliza para integrar el tipo objetivo del delito de lesiones cualificadas por la gravedad de su resultado, tanto en el artículo 150 como en el 149. En este sentido, el delito tipificado por el artículo 150 tiene aparejada una pena de prisión de tres a seis años, es decir, con pena grave, de acuerdo con el artículo 33.2.b), del actual Código Penal. El principio de proporcionalidad exige que la lesión del bien jurídico tutelado sea igualmente grave. Para ello habrá que buscar un criterio objetivo para valorar si basta con la producción de cualquier anomalía orgánica que se traduzca en una modificación antiestética del aspecto externo de una persona, o si ésta ha de tener una relevancia suficiente para justificar la imposición de la pena; y este criterio se obtiene por interpretación intranormativa del contexto que proporciona el propio artículo 150. En él, la deformidad se coloca al mismo nivel que «... la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal...». Por tanto, no bastará un perjuicio estético menor, sino aquél que realmente produzca una alteración negativa, cuando menos, de intensidad moderada o media del aspecto externo de la persona lesionada.

Este es el criterio seguido por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras de 24-1-2000 y 24-10-2001, que consideran que la deformidad se integra en el Código Penal como un elemento normativo del tipo necesitado de una concreción a través de una valoración estética de la lesión producida y teniendo en cuenta además la situación concreta del sujeto pasivo. La deformidad implica una irregularidad física de carácter permanente, aunque sea susceptible de intervención quirúrgica, que suponga una alteración somática de un órgano o de una zona corporal. Y añade que «... El Código no precisa el alcance de la deformidad y se limita a señalar una distinta consecuencia jurídica para la grave, que se integra en el art. 149, de la no grave, en el art. 150. Pero ello no quiere decir que cualquier irregularidad física constituya el presupuesto del tipo de lesiones por deformidad de los arts. 149 y 150, tipos agravados con relación al básico de lesiones del art. 147 del Código Penal».

En definitiva, la deformidad del art. 150, la no grave, ha de tener cierta entidad pues, como se ha dicho, integra un tipo agravado de las lesiones y, por otra parte, constituye un resultado típico que en el artículo aparece junto a la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, resultados de mayor concreción que el de la deformidad y que suponen una necesaria referencia para la determinación del concepto de deformidad.

Aunque la STS 531/2014, de 17 de junio, recuerda que en la Sentencia 557/2013 de 1 de julio, la Sala admitió que no es encuadrable en el artículo 150 del Código Penal la mera pérdida de movilidad en la articulación interfalángica, que allí diferenciaba de la amputación de una falange, precisa sin embargo con cita de la STS 188/2006 de 24 de febrero y 1541/2002 de 24 de septiembre, que la pérdida de un dedo o de la falange de un dedo, de forma reiterada se ha estimado como supuesto incluido en el tipo descrito en el actual art. 150 CP. La mano es miembro principal y el dedo o una de sus falanges, se ha estimado por esta Sala constitutivo de pérdida de miembro no principal -SSTS de 2 de octubre de 1972 , 16 de febrero de 1990 -. Más en concreto, la amputación de la primera falange del dedo anular de la mano izquierda, ha sido estimado por esta Sala como deformidad -SSTS de 15 de noviembre de 1907, 8 de abril de 1954 , 19 de noviembre de 1966 y 27 de noviembre de 1987.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, D. Fulgencio, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, como ha quedado acreditado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ante lo cual cabe tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

Así, pese a que el testigo-perjudicado, D. Jose Antonio, no pudo acudir al acto del juicio al estar en ignorado paradero, por lo que dado que resultó ilocalizable tuvo que ser citado mediante edictos, sin que compareciera, se dio lectura a su declaración sumarial (obrante a los folios 25 a 27 de la causa), tal y como se pidió por el Ministerio Fiscal, de conformidad con lo previsto en el art. 730 de la LECRIM, sin que se opusiera a ello la defensa.

Debe recordarse que el Tribunal Constitucional, en las sentencias 56/2010, de 29 de octubre, y 68/2010, de 18 de noviembre, argumentó que la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECRIM, o a través de los interrogatorios, posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993, 153/1997, 12/2002, 195/2002, 187/2003, 1/2006, 344/2006). Como recuerda la STC 345/2006, en aplicación de esta doctrina se ha admitido expresamente en anteriores pronunciamientos "la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECr. ", siempre que "el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim) , o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim) , el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción" ( SSTC 155/2002 , y 187/2003)".

En este contexto, matiza el Tribunal Constitucional, se ha de señalar que " el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad " ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros).

Así pues, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional lo que exigen realmente es que la defensa de los acusados tenga alguna ocasión en el curso del proceso de someter a contradicción las manifestaciones del testigo que los incrimina, ocasión que puede darse, tal como se dice en las referidas sentencias, o en la fase de instrucción o en la vista oral del juicio.

En igual sentido las SSTS núm. 256/2024, de 14 de marzo, y 465/2022, de 12 de mayo, pese a consagrar que el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3); admite que la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre, "dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado" ( STC 75/2013, de 8 de junio).

Así, el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia 56/2010, de 4 de octubre, precisa que la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial (que en todo caso tiene la consideración de excepción la criterio general de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral), se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos: a) materiales, la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral; b) subjetivos, la necesaria intervención del Juez de instrucción; c) objetivos, que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo; y d) formales, la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador.

En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 LECrim, se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005, entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC núm. 134/2010, en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa.

Analiza la STS 789/2011 de 20 de Julio de 2011, la sentencia de la Audiencia Provincial que atribuyó plena validez a la lectura del testimonio de la víctima evacuado en la fase de investigación ante la policía y ante el juez a presencia de su letrado, pues aun atribuyendo el carácter inicial de imputado y valorando la prueba en tal concepto, existieron corroboraciones que aseguraban la veracidad de su contenido. Se tuvo en cuenta la doctrina (véase, por todas, S.T.S. nº 998 de 28-11- 2007), según la cual cuando la sentencia de condena se basa en la declaración de un testigo incomparecido (lectura en juicio) como única prueba o como prueba determinante, es preciso que ésta venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por dicho testigo.

Argumentó la defensa en su informe que no podía tenerse en cuenta como prueba la declaración sumarial de D. Jose Antonio porque se le recibe declaración como perjudicado/investigado en la causa. Siguiendo la interpretación de la última sentencia citada debe señalarse que no cabe interpretar que el art. 730 de la LECRIM sólo esté previsto para los testigos y no para los acusados o imputados, "distinción inexistente en tal precepto, lo que permite incluir tanto a unos como a otros, pues la ley habla de pruebas que no hayan podido practicarse, en cuyo concepto debe incluirse también el testimonio del coimputado en su vertiente heteroincriminatoria, si no se acepta la renovada condición de testigo. En la hipótesis concernida (como ocurre en el presente asunto) tanto la acusación como la defensa propusieron tal prueba para el juicio oral. Ante su incomparecencia y dada la imposibilidad de su localización tras las gestiones practicadas se procedió a la lectura conforme al art. 730 de la LECRIM.

Aún en el caso de que se considerara la declaración sumarial de D. Jose Antonio hecha como investigado, tal y como sostuvo la defensa, hemos de concluir que la misma se encuentra plenamente corroborada por otros indicios de prueba que a continuación se detallaran, cumpliéndose todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial citada para que pueda ser considerada prueba de cargo válida.

Así, siguiendo la sentencia citada, tal doctrina podría condensarse en los siguientes puntos:

a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) la aptitud como prueba de cargo de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.

e) la valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) la declaración de un coimputado no se corrobora con la de otro u otros coimputados.

g) los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal Constitucional -y por tanto también eventualmente por esta Sala de casación- son los que exclusivamente aparezcan expresados en la resolución impugnada como determinantes de la condena.

h) los datos externos que corroboren la versión del coimputado se deben producir, precisamente en relación con la participación del acusado en los hechos punibles que el Tribunal estima probados.

i) los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento de la versión facilitada, o su coherencia, carecen de relevancia como factores externos de corroboración; tales datos sólo podrán entrar en consideración después de que la declaración del coimputado, integrada con las corroboraciones, sea ya suficiente desde la perspectiva constitucional.

j) la existencia de la corroboración ha de ser especialmente intensa en los supuestos en que concurran excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional del testimonio del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías.

k) no se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado, por no ser en sí mismo determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado.

En este caso, está plenamente justificada la práctica de la prueba testifical de D. Jose Antonio mediante su lectura en el plenario, ante la incomparecencia del testigo por imposibilidad en su citación al hallarse en ignorado paradero, pues la práctica de la prueba admitida en el juicio oral, depende, entre otros supuestos, de que pueda practicarse, y en este caso no era posible, por encontrarse el testigo en ignorado paradero, por lo que se le citó a través de edictos supuesto en el que el art. 730 autoriza a la lectura de la declaración en el plenario, sin que la defensa del acusado formulara oposición o protesta en momento alguno, más allá de señalar que se trataba de una declaración en calidad de perjudicado/investigado.

Así, en el acto de la vista, el Ilmo. Presidente de este Tribunal dio lectura íntegra a lo declarado por D. Jose Antonio al folio 27 de la causa, sometiendo dicha declaración sumarial realizada con la intervención del Juez Instructor, introduciéndola de esta forma en el juicio y siendo sometida a contradicción de las partes en el plenario.

Como hemos expuesto, la exigencia de contradicción, en la práctica de la declaración sumarial del testigo, para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 LECRIM, se hace depender, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de que, en aquel momento, tal contradicción fuera factible, admitiéndose el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa.

Hubo, no obstante en este caso, plena contradicción para el acusado, cuya representación letrada estaba presente el día de la declaración sumarial, el 14 de noviembre de 2022, prestada bajo la inmediación judicial, y realizándole de facto la letrada Dña. Isabel Vázquez que compareció al acto en defensa del hoy acusado, las preguntas que creyó convenientes y que fueron contestadas por el ahora testigo no comparecido.

El referido testigo perjudicado, D. Jose Antonio, hermano del acusado, una vez informado de la dispensa del art. 416 de la LECRIM dijo que en el seno de una discusión con su hermano, el acusado D. Fulgencio, el día de los hechos, el 13 de noviembre de 2.022, cuando el acusado le estaba arañando la cara y el testigo con su otra mano le empujó para apartarlo le mordió en el dedo y se lo arrancó. Pese a que con posterioridad el citado testigo perjudicado realizó comparecencia judicial en fecha de 2 de febrero de 2.023 (folio 65 de la causa) en la que renunció a las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder manifestando que perdonaba a su hermano y quería que se archivara la causa, ningún efecto tiene la referida comparecencia sobre el valor probatorio de su declaración, que no ha modificado posteriormente en momento alguno, sin que el perdón del ofendido tenga efecto alguno extintivo de la responsabilidad criminal para el delito analizado.

En nuestro caso colocándonos incluso en la posición más beneficiosa para el reo (considerándole coimputado y no testigo a la hora de emitir su declaración) la prueba de la autoría del acusado y de que fue éste quien mordió el dedo de su hermano hasta arrancarle una trozo, amputando la falange, viene reforzada por corroboraciones contundentes, o mejor, por pruebas de diverso orden que confirman el contenido del testimonio, tomando además en consideración que el acusado en el plenario se acogió a su derecho a no declarar, no ofreciendo ninguna versión alternativa a los hechos, al hecho constatado de que al perjudicado le fuera amputada una falange del dedo anular de la mano izquierda. Consta en su declaración en sede policial (folio 7 de la causa) que el propio acusado reconoció en presencia de su letrada ante los agentes en su primera declaración sobre los hechos que en el seno de una pelea al ser arañado en la cara por su hermano le mordió en la mano. Dicha declaración fue ratificada por el acusado en sede de instrucción, ante el Juez Instructor de la causa y con la asistencia de su letrado (folios 30 a 32 de la causa). No obstante y pese a que dicha declaración no se introdujo en el plenario en momento alguno donde el acusado se acogió a su derecho a no declarar, la declaración incriminatoria de D. Jose Antonio, leída en el plenario, resulta corroborada por los siguientes medios de prueba:

a) El atestado policial, folio 1 vto., en la diligencia de exposición de hechos se detalla que cuando llegan los agentes actuantes alertados por un presunto altercado y disputa observan al que luego identifican como D. Jose Antonio portando en su mano izquierda un trozo de papel con el fin de taponar el flujo sanguíneo que brotaba de su órgano, tras la pérdida de la primera falange de su dedo anular y tras tranquilizar a la víctima, éste les dijo que su hermano, el acusado, le había asestado varios golpes en su rostro así como un mordisco en su órgano con el resultado final de la pérdida de la inserción del tendón flexor de su dedo anular.

b) Igualmente en el atestado, al folio 2 vto. de la causa, obra fotografía tomada por los agentes actuantes el día de los hechos de la mano de D. Jose Antonio donde puede verse con claridad la amputación de la falange previa a la asistencia sanitaria, supuestamente provocada por un mordisco del acusado según se detalla, y tal y como el propio acusado reconoció en su primera declaración ante la fuerza instructora (folio 7 de la causa), que fue ratificada en sede de instrucción (folios 30 a 32 de la causa).

c) El informe de asistencia de urgencias en el Hospital de Poniente (folios 14 a 16 de la causa) y el informe del médico forense (folios 66 y 67), ratificado en el juicio oral, describe las lesiones que presentó D. Jose Antonio y que consistieron en herida y amputación parcial de la falange distal del 4° dedo de la mano izquierda, escoriaciones en región izquierda de la hemicara izquierda y puente nasal, que han precisado para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en sutura de la herida hasta cobertura completa de partes blandas del dedo, férula inmovilizadora y vendaje, y 15 días de curación, todos ellos de perjuicio personal particular, quedándole como secuela la amputación parcial de la falange distal del 4° dedo de la mano izquierda, que le ocasiona un perjuicio estético ligero en su grado medio (4 puntos).

Al acto del juicio compareció la médico forense, Dña. Marí Trini, que realizó el reconocimiento y emitió el referido informe forense en el que se ratificó manifestando que aparte de unas escoriaciones en cara en la región izquierda de la hemicara izquierda y la nasal, "tenía una herida y amputación de la falange distal del cuarto dedo, le han tenido que operar con anestesia local, han tenido que la falange ponerla bien para poder con la otra piel que quedaba cerrar la herida y lo que le queda es una secuela tanto funcional como estética que así está puntuada con 4 puntos la amputación parcial de la falange del cuarto dedo de la mano izquierda y perjuicio estético ligero de 1 a 6 puntos y a su parecer era de 4 puntos." La gravedad de las lesiones que el perjudicado presentó aparece plenamente constatada siendo un dato objetivo que viene a corroborar la declaración sumarial del perjudicado, leída en el plenario, sin que exista ninguna otra versión alternativa sobre la causación de las lesiones.

d) Por último, la participación del acusado en los hechos y en la causación de las lesiones constatadas que el perjudicado padeció, también aparece acreditada por la declaración en el plenario del agente de la Guardia Civil con número NUM004 que acudió al lugar de los hechos y que no es tan solo testigo referencial sino también testigo de las lesiones, de la amputación de la falange en ese momento, y del estado en el que encontró a D. Jose Antonio, tratando de taponar la herida que estaba sangrando, indicándoles éste que había sido su hermano el autor de las lesiones con un mordisco.

Así el citado testigo afirmó en el acto del juicio que intervino conjuntamente con su compañero en el atestado. Se afirmó y ratificó en el contenido del mismo. Explicó que "les llama la central operativa del servicio, el COS, de que una persona pide auxilio, se personaron en el lugar, en DIRECCION001 y se encuentran un chico con la mano izquierda con un papel con sangre, no hablaba muy bien español pero y a su pregunta le indica que "su hermano, su hermano". Relató el agente que "se ve que la parte de la falange la tenía arrancada y por lo que le cuenta fue por una discusión que tuvieron entre ellos y al coger la mano y defenderse le dio un bocado en la mano." Activaron el protocolo sanitario y proceden a la detención de esta persona. El agente afirmó que "vio el dedo y se lo fotografió, tiene la falange, la primera falange la tiene totalmente arrancada, no tenía falange, ni la tenía, hicieron a la mano la foto y los servicios sanitarios se llevaron al chaval."

En definitiva, es evidente que existieron pruebas más que sufientes que acreditan el delito imputado y la participación del acusado en el mismo.

TERCERO.-En la ejecución del delito concurre la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal, como propuso el Ministerio Fiscal, habida cuenta del dato no cuestionado de la relación familiar, hermanos, existente entre el acusado y la víctima.

La circunstancia mixta de parentesco actúa generalmente como agravante en los delitos contra la vida e integridad física de las personas y contra la libertad e indemnidad sexual, surtiendo efecto atenuatorio en los delitos contra el honor y contra el patrimonio ( Sentencia del Tribunal Supremo 531/2007 de 18 de junio entre otras muchas). En su vertiente como circunstancia agravante, no se requiere la presencia de cariño o afecto ni tampoco una posición de abuso de superioridad o ventaja aprovechada por el ofensor, sino que su justificación se ubica en el plus de culpabilidad que supone la perpetración del delito con desprecio del nexo parental; por tanto, bastan la existencia del parentesco mismo y, obviamente, su conocimiento por parte del sujeto activo ( Sentencias 657/2008 de 24 de octubre y 162/2009 de 12 de febrero). En los casos en que se mantiene una situación de convivencia, indica la sentencia 1387/2009 de 30 de diciembre que la ofensa " acentúa significativamente el desvalor de la conducta, a causa del mayor rigor o intensidad del mandato que proscribe cualquier clase de maltrato a los familiares, y de que sus efectos negativos en el psiquismo de la víctima son de mucha mayor entidad".

Resulta de aplicación en este caso la referida circunstancia agravante a la vista de la indiscutida relación familiar entre las partes, hermanos de doble vínculo, tal y como ambos admiten en todo momento y como puede apreciarse en su filiación, que además convivían en el mismo domicilio, en DIRECCION001 de La Mojonera, tal y como puede verse tanto en la identificación policial de los dos (folio 1 vto.), como en los datos de filiación y domicilio aportados por ambos en su declaración sumarial (folios 25 y 30 de la causa).

Se alegó por la defensa del acusado la concurrencia en este caso de la atenuante de legítima defensa prevista en el art. 20.4 del Código Penal, en relación con el art. 21.1 del citado texto legal.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 9/2021 de 14 enero, con cita de la Sentencia núm. 614/2004, de 12 mayo, recuerda que "la jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un "animus defendendi" que, como dice la Sentencia de 2 de octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor ("animus necandi"), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados."

La eximente de legítima defensa, como causa excluyente de la antijuridicidad o causa justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección e inspirada en el principio del interés preponderante. La jurisprudencia tiene establecido que para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de concurrir el elemento básico de la agresión ilegítima previa a la actuación defensiva. Es indispensable porque constituye el factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder ( SSTS 24-9-1992, 13-3-2003 y 4-7-2005). El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados ( STS núm. 544/2007 de 21 junio). En suma, tal como destaca la STS 1760/2000 de 16 de noviembre, la eximente se asienta en dos soportes principales, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien la sufre.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles. El acometimiento equivale a la agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino que también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

La defensa a su vez, requiere:

a) Animo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se completa con la "necesidad de defensa", cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legitima defensa, incluso como eximente incompleta ( SSTS 74/2001 de 22.1 y 794/2003 de 3.6), bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente.

b) Necesidad racional del medio empleado, que supone: 1) necesidad, o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no siempre es exigible ( STS 1766/99 de 9.12): ha de ser posible por inexistencia de riesgo y no vergonzante ( STS 1630/2002 de 2.10); y 2) proporcionalidad, en sentido racional, no matemático, que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados como de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que "esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado", de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( STS 444/2004 de 1.4).

Por ello se ha abierto paso la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión. Cabe concluir afirmando que, contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los limites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación. ( STS núm. 544/2007 de 21 junio,ya citada).

La jurisprudencia tiene establecido que para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima previa a la actuación defensiva, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas pues constituyen el factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder ( STS 24-9-1992, 13-3-2003, 4-7-2005).

Además, es doctrina jurisprudencial reiterada (por todas, STS núm. 834/2013 de 31 octubre) que en situaciones de mutuo acometimiento y recíproca agresión se elimina la existencia de la causa de justificación de legítima defensa en sus dos facetas de completa o incompleta, al faltar el requisito "sine qua non", básico y fundamental y de prioritaria valoración, de la agresión ilegítima reiterada con sus caracteres de actual, inminente, imprevista y de suficiente y eficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derechos del agredido, al erigirse los contendientes en agresores recíprocos y pasando a ser los resultados lesivos sufridos por cualquiera de ellos incidentes episódicos de la contienda asumida, desconectados de la coyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica, siendo indiferente la prioridad de la agresión.

Aplicando la citada doctrina al supuesto enjuiciado, vemos que habiéndose acogido el acusado en el plenario a su derecho a no declarar no se ofrece versión alguna por la defensa del mismo de la supuesta agresión ilegítima que provocó su reacción defensiva. No aporta la defensa en su relato de hechos de su escrito de conclusiones elevado a definitivo con la solicitud alternativa de la concurrencia de la atenuante referenciada, relato fáctico alguno que sustente su aplicación.

De la declaración de ambos en sede de instrucción se deduce que la agresión constitutiva de delito se produce en el seno de una discusión previa en la que tiene cabida el acometimiento mutuo pero sin que se identifique ninguna agresión ilegítima previa por parte del perjudicado que contenga alguna de las características precisas para su aplicación, siquiera como atenuante simple. Consta parte de asistencia médica recibida por el acusado a los folios 81 y 82 de la causa el día posterior a los hechos, 14/11/2022, documento médico en el que se detallan las lesiones que el acusado presentaba y que consistieron en heridas superficiales y excoriaciones en región facial.

La visible diferencia y desproporción entre las lesiones padecidas por la víctima y las que presentó el acusado, simples excoriaciones superficiales, en este caso, hace que resulte del todo imposible inferir que éste mordió el dedo de su hermano con tal fuerza e intensidad que le amputó la primera falange simplemente para defenderse, no resultando posible la aplicación de la referida circunstancia ni siquiera como atenuante simple.

CUARTO.-En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.3ª del Código Penal, se estima adecuado imponer al acusado la pena mínima a la vista del perdón del ofendido prevista por la ley pero de la mitad superior, habida cuenta de la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, imponiendo al mismo la pena de prisión de 4 años, 6 meses y un día, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Pese a que no se haya solicitado por el Ministerio Fiscal, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 57.1 y 2 en relación con el art. 48 del Código Penal, a la vista de la relación de hermanos existente entre agresor y víctima, que hace que resulte obligada la imposición de una pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima, su domicilio o lugar frecuentado por el mismo a una distancia inferior a 200 metros así como de prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento con el mismo por tiempo de 5 años, 6 meses y un día.

QUINTO.-Ningún pronunciamiento cabe hacer respecto de la responsabilidad civil ( art. 109 y siguientes del CP) , habida cuenta que el perjudicado ha renunciado a la misma.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen al acusado las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,