PRIMERO-Como primer motivo del recurso se alega infracción de ley por indebida aplicación del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues considera que todas las diligencias de investigación que fueron acordadas a petición del MInisterio Fiscal, en fecha 8 de enero de 2021 resultan extemporáneas y no respetan el plazo máximo legal de instrucción que a su juicio habría ya finalizado sin que se acordara prórroga alguna que pudiera darles cobertura, solicita por ello su declaración de nulidad y su expulsión del procedimiento.
Al respecto, asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando en su escrito de oposición al recurso y al contestar a tal específica objeción, mantiene que al tiempo de acordarse y practicarse las diligencias que fueron solicitadas así tanto el 29 de diciembre de 2020 (f. 197) acordadas el 8 de enero de 2021 (f.198) como el 7 de junio de 2021 (f.213), acordadas el 10 de junio de 2021(f.217) aun se hallaba en vigor el plazo legal de instrucción que se había visto prorrogado por 12 meses más tras la entrada en vigor de la LEY 2/20 de 27 de julio y que por ello no finalizaba hasta el 29 de julio de 2021. En efecto aun cuando cierto es que el procedimiento se inicio el 19 de noviembre de 2019, la paralización de plazos que impuso el RD 463/2020 el 14 de marzo de 2019, prolongó el procedimiento, que se reanudó el siguiente 4 de junio de 2020, de modo que cuando entró en vigor la ley 2/2020 aun se hallaba en trámite, prologándose ope legis por 12 meses más. El tiempo de la instrucción por tanto no se había superado cuando el órgano judicial acordó las diligencias investigadoras cuyo resultado pretende expulsar del procedimiento el recurrente apelando a su nulidad.
Cosa distinta es que tratándose en realidad de diligencias complementarias, pues en tal concepto las solicitó el Ministerio Fiscal, ya que había sido dictado el auto de acomodación procedimental el anterior 22 de octubre de 2020, pudiera cuestionarse su procedencia, pero ello, que no se planteó durante la instrucción no puede ser traído como cuestión previa al acto del plenario, sin perjuicio de que algunos de sus resultados no sirvieran para ampliar la imputación subjetiva que ya había delimitado el auto de acomodación procedimental, por los acertados razonamientos que expuso esta misma Audiencia en la resolución del rollo de apelación 215/2022 por el que se revocó el auto de 17 de noviembre de 2021 que ampliaba el auto de acomodación procedimental de 22 de octubre de 2020 a un nuevo investigado; Fernando. Pero los efectos de dicha resolución, limitados a impedir que en fase intermedia se ampliara subjetivamente la imputación penal, no alcanzan para considerar nulas las diligencias que en dicha fase se acordaron y practicaron, entre las que no sólo se hallaban las que podían concernir al citado Sr. Fernando, sino a otros extremos de los hechos que en su momento se juzgaron necesarios para formular el escrito de acusación que finalmente se dirigió únicamente contra el apelante, cuya imputación había sido ya determinada sobre un base indiciaria cuya suficiencia no fue, tampoco, entonces cuestionada.
Por todo lo anterior el primer motivo del recurso debe decaer.
SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso se alega infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248.1 y 249.1 del CP al no cumplirse todos los elementos del delito de estafa, particularmente el desplazamiento patrimonial y el perjuicio para la víctima, así como tampoco el engaño bastante, pues se aduce que no existe ninguna prueba que acredite el desplazamiento patrimonial perjudicial como tampoco de que hubiera sido concertado un contrato de prestación de servicios entre el acusado, en su condición de abogado, y el denunciante Sr. Eladio.
Tales alegaciones, aun cuando no lo expresa el apelante como motivo adicional de su recurso, comportan un cuestionamiento de la valoración probatoria realizada por el Magistrado a quo, que hemos de deducir, considera errónea el apelante articulando tal motivo como base de su estrategia impugnativa. Al respecto no es ocioso recordar que como venimos reiterando en nuestras resoluciones que;
"..cuando es la defensa del acusado la que invoca tal motivo de recurso, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC, especialmente en la STC 184/2013, de 4 noviembre (FJ 7º), según la cual "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo". Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE ), implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto" ( STC nº 184/2013, de 4 de noviembre , con cita de otras SSTC).
Ahora bien, dicho lo anterior también hemos advertido que como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de la instancia, ante quien se materializan los esenciales principios de oralidad, inmediacion y contradicción, la revisión en segunda instancia, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, y en sintonia con la doctrina del Alto Tribunal con respecto al recurso de casación, debe ceñirse a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y en cuanto a su valoración, verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.."
En otras palabras es el juicio de razonabilidad que sustenta la argumentación valorativa lo que puede someterse a revisión, correspondiendo al Tribunal un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar al resultado alcanzado, de modo que quepa censurar las fundamentaciones ilógicas, irracionales, contrarias a la máximas de experiencia, a los conocimientos científicos o al mero sentido común, así como aquellas que resulten contradictorias con las reglas valorativas derivadas de la presunción de inocencia.."
Dicho lo cual, cabe concluir que no concurre en el supuesto enjuiciado ninguna circunstancia que pudiera determinar la revocación de la sentencia impugnada, sin que quepa tampoco asegurar que la convicción judicial plasmada en el relato de hechos probados, no encuentra apoyo en los concretos resultados probatorios que han arrojados las pruebas practicadas.
Un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, según se recoge en la grabación del acto de juicio oral, evidencia que la prueba practicada, con sus resultados, razonablemente interpretados, constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada.
En efecto, de la lectura de la sentencia y la concreta motivación de la misma, se extrae que el Juzgador a quo ha atribuido plena credibilidad a la declaración ofrecida por el denunciante Sr. Eladio, cuya palabra ha sido acompañada del testimonio corroborador de Justo, quien en el tiempo en el que aquel otro pasó a residir en la localidad de Ponferrada, se hizo cargo de sus asuntos en la ciudad de Barcelona, para lo cual le otorgó un poder especial que permitiera sustituirle en todos los actos procesales que fueran de su interés, como así mismo en la relación con el acusado Saturnino, a quien había desigando para su defensa en los procedimientos instados ante la Jurisdicción laboral. Que en efecto, aun a falta de un contrato u hoja de encargo documentada por escrito, tal relación de servicios se había constituido efectivamente entre las partes, es una conclusión que con toda naturalidad surge de los indicios que se ofrecen, así no solo las manifestaciones del Sr. Eladio, sino asímismo de las que en el mismo sentido ofrece el Sr. Justo, afirmando que estaba en contacto con el acusado quien le tenía al corriente de los supuestos avances aun cuando no llegaran a materializarse y que le indicaba que el expediente había sido trasladado de un juzgado a otro. En el mismo sentido la declaración del Sr. Eladio asegurando que quedó varias veces con el acusado, quien como su abogado le acompañaba a firmar en la oficina de los Juzgados y otras tantas ocasiones, sin llegar a entrar le decía que ya se había solucionado todo y que recibiría una substanciosa indemnización. Los mensajes vía whatsapp, a los que se refiere igualmente el Juez a quo para justificar su convicción- constan en los f.132 y ss- claramente revelan esa relación y evidencian como efectivamente el acusado reiteraba las excusas prolongando el tiempo en que debia cobrar la indemnización que aseguraba falsamente haber obtenido para el Sr. Eladio. El Juez asimismo valora la prueba documental, de la que resulta que Eladio otorgó en fecha 7 de feberro de 2018 su representación a favor del abogado Carlos Olañeza Rato para personarse en el procedimiento de extinción de contrato que se seguia en el Juzgado de lo Social 12 de Barcelona, así como la falta de colegiación, por baja total de la Corporación el día 28 de nero de 2016 por incumplimiento de pago, condición que mantiene al menos a la fecha de expedición del certificado el 21 de enero de 2021 f.205, e igualmente los procedimientos seguidos a instancia del Sr. Eladio en la jurisdicción laboral, la actuación en ellos como letrado del acusado, el nombramiento de sustituto en la persona de Fernando, cuando al advertir el Juzgado la falta de colegiación de Saturnino, éste propone a su colega para que lo sustituya en su actuación, así como el archivo de los procedimientos por falta de asistencia, e igualmente, al margen de diversas indicidencia en cuanto a los domicilios en los que se verificaron las notificaciones judiciales, la evidencia de que ninguna de ellas llegó a conocimiento de Eladio ni de Justo. Todos los anteriores indicios objetivos acreditados que interrelacionados en conjunta y lógica valoración conducen sin dificultad a las conclusiones fácticas que determinan así tanto la autoría com la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción penal. Significadamente el engaño bastante, en cuanto que se asume un encargo que no se podrá complimentar y se expresan continuadas excusas y mendaces afirmaciones- la obtención de la corresondiente indemnización laboral- en un intento por prolongar el engaño y consumar la infracción. Que ésta haya sido finalmente apreciada en su modalidad de ejecución imperfecta, obedece a la falta de constatación del ingreso de 600 euros que el letrado exigió como provision de fondos, y que pese haber sido asegurado por el perjudicado que los entregó, cierto es que no ha sido posible determinar que este llegara a manos del acusado, pues se nos indica que la transferencia lo fue a través de la cuenta bancaria de un tercero que no ha sido llamado al proceso, de modo que pudiera atestiguarlo como tampoco demostrarlo de forma documental.
Todo ello convenientemente expresado y justificado en la sentencia da cuenta de la concurrencia de los elementos del delito de estafa, relacionando el engaño bastante con la disposición patrimonial y el consecuente perjuicio, que en este caso, no solo lo fue por la provision de fondos que se asegura fue entregada al acusado, sino por los derechos que perdió en el ejercicio de las acciones frustrades por la acción del acusado en la jurisdicción laboral.
Cosa distinta ocurre con respecto al delito de deslealtad professional, por el que también ha sido pronunciada la condena, pues en efecto, tal y como lo alega el recurrente, en sintonia con una doctrina mayoritaria, no concurren en el sujeto activo la condición de abogado en ejercicio, siendo la colegiación y correspondiente aptitud para ejercer, requisito indispensable para la realización de la acción típica.
Sobre este concreto requisito se pronuncia, tras un anàlisis exhaustivo la STS 932/20222; en la que puede leerse;
"..3.2.1.- La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de precisar que estamos en presencia de un delito especial propio, en la medida en que sólo puede cometerse -desde la perspectiva que centra el interés del presente recurso- por quien ostente la condición de Abogado (cfr. SSTS 713/2022, 13 de julio ; 237/2019, 9 de mayo ; 680/2012, 17 de septiembre ; 431/2008, 8 de julio y 14 de julio de 2000 ). Se trata, por tanto, de una estructura típica que sólo tolera como sujeto de la acción a aquella persona que se dedica profesionalmente al ejercicio de la Abogacía. Y es aquí donde surge el principal problema para avalar la corrección de la subsunción verificada por el Juzgado de lo Penal y confirmada en apelación por la Audiencia Provincial... Es cierto que lo que haya de entenderse por ejercicio de la Abogacía puede ser interpretado con la flexibilidad que impone la diferencia entre actuaciones judiciales y extrajudiciales. A esa sustancial diferencia se refiere el art. 4.1 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Decreto 135/2021, 2 de marzo (BOE núm. 71, 24 de marzo 2021). En él se dispone que "...son profesionales de la Abogacía quienes, estando en posesión del título oficial que habilita para el ejercicio de esta profesión, se encuentran incorporados a un Colegio de la Abogacía en calidad de ejercientes y se dedican de forma profesional al asesoramiento jurídico, a la solución de disputas y a la defensa de derechos e intereses ajenos, tanto públicos como privados, en la vía extrajudicial, judicial o arbitral". Puede también tomar como punto de referencia la distinción sistemática, de indudable relieve estatutario, entre Abogados ejercientes y no ejercientes. Así lo ha entendido la Audiencia Provincial al confirmar la sentencia dictada en la instancia. En efecto, en un encomiable esfuerzo argumental y de motivación, el Juez de lo Penal ha razonado en el FJ 6º la identidad, a efectos de tipicidad penal, entre el Abogado ejerciente y el no ejerciente. Para llegar a esta conclusión se ha valido de una interpretación gramatical o literal del precepto, así como a una interpretación sistemática: "... desde una perspectiva gramatical o literal el lenguaje cotidiano permite también designar abogado al jurista y al que realiza actividades extrajudiciales de apoyo jurídico. Igualmente, el Diccionario de la Academia maneja el significado amplio, tanto en la primera acepción: "Licenciado en derecho que ofrece profesionalmente asesoramiento jurídico y que ejerce la defensa de las partes en los procesos judiciales o en los procedimientos administrativos" como más aun en la segunda, referida a su origen etimológico: "intercesor o mediador", llegando incluso a recoger la expresión coloquial abogado de secano referida al "jurista que no ejerce". Además, los propios Colegios de Abogados prevén en España para los licenciados en Derecho que se colegian tanto la categoría del abogado ejerciente como la del "abogado no ejerciente", que no tiene despacho profesional ni lleva asuntos ante los tribunales y sin embargo es "abogado". Desde una perspectiva sistemática, aunque los arts. 463-466 se refieren a los abogados que actúan en procesos judiciales, precisamente el art. 467 se refiere al abogado que desempeña funciones no procesales. En el 467.1, junto a haber tomado la defensa o representación, se prevé que el abogado haya sólo "asesorado" a una persona, pero incluso al hablar de "defender o representar" se dice "en el mismo asunto", que no necesariamente es un proceso, sino que puede ser defensa en sentido amplio o representación en asuntos extrajudiciales, como procedimientos administrativos o negociaciones colectivas o individuales; podría pensarse que la deslealtad con el cliente es mayor si se ha asumido una defensa judicial, pero realmente la deslealtad profesional como jurista con su cliente puede ser igualmente grave si se defienden o apoyan jurídicamente intereses contrarios en el mismo asunto aprovechándose el profesional del Derecho de la información especialísima de que dispone por su asesoramiento profesional a la otra parte. Y en el art. 467.2 basta con que el abogado perjudique manifiestamente de cualquier forma los intereses que le fueren encomendados, que nuevamente pueden ser intereses en procesos judiciales o en cualquier tipo de asuntos fuera de los tribunales. Eso sí, hay que partir de que ambos apartados se están ocupando de una deslealtad como jurista que asesora o apoya profesionalmente al cliente por un encargo contractual ("intereses que le fueren encomendados" en el ap. 2, asesorado o tomado la defensa o representación en el mismo asunto en el ap. 1), no por un mero favor ocasional y esporádico, en cuyo caso no habría previos deberes de lealtad profesional.
Por lo que, en definitiva, el colegiado no ejerciente sí tiene aptitud para ser sujeto activo del delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del Código Penal ".
3.2.2.- Sin embargo, las exigencias derivadas del principio de legalidad obstaculizan toda pretensión inclusiva de elementos de naturaleza normativa -en el presente caso, el concepto jurídico de Abogado- sin otro apoyo que una interpretación coloquial, no jurídica de lo que por tal ha de entenderse..
3.2.3.- A juicio de la Sala, la corrección del juicio de tipicidad que ha llevado a la condena del recurrente no puede hacerse depender, de forma exclusiva, de una interpretación gramatical o sistemática. La determinación del concepto de Abogado a efectos penales, esto es, como sujeto de la acción prevista en el tipo descrito en el art. 467.2 del CP , ha de obtenerse a partir de una premisa analítica. Y es que estamos en presencia, como en tantas otras ocasiones sucede en la definición de los tipos penales, de un concepto normativo cuyo alcance no puede determinarse prescindiendo de lo que nuestro ordenamiento jurídico entiende por Abogado . El recurso a la interpretación gramatical o sistemática -de tanta utilidad como pauta hermenéutica interdisciplinar proclamada en el art. 3.1 del Código Civil - no puede imponerse de forma decisiva en aquellos casos en los que el precepto incorpora elementos normativos cuya concreción la proporciona de modo inequívoco un texto jurídico que define lo que el ordenamiento jurídico entiende como "Abogado".
Pues bien, en el art. 4.1 del Estatuto General de la Abogacía que hemos transcrito supra, bajo el epígrafe "Los profesionales de la Abogacía" se puntualiza que han de considerarse como tales a aquellos que "...estando en posesión del título oficial que habilita para el ejercicio de esta profesión, se encuentran incorporados a un Colegio de la Abogacía en calidad de ejercientes y se dedican de forma profesional al asesoramiento jurídico, a la solución de disputas y a la defensa de derechos e intereses ajenos, tanto públicos como privados, en la vía extrajudicial, judicial o arbitral".
Como puede apreciarse, la incorporación al Colegio en calidad de ejerciente constituye un presupuesto sine qua non para que el licenciado en derecho pueda reivindicar la condición de profesional de la Abogacía que le adjudica su norma reguladora. Por si hubiera alguna duda, el apartado 2 del mismo precepto añade que "...corresponde en exclusiva la denominación de abogada y abogado a quienes se encuentren incorporados a un Colegio de la Abogacía como ejercientes".
Refuerza esta idea el art. 8 del mismo Estatuto que, al referirse a los colegiados no ejercientes, ni siquiera emplea el vocablo " Abogado ". Su carácter se regula al abordar los requisitos de la adquisición y pérdida de la condición de colegiado . En efecto, conforme a ese precepto se dispone que "las personas que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 34/2006, de 30 de octubre, para acceder a un Colegio de la Abogacía podrán colegiarse en la categoría de colegiados no ejercientes". Repárese en el indudable valor interpretativo de la palabra "persona" para aludir al colegiado -no al Abogado- no ejerciente.
El inseparable enlace entre la condición de Abogado y el ejercicio profesional de la Abogacía vuelve a hacer acto de presencia en el art. 7.1 del Estatuto: " el título oficial que habilite para el ejercicio de la profesión de la Abogacía y la incorporación al Colegio del domicilio profesional, único o principal, serán requisitos imprescindibles para el ejercicio de la Abogacía ".
No es fácil extraer conclusiones propias del ámbito administrativo después de una reforma tan profunda como la que ha experimentado el previgente Estatuto General de la Abogacía, sustituido por el nuevo texto del año 2021. Pero todo apunta a que la categoría administrativa del Abogado no ejerciente ha perdido sustantividad. En efecto, el art. 9.3 del Estatuto de 2001 reconocía la condición de "Abogado sin ejercicio" a "...quienes cesen en el ejercicio de dicha profesión después de haber ejercido al menos veinte años". Pero bajo la vigencia del Estatuto de 2021, el epigrama "no ejerciente" ya no puede asociarse a la condición de Abogado. El " Abogado no ejerciente" se convierte en " colegiado no ejerciente". Dicho con otras palabras, el licenciado en derecho que cumpla los requisitos reglamentariamente exigidos y se incorpore a la corporación togada como ejerciente, podrá reivindicar la condición de Abogado. Si opta por la colegiación como no ejerciente, no podrá ser reputado como Abogado. Se tratará de un colegiado no ejerciente, mas no un Abogado no ejerciente con capacidad para ensanchar los límites de la frontera típica del art. 467.2 del CP . Estas consideraciones conducen de forma inexorable a negar que cuando este precepto castiga como autor de un delito de deslealtad al Abogado que perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados, pueda incluirse al colegiado no ejerciente entre los sujetos activos de este delito."
Así las cosas, dada la claridad con la que zanja el debate el Alto Tribunal no puede por menos que exigirse como primer presupuesto del delito, que el sujeto activo sea una abogado colegiado como ejerciente, por lo que no concurriendo tal cualidad en el acusado, quien según consta acreditado desde el año 2016 se hallaba de baja total de la Corporación mantiendose en tal situación durante el tiempo por el que se prolongó su relacion con Eladio, no puede considerarse al mismo apto para ostentar la condición de sujeto activo del delito de deslealtad profesional.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española
