Sentencia Penal 343/2025 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 27/2025 de 21 de julio del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso 1º del Código Penal.

En efecto, concurren los distintos elementos que tipifican dicha infracción, que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto. A saber:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como sucede tanto con la cocaína como con la marihuana, la resina de hachís, la heroína y la metadona que fueron intervenidas en la presente causa, conforme consta en el informe analítico del área de estupefacientes y psicotrópicos de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno (folios 185 a 189 de la causa). Se trata en su mayoría de sustancias que causan grave daño a la salud.

Concretamente en el registro de la vivienda fueron intervenidos:

En la habitación n° NUM009 del citado domicilio, donde se encontraba la acusada Dña. Andrea, se hallaron un envoltorio de aluminio con una sustancia vegetal marrón en su interior, al parecer hachís, dos envoltorios de aluminio conteniendo en su interior lo que parecía ser una mezcla de heroína y cocaína, y dos envoltorios también de aluminio que contenían en su interior una sustancia rocosa de color blanco, al parecer cocaína.

En la habitación n° NUM010, se hallaron dos pastillas de Olanzapina y otra caja de la misma sustancia pero con treinta pastillas en su interior.

En la habitación n° NUM011, donde se encontraba el acusado D. Mariano, se hallaron ciento-veinte pastillas de Rivotril de 2 mg, diecinueve envoltorios que contenían una sustancia de color marrón, al parecer hachís, una placa de sustancia vegetal marrón, al parecer hachís, siete bolsitas de plástico que contenían marihuana en su interior, dos pastillas de Trankimazin, un bote con sustancia pastosa de color blanco, cuatro balanzas de precisión, una defensa extensible, un cuchillo de grandes dimensiones, un ordenador Asus con nº de serie NUM012, veinticinco euros fraccionados en un billete de 10 euros y tres billetes de 5 euros, ciento ochenta y dos pastillas de Valium de 10 mg, veinte envoltorios de aluminio conteniendo en su interior una sustancia de color blanco, al parecer cocaína, cinco envoltorios de aluminio que contenían en su interior una sustancia, al parecer revuelto de cocaína y heroína, cuatro comprimidos de metadona de 80 mg, y ciento setenta y cuatro comprimidos de Rivotril de 2mg.

Y por último, en la habitación n° NUM013, donde se encontraban los acusados D. Gaspar y D. Arturo, veintiocho pastillas de Diazepam de 5 mg, veinte pastillas de Valium de 10mg, dieciocho pastillas de Rivotril de 2 mg, cinco envoltorios de papel de aluminio con sustancia blanca rocosa, al parecer cocaína, tres envoltorios de papel de aluminio que contenían sustancia pulverulenta de color marrón, al parecer, revuelto de cocaína y heroína, y veintitrés envoltorios que contenían en su interior, al parecer, hachís.

Sometidas a análisis, las sustancias encontradas, resultaron ser: un primer decomiso de 23,3 gramos netos de resina de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 37.03 % y un valor de 159,13 euros; un segundo decomiso de 0,9 gramos netos Alprazolan, con un valor de 19,5 euros , un tercer decomiso de 13,2 gramos netos de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 24.68% y un valor de 82,89 euros, un cuarto decomiso de 94.3 gramos de resina de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 36.39% y un valor de 644,069 euros, un quinto decomiso de 0,4 gramos de cocaína y heroína, con un porcentaje de riqueza de 20.34% y 21.3% y un valor de 23,34 euros, un sexto decomiso de 24,9 gramos netos de una sustancia que no ha logrado ser identificada ni tampoco valorada económicamente, un séptimo decomiso de 50,3 gramos netos de Clonazepam y un valor de 1.131 euros, un octavo decomiso de 31,5 gramos netos de Diazepam y un valor de 1 183 euros, un noveno decomiso de 1,6 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 61.91% y un valor de 96,04 euros, un décimo decomiso de 0,8 gramos netos de Metadona con un valor de 26 euros, un un décimo decomiso de 3,2 gramos netos de Clonazepam con un valor de 117 euros, un duodécimo decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína y heroína, con un porcentaje de riqueza de 16.91% y 23.5% respectivamente y un valor de 11,67 euros, un decimotercero decomiso de 0,6 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 63.88 % y un valor de 36,01 euros, un decimocuarto decomiso de 3,5 gramos netos de Diazepam con un valor de 130 euros, un decimoquinto decomiso de 3,0 gramos de Diazepam con un valor de 182 euros, un decimosexto decomiso de 26,7 gramos netos de Resina de Cannabis con un porcentaje de riqueza de 36.54%, con un valor de 182,36 euros, un decimoséptimo decomiso de 2,4 gramos netos de Olanzapina y un valor de 208 euros, un decimoctavo decomiso de 1,5 gramos netos de resina de cannabis con un porcentaje de riqueza de 21.95 y un valor de 10,24 euros, un decimonoveno decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 58,48% y un valor de 12 euros, y por último, un vigésimo decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína y heroína con un porcentaje de riqueza de 24.71 % y 7.32% respectivamente y un valor de 11,67 euros.

Dichas sustancias que los acusados poseían para su distribución a terceros tienen, en el mercado ilícito, un valor total de 4.265,91 euros.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), quedando fuera las conductas de autoconsumo.

TERCERO.-Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados, DÑA. Andrea, D. Gaspar, D. Arturo y D. Mariano, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal, por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

Empezamos, en primer lugar, por el acusado D. Mariano, que directamente en el plenario reconoció explícitamente los hechos, coincidiendo con todos los coacusados que lo señalan a él como el propietario de todas las sustancias estupefacientes que se encontraron en la vivienda en la que habitaba y la persona que traficaba con ellas mediante su venta a terceras personas consumidoras.

Así, D. Mariano afirmó en el acto del juicio que la droga que encontraron en la casa era suya, y que estaba allí para venderla. Reconoció expresamente que la totalidad de la droga incautada era suya y que era él el único que la vendía.

Además de su expreso reconocimiento, lo cierto es que el referido acusado es visto en muchas de las vigilancias realizar varios intercambios de droga por dinero en la puerta de la referida vivienda, pudiendo ser fotografiado (folios 5 a 14 de la causa) así como siendo aprehendida después las sustancias estupefacientes a los compradores que en algunas de las ocasiones lo identificaron como la persona que le había vendido las sustancias. Así lo manifestaron en el plenario los agentes que comparecieron en el mismo como testigos y que realizaron las referidas vigilancias que han quedado documentadas, coincidiendo todos en el papel preponderante de D. Mariano, arrendatario de la vivienda, en la venta a terceros de sustancias estupefacientes.

Ninguno de los acusados discute el hecho objetivo de que se encontraban en la vivienda ni que en la misma fueron halladas las referidas sustancias, que además son de muy diversa índole (cocaína, heroína, resina de hachís, cannabis, metadona, diazepam, clonazepam, olamzapina...) ni su naturaleza, pureza, peso, valor, distribución y presentación, reconociendo D. Mariano dedicarse a la venta de la referidas sustancias estupefacientes exculpando de ello al resto de los acusados que también señalan a D. Mariano y se desvinculan por completo de las referidas sustancias y su tráfico.

Sin embargo, esta tesis mantenida por todos los acusados, a ninguno de los cuales se les conoce actividad laboral, profesional o medio de media lícito alguno, no convence en absoluto al Tribunal, que considera por el contrario que hay prueba suficiente de que indubitadamente se dedicaban junto con D. Mariano a la venta de sustancias estupefacientes en la vivienda de la DIRECCION000 de El Ejido, que fue objeto de registro el día 14 de Enero de 2.025, y donde fueron halladas:

En la habitación n° NUM009 del citado domicilio, donde se encontraba la acusada Dña. Andrea, se hallaron un envoltorio de aluminio con una sustancia vegetal marrón en su interior, al parecer hachís, dos envoltorios de aluminio conteniendo en su interior lo que parecía ser una mezcla de heroína y cocaína, y dos envoltorios también de aluminio que contenían en su interior una sustancia rocosa de color blanco, al parecer cocaína.

En la habitación n° NUM010, se hallaron dos pastillas de Olanzapina y otra caja de la misma sustancia pero con treinta pastillas en su interior.

En la habitación n° NUM011, donde se encontraba el acusado D. Mariano, se hallaron ciento-veinte pastillas de Rivotril de 2 mg, diecinueve envoltorios que contenían una sustancia de color marrón, al parecer hachís, una placa de sustancia vegetal marrón, al parecer hachís, siete bolsitas de plástico que contenían marihuana en su interior, dos pastillas de Trankimazin, un bote con sustancia pastosa de color blanco, cuatro balanzas de precisión, una defensa extensible, un cuchillo de grandes dimensiones, un ordenador Asus con nº de serie NUM012, veinticinco euros fraccionados en un billete de 10 euros y tres billetes de 5 euros, ciento ochenta y dos pastillas de Valium de 10 mg, veinte envoltorios de aluminio conteniendo en su interior una sustancia de color blanco, al parecer cocaína, cinco envoltorios de aluminio que contenían en su interior una sustancia, al parecer revuelto de cocaína y heroína, cuatro comprimidos de metadona de 80 mg, y ciento setenta y cuatro comprimidos de Rivotril de 2mg.

Y por último, en la habitación n° NUM013, donde se encontraban los acusados D. Gaspar y D. Arturo, veintiocho pastillas de Diazepam de 5 mg, veinte pastillas de Valium de 10mg, dieciocho pastillas de Rivotril de 2 mg, cinco envoltorios de papel de aluminio con sustancia blanca rocosa, al parecer cocaína, tres envoltorios de papel de aluminio que contenían sustancia pulverulenta de color marrón, al parecer, revuelto de cocaína y heroína, y veintitrés envoltorios que contenían en su interior, al parecer, hachís.

Así se comprueba de la lectura del acta de entrada y registro practicada y del atestado policial (folios 27 a 29 y 40 a a 43 de la causa).

Sometidas a análisis, las sustancias encontradas, tal y como se acredita con el informe que obra a los folios 185 a 189 de la causa (no impugnado) resultaron ser: un primer decomiso de 23,3 gramos netos de resina de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 37.03 % y un valor de 159,13 euros; un segundo decomiso de 0,9 gramos netos Alprazolan, con un valor de 19,5 euros , un tercer decomiso de 13,2 gramos netos de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 24.68% y un valor de 82,89 euros, un cuarto decomiso de 94.3 gramos de resina de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 36.39% y un valor de 644,069 euros, un quinto decomiso de 0,4 gramos de cocaína y heroína, con un porcentaje de riqueza de 20.34% y 21.3% y un valor de 23,34 euros, un sexto decomiso de 24,9 gramos netos de una sustancia que no ha logrado ser identificada ni tampoco valorada económicamente, un séptimo decomiso de 50,3 gramos netos de Clonazepam y un valor de 1.131 euros, un octavo decomiso de 31,5 gramos netos de Diazepam y un valor de 1 183 euros, un noveno decomiso de 1,6 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 61.91% y un valor de 96,04 euros, un décimo decomiso de 0,8 gramos netos de Metadona con un valor de 26 euros, un un décimo decomiso de 3,2 gramos netos de Clonazepam con un valor de 117 euros, un duodécimo decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína y heroína, con un porcentaje de riqueza de 16.91% y 23.5% respectivamente y un valor de 11,67 euros, un decimotercero decomiso de 0,6 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 63.88 % y un valor de 36,01 euros, un decimocuarto decomiso de 3,5 gramos netos de Diazepam con un valor de 130 euros, un decimoquinto decomiso de 3,0 gramos de Diazepam con un valor de 182 euros, un decimosexto decomiso de 26,7 gramos netos de Resina de Cannabis con un porcentaje de riqueza de 36.54%, con un valor de 182,36 euros, un decimoséptimo decomiso de 2,4 gramos netos de Olanzapina y un valor de 208 euros, un decimoctavo decomiso de 1,5 gramos netos de resina de cannabis con un porcentaje de riqueza de 21.95 y un valor de 10,24 euros, un decimonoveno decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 58,48% y un valor de 12 euros, y por último, un vigésimo decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína y heroína con un porcentaje de riqueza de 24.71 % y 7.32% respectivamente y un valor de 11,67 euros.

La variedad y cantidad de sustancias intervenidas así como su disposición en dosis y los instrumentos y el dinero encontrados (estos últimos en la habitación de D. Mariano- folio 42) no dejan lugar a la duda de que estaban dispuestas para su venta a terceros consumidores, lo que tampoco se discute por ninguno de los acusados.

Como indica la STS de 7 de noviembre de 2012, haciéndose eco de una pacífica doctrina jurisprudencial, "en ausencia de prueba directa, es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados, que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, en definitiva, el juicio de certeza de naturaleza incriminatoria debe ser una certeza más allá de toda duda razonable, según la jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta Sala SSTS 230/2011 y 806/2011, así como las citadas en ellas".

De acuerdo con una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, a menudo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Puede inferirse la voluntad de destinar la droga al tráfico de la cantidad de sustancia aprehendida unida a otras circunstancias, tales como la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS de 832/97, de 5 de junio; 1609/97, de 21 de enero de 1998; 16.10.2000; 16.10.2001; 2063/02, de 23 de mayo; 23.5.2003; 851/04, 24 de junio; 6 de junio de 2005 y 1383/2011, de 21 diciembre).

Así por ejemplo, el mero hecho de ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11 de marzo). Por el contrario, debe ponderarse en qué medida la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( STS de 1 de diciembre de 2009). Como es natural, corresponde al acusado la carga de acreditar su condición de consumidor e incluso aunque lo haga, la droga aprehendida puede estimarse destinada al tráfico cuando exceda del acopio medio de un consumidor para 5 días. Dado que, según el criterio del Instituto Nacional de Toxicología acogido en el Acuerdo del Pleno no jurisprudencial del Tribunal Supremo de 19.10.2001, el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos, se puede presumir la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos ( SSTS 1778/2000 de 21.10, 2063/2002 de 23.5 y de 21 de julio de 2011).

La acusada Dña. Andrea sostuvo en el plenario su condición de consumidora afirmando que no residía siquiera en la vivienda en la que se incautaron las sustancias estupefacientes y que estaba allí en ese momento porque acudía consumir. Concretamente afirmó que estaba fumando droga en ese momento con otras tres personas en la cocina cuando entraron los agentes y que trató de deshacerse de la papelina que estaba consumiendo. Afirmó tener una grave adicción a la droga y estar en tratamiento de metadona. Negó residir en la vivienda de la DIRECCION001, afirmando estar residiendo y empadronada en una vivienda en la DIRECCION001 de El Ejido.

Aportó en el acto del juicio certificado de empadronamiento en la referida vivienda así como resumen de su historia clínica del centro penitenciario.

Su versión exculpatoria, sin embargo, no se sostiene, siendo numerosas las pruebas que acreditan su participación en la venta y distribución de las sustancias estupefacientes incautadas. Así:

1.- No resulta acreditada su condición de consumidora de sustancias estupefacientes. En su declaración en sede de instrucción la referida acusada ya venía afirmando que era adicta y consumidora drogas (en general) sin explicar de forma clara y concreta a qué o qué sustancias era adicta, debiendo tenerse en cuenta que en la vivienda se encontraron sustancias de todo tipo, clasificación y condición.

Aporta historia clínica del Centro Penitenciario que lejos de acreditar tal condición siembra serias dudas sobre la misma puesto que puede leerse que a fecha 19/01/2025 se indica que es politoxicómana, adicción a opiaceos, pero "refiere, al darle le resultado de la analítica, que dejó la heroína hace...." no pudiendo leerse el resto del informe. Previamente a la referida fecha (que es posterior a los hechos) no existe constancia alguna de que la acusada fuera adicta a ninguna sustancia estupefaciente con lo que a la fecha de los hechos, concretamente de la entrada y registro, no consta adicción alguna por su parte.

2.- A mayor abundamiento existe prueba testifical de que, pese a lo afirmado por ella, en el momento en el que entran los agentes a la vivienda de la DIRECCION001 la acusada no estaba consumiendo sustancia alguna sino que estaba en la cocina suministrando droga a otras dos personas que se encontraban con ella, intentando deshacerse de la droga cuando entraron los agentes.

Así, se comprueba a los folios 40 y 41 de la causa que es identificada en la cocina de la vivienda junto con otras dos personas toxicómanas y al detectar la presencia policial tira las papelinas al suelo pudiendo ser vista por el agente número NUM014.

El citado agente en el acto del juicio afirmó que "entra, va a la cocina y ve a dos personas toxicómanas consumiendo y Andrea que estaba junto a ellos coge las papelinas y las tira al suelo" especificando después a preguntas de la defensa de la acusada que "ella no estaba fumando estaba allí atendiendo a los clientes, y no estaba fumando, cuando entra la sorprende y no tenía nada en las manos y coge las papelinas y las tira al suelo, no tiene constancia de que sea toxicómana."

En idéntico sentido el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM015 que también intervino en la entrada y registro, afirmó que "cuando entraron Andrea, la mujer, empezó a tirar las cosas debajo de los muebles, a tirar las cosas por el suelo, Andrea estaba en la cocina con dos o tres personas que estaban fumando, las dos personas más y ella les suministraba la droga que ellos estaban fumando."

3.- Además, en una de las vigilancias, la llevada a cabo el día 13/01/2025 (folios 15 y 16), la acusada es vista y fotografiada realizando un intercambio en la puerta de la vivienda de la DIRECCION001. Así, puede verse como la acusada entrega a la persona que había tocado a la puerta y entregado un billete un envoltorio pequeño y varias monedas, pese a que no pudiera interceptarse la droga en ese intercambio para no poner en peligro la investigación al quedarse el comprador por las inmediaciones, tal y como explicaron los agentes en el plenario.

Así, el agente de Policía Nacional con TIP número NUM014 explicó en el plenario que pudieron observar en las vigilancias como Dña. Andrea realizaba un intercambio de droga por dinero. Relató que "el 13 de enero, salió la pareja de Mariano (la acusada Dña. Andrea) y entregó una envoltorio a una persona en el pasillo y le daba unas monedas, solo la ve realizar el intercambio una vez."

Se concluye del acta de vigilancia, las fotografías que obran en la misma y la declaración del citado agente que la acusada participó de forma clara en una venta de droga a cambio de dinero, sin que Dña. Andrea realice el más mínimo esfuerzo explicativo de las referidas fotografías en el plenario y de qué estaba vendiendo a la persona a la que abrió la puerta y entregó el envoltorio y el cambio en monedas.

4.- Por último, también quedó constatado en el plenario, por la declaración de los agentes que la acusada estaba viviendo en la vivienda objeto de registro en la que se incautaron las sustancias estupefacientes, donde pudo ser vista entrando y saliendo en varias ocasiones de la misma con D. Mariano y donde se encontraron objetos suyos personales, como su bolso, tal y como explicó el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM016 que afirmó que desde el inicio de la investigación tenían constancia de que la acusada residía allí y era la pareja de D. Mariano, afirmó en el acto del juicio que " Andrea saben que reside allí, lo saben por inteligencia policial y por las vigilancias que hacen, y el día que hacen el registro el hombre(D. Mariano) estaba en un saco en el suelo y Andrea su cama estaba vacía y Mariano les dice que allí era donde dormía ella, había un bolso de ella, de Andrea pero no se intervino ni nada. En las vigilancias pudieron ver a Mariano y Andrea haciendo las ventas, en una vigilancia a Andrea se le vio claramente, la persona que hizo esa compra se quedó en las inmediaciones y no se pudo intervenir porque si no la investigación se iría al traste. Había mucha inteligencia policial antes, a parte de las bases de datos a través de informadores y colaboradores que hay en la calle, ella dormía en la cama de la habitación de Mariano, la habitación era muy pequeña y no cabían los dos en la cama, el saco estaba al lado." En su declaración en sede de instrucción el propio acusado D. Gaspar afirmó que Dña. Andrea había compartido habitación con D. Mariano la noche anterior y que habitualmente estaba en la casa y que la veía allí vestirse y salir a la calle.

Dichas circunstancias, que la acusada pudo ser vista en la calle con el acusado D. Mariano, entrando y saliendo de la casa, así como que la citada noche había dormido en la habitación de D. Mariano, donde había enseres suyos, también se puso de manifiesto por los demás agentes que intervinieron en la diligencia de entrada y registro, siendo absolutamente definitivo para sostener su participación en la venta de sustancias su interceptación en el acta de vigilancia de fecha 13 de enero de 2.025 realizando uno de los intercambios (folios 15 y 16 de la causa).

En suma, es abundante la prueba de cargo que acredita indubitadamente la participación de la acusada en los hechos objeto de acusación.

Por otra parte, respecto de los acusados D. Gaspar y D. Arturo, respecto de los que concurren similares circunstancias, también se acredita de la prueba practicada sin que exista el menor género de duda su participación en el tráfico de las sustancias estupefacientes intervenidas en la vivienda, concretamente constituye un importante y definitivo medio de prueba el hecho de que estuvieran residiendo en la referida vivienda, según ambos reconocieron en el plenario, el primero desde hacía pocos días y el segundo desde hacía unos cinco meses, y sobre todo, que en la habitación en la que pernoctaban cuando se produjo la intervención policial se encontrara una gran cantidad y variedad de sustancias estupefacientes preparada en dosis para su venta a terceros, sin que ninguno de ellos alegue consumo.

Ambos acusados negaron los hechos afirmando D. Gaspar que estaba viviendo en Galicia y vino a Almería a buscarse la vida. Afirmó que la droga de la habitación nunca la había visto ni sabía nada de droga. Reconoció residir en la vivienda en la que se intervino la droga pero solo desde hacía cinco días negando tener la llave y que salía de la misma para buscar trabajo y entraba por la noche. Explicó que la droga se encontró en su habitación porque dijo que D. Mariano antes de que entraran los agentes la puso allí. Idéntica explicación al hecho de que se encontrara droga donde dormía ofrece el acusado D. Arturo, hermano de D. Mariano. Este acusado, no obstante reconoció que residía en la vivienda desde hacía cinco meses y afirmó que la droga que se encontraba en la vivienda era para destinarla a su venta por parte de D. Mariano negando dedicarse él al tráfico de drogas. Ninguno de los dos dijo consumir sustancias estupefaciente alguna.

Pese a que nieguen los hechos su participación en los mismos se deduce indubitadamente de los siguientes medios de prueba:

1.- En la habitación de la vivienda en la que ambos pernoctaban (denominada habitación NUM013) se encontraron en un cajón de la mesilla fácilmente accesibles para cualquier persona una gran cantidad y variedad de sustancias estupefacientes preparada en envoltorios para su distribución a terceros, sin que ninguno de ellos haya dicho ser consumidor de ninguna sustancia. Así consta a los folios 28 y 28 vto., 42 y 43 de la causa, y así lo relataron los agentes en el plenario, afirmando el instructor, el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM016 que "en la habitación de Gaspar se encontró en la entrada y registro droga preparada para la venta en monodosis, igual que para Arturo."

2.- El anterior hecho fue ratificado por los agentes que intervinieron en la entrada y registro en el acto del juicio, que además ofrecieron detalles concretos sobre las circunstancias en las que fue aprehendida la droga, recordando que la misma estaba en la habitación en un cajón de la mesilla, siendo fácil el acceso por sus dos ocupantes, así como que uno de ellos, D. Gaspar, intentó resistirse a la detención llegando a hacer daño a un compañero. No refiriendo ninguna circunstancia ninguno de ellos respecto de la droga que fue hallada.

Concretamente agente de la Policía Nacional con TIP número NUM015 afirmó que ambos acusados estaban dentro de la habitación donde se encontró droga,y que concretamente D. Gaspar hizo daño a un compañero intentando revolverse. Recordó que "registró la habitación de Arturo y Gaspar, las tenían (las drogas) en una mesita de noche, eran blister y estaban ocultos en huevos kinder, tenían varios y muchas pastillas y todo en una mesita alta que había, una mesita de noche, estaba dentro del cajón, era solo abrir, los dos acusados no hicieron ninguna manifestación de la droga." Incidió el testigo en que las sustancias estupefacientes halladas en la habitación de los acusados referidos se encontraban a la mano, y que "había otras personas senegalesas que había en la casa que consideran que no tenían nada que ver pero Arturo y Gaspar estaba en la habitación en la que estaba la droga, había otras personas durmiendo en el salón y se les registró y todas sus pertenencias, y no había droga, y en otra habitación también un grupo de personas durmiendo con sus macutillos y no tenían nada. Gaspar se puso tenso, y cayeron y su compañero se hizo daño, Arturo se quedó parado."

Por su parte el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM014 recordó que de la habitación número NUM013 "sale Gaspar y él intenta retenerlo y lo reduce, no vio que Mariano se intentara deshacer de droga, estaba durmiendo en el suelo en un saco de dormir. Hizo el registro en la habitación de Gaspar y Arturo y vio la droga en un cajón y escondida en huevos kinder, ellos les dicen que duermen en esa habitacion."

Quedó claro de sus declaraciones en el plenario que la droga fue incautada en la mesilla de noche de la habitación donde ambos dormían al alcance de la mano, con lo que se acredita que ambos tenían plena disposición de la misma que como ya se ha dicho estaba dispuesta para su venta, así como que al ser intervenida ninguno de los dos realizó manifestación alguna sobre su descubrimiento a los agentes llegando D. Gaspar a reaccionar de forma violenta con uno de los agentes.

3.- La versión exculpatoria de ambos que afirman que la droga la había puesto en su habitación D. Mariano cuando se percató de la presencia de los agentes, que se da por vez primera en el plenario, dado que tanto D. Arturo como D. Gaspar en su declaración en sede de instrucción (en clara contradicción con lo dicho en el plenario) manifestaron que había sido una mujer (Dña. Andrea) la que había tirado la droga en una botella en su habitación, no se sostiene a la vista de la declaración de los agentes que manifestaron que sorprendieron a D. Mariano saliendo de su saco de dormir cuando entraron en la vivienda y éste no tuvo, por lo tanto, tiempo para deshacerse de nada.

Así, el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM017 recordó en el plenario que "D. Mariano estaba dentro de la habitación intentando salir de un saco de dormir, era enero hace frio, estaba intentando levantarse, se le dice quédate quiero y se sentó, no pudo deshacerse de nada, en su habitación había balanzas, algunas escondidas."

La versión sostenida por los dos acusados, que además es contradictoria con lo mantenido en sede de instrucción, no es en absoluto creíble dados los abundantes datos que constan en la causa, y las manifestaciones de los agentes en el plenario, siendo indubitada su participación en la venta de sustancias estupefacientes de la vivienda, constando que se encontraba en su habitación, en la que dormían ambos, una parte importante de la droga incautada, que ellos custodiaban, preparada en monodosis para su venta.

CUARTO.-En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal respecto de los acusados. Ninguna circunstancia se ha alegado por ninguna de las partes.

QUINTO.-El delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud tiene prevista en su modalidad básica una pena que va de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito ( art. 368 CP) .

Procede imponer a los acusados DÑA. Andrea, D. Gaspar y D. Arturo, habida cuenta la gran variedad de sustancias encontradas en la vivienda y la importante afluencia de personas que acudían a la misma para comprar droga, puesto que se vendían sustancias estupefacientes distintas a un nutrido número de compradores que acudían al punto de venta, tal y como pudo comprobarse en las vigilancias realizadas (folios 5 a 16 de la causa), una pena situada en la mitad de la prevista por el tipo dado que tampoco existen circunstancias agravantes, esto es, la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Impondremos igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 8.531 euros, siendo el valor de la sustancia intervenida sería de 4.265,91 euros, lo que no resulta controvertido, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de arresto sustitutorio.

Procede imponer al acusado D. Mariano, una pena sensiblemente superior a la impuesta al resto de los acusados, concretamente la pena de 5 años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, dado su papel preponderante en las actividades de tráfico, en las que tenía mayor intervención que los demás a la vista del resultado de las vigilancias llevadas a cabo, siendo el arrendatario de la vivienda, sin que pueda tenerse en cuenta en absoluto su pretendida confesión que tan solo pretende confundir respecto de las actividades de tráfico desarrolladas en la vivienda tratando de exculpar a los demás acusados de forma falaz como la prueba practicada ha puesto de manifiesto. Impondremos igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 9.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de arresto sustitutorio.

SEXTO.-Conforme al artículo 127.1 del Código Penal, "toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".

El artículo 374 del Código Penal establece que, en los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:

1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

En aplicación del art. 374 del CP procede acordar el decomiso de la droga intervenida, que será destruida si no lo hubiere sido ya, así como los efectos y el dinero intervenido fruto de las ganancias de la venta de estupefacientes careciendo los acusados de otras fuentes de ingresos conocidas, a los que se dará el destino legal establecido.

SÉPTIMO.-Dispone el artículo 89 del Código Penal respecto de la sustitución de las penas privativas de libertad para extranjeros, por lo que ahora interesa, que: "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional."

(...)

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada."

Sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, hemos de recordar que el Tribunal Supremo en resoluciones como el Auto núm. 616/2021 de 8 julio ha sentado la doctrina de que "no resulta posible una aplicación mecánica del precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.

En este marco cabe destacar que, según la jurisprudencia de esta Sala, la facultad al respecto del órgano de instancia es de naturaleza discrecional y como tal, en principio, no controlable en casación.

Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ( STS 608/2017, de 11 de septiembre )."

De acuerdo con el citado art. 89.1 del Código Penal, por ser necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, los acusados, que en el caso de tres de ellos, D. Mariano, D. Arturo y D. Gaspar carecen de residencia legal en nuestro país, donde ninguno de los cuatro acusados ha acreditado que tengan arraigo, deberán cumplir dos tercios de la pena impuesta acordándose la sustitución del resto de la pena por la expulsión del territorio español por plazo de 10 años. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del territorio español en caso de que accedan al tercer grado o les sea concedida la libertad condicional.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los acusados serán condenados al pago de las costas procesales.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso 1º del Código Penal.

En efecto, concurren los distintos elementos que tipifican dicha infracción, que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto. A saber:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como sucede tanto con la cocaína como con la marihuana, la resina de hachís, la heroína y la metadona que fueron intervenidas en la presente causa, conforme consta en el informe analítico del área de estupefacientes y psicotrópicos de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno (folios 185 a 189 de la causa). Se trata en su mayoría de sustancias que causan grave daño a la salud.

Concretamente en el registro de la vivienda fueron intervenidos:

En la habitación n° NUM009 del citado domicilio, donde se encontraba la acusada Dña. Andrea, se hallaron un envoltorio de aluminio con una sustancia vegetal marrón en su interior, al parecer hachís, dos envoltorios de aluminio conteniendo en su interior lo que parecía ser una mezcla de heroína y cocaína, y dos envoltorios también de aluminio que contenían en su interior una sustancia rocosa de color blanco, al parecer cocaína.

En la habitación n° NUM010, se hallaron dos pastillas de Olanzapina y otra caja de la misma sustancia pero con treinta pastillas en su interior.

En la habitación n° NUM011, donde se encontraba el acusado D. Mariano, se hallaron ciento-veinte pastillas de Rivotril de 2 mg, diecinueve envoltorios que contenían una sustancia de color marrón, al parecer hachís, una placa de sustancia vegetal marrón, al parecer hachís, siete bolsitas de plástico que contenían marihuana en su interior, dos pastillas de Trankimazin, un bote con sustancia pastosa de color blanco, cuatro balanzas de precisión, una defensa extensible, un cuchillo de grandes dimensiones, un ordenador Asus con nº de serie NUM012, veinticinco euros fraccionados en un billete de 10 euros y tres billetes de 5 euros, ciento ochenta y dos pastillas de Valium de 10 mg, veinte envoltorios de aluminio conteniendo en su interior una sustancia de color blanco, al parecer cocaína, cinco envoltorios de aluminio que contenían en su interior una sustancia, al parecer revuelto de cocaína y heroína, cuatro comprimidos de metadona de 80 mg, y ciento setenta y cuatro comprimidos de Rivotril de 2mg.

Y por último, en la habitación n° NUM013, donde se encontraban los acusados D. Gaspar y D. Arturo, veintiocho pastillas de Diazepam de 5 mg, veinte pastillas de Valium de 10mg, dieciocho pastillas de Rivotril de 2 mg, cinco envoltorios de papel de aluminio con sustancia blanca rocosa, al parecer cocaína, tres envoltorios de papel de aluminio que contenían sustancia pulverulenta de color marrón, al parecer, revuelto de cocaína y heroína, y veintitrés envoltorios que contenían en su interior, al parecer, hachís.

Sometidas a análisis, las sustancias encontradas, resultaron ser: un primer decomiso de 23,3 gramos netos de resina de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 37.03 % y un valor de 159,13 euros; un segundo decomiso de 0,9 gramos netos Alprazolan, con un valor de 19,5 euros , un tercer decomiso de 13,2 gramos netos de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 24.68% y un valor de 82,89 euros, un cuarto decomiso de 94.3 gramos de resina de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 36.39% y un valor de 644,069 euros, un quinto decomiso de 0,4 gramos de cocaína y heroína, con un porcentaje de riqueza de 20.34% y 21.3% y un valor de 23,34 euros, un sexto decomiso de 24,9 gramos netos de una sustancia que no ha logrado ser identificada ni tampoco valorada económicamente, un séptimo decomiso de 50,3 gramos netos de Clonazepam y un valor de 1.131 euros, un octavo decomiso de 31,5 gramos netos de Diazepam y un valor de 1 183 euros, un noveno decomiso de 1,6 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 61.91% y un valor de 96,04 euros, un décimo decomiso de 0,8 gramos netos de Metadona con un valor de 26 euros, un un décimo decomiso de 3,2 gramos netos de Clonazepam con un valor de 117 euros, un duodécimo decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína y heroína, con un porcentaje de riqueza de 16.91% y 23.5% respectivamente y un valor de 11,67 euros, un decimotercero decomiso de 0,6 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 63.88 % y un valor de 36,01 euros, un decimocuarto decomiso de 3,5 gramos netos de Diazepam con un valor de 130 euros, un decimoquinto decomiso de 3,0 gramos de Diazepam con un valor de 182 euros, un decimosexto decomiso de 26,7 gramos netos de Resina de Cannabis con un porcentaje de riqueza de 36.54%, con un valor de 182,36 euros, un decimoséptimo decomiso de 2,4 gramos netos de Olanzapina y un valor de 208 euros, un decimoctavo decomiso de 1,5 gramos netos de resina de cannabis con un porcentaje de riqueza de 21.95 y un valor de 10,24 euros, un decimonoveno decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 58,48% y un valor de 12 euros, y por último, un vigésimo decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína y heroína con un porcentaje de riqueza de 24.71 % y 7.32% respectivamente y un valor de 11,67 euros.

Dichas sustancias que los acusados poseían para su distribución a terceros tienen, en el mercado ilícito, un valor total de 4.265,91 euros.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), quedando fuera las conductas de autoconsumo.

TERCERO.-Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados, DÑA. Andrea, D. Gaspar, D. Arturo y D. Mariano, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal, por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

Empezamos, en primer lugar, por el acusado D. Mariano, que directamente en el plenario reconoció explícitamente los hechos, coincidiendo con todos los coacusados que lo señalan a él como el propietario de todas las sustancias estupefacientes que se encontraron en la vivienda en la que habitaba y la persona que traficaba con ellas mediante su venta a terceras personas consumidoras.

Así, D. Mariano afirmó en el acto del juicio que la droga que encontraron en la casa era suya, y que estaba allí para venderla. Reconoció expresamente que la totalidad de la droga incautada era suya y que era él el único que la vendía.

Además de su expreso reconocimiento, lo cierto es que el referido acusado es visto en muchas de las vigilancias realizar varios intercambios de droga por dinero en la puerta de la referida vivienda, pudiendo ser fotografiado (folios 5 a 14 de la causa) así como siendo aprehendida después las sustancias estupefacientes a los compradores que en algunas de las ocasiones lo identificaron como la persona que le había vendido las sustancias. Así lo manifestaron en el plenario los agentes que comparecieron en el mismo como testigos y que realizaron las referidas vigilancias que han quedado documentadas, coincidiendo todos en el papel preponderante de D. Mariano, arrendatario de la vivienda, en la venta a terceros de sustancias estupefacientes.

Ninguno de los acusados discute el hecho objetivo de que se encontraban en la vivienda ni que en la misma fueron halladas las referidas sustancias, que además son de muy diversa índole (cocaína, heroína, resina de hachís, cannabis, metadona, diazepam, clonazepam, olamzapina...) ni su naturaleza, pureza, peso, valor, distribución y presentación, reconociendo D. Mariano dedicarse a la venta de la referidas sustancias estupefacientes exculpando de ello al resto de los acusados que también señalan a D. Mariano y se desvinculan por completo de las referidas sustancias y su tráfico.

Sin embargo, esta tesis mantenida por todos los acusados, a ninguno de los cuales se les conoce actividad laboral, profesional o medio de media lícito alguno, no convence en absoluto al Tribunal, que considera por el contrario que hay prueba suficiente de que indubitadamente se dedicaban junto con D. Mariano a la venta de sustancias estupefacientes en la vivienda de la DIRECCION000 de El Ejido, que fue objeto de registro el día 14 de Enero de 2.025, y donde fueron halladas:

En la habitación n° NUM009 del citado domicilio, donde se encontraba la acusada Dña. Andrea, se hallaron un envoltorio de aluminio con una sustancia vegetal marrón en su interior, al parecer hachís, dos envoltorios de aluminio conteniendo en su interior lo que parecía ser una mezcla de heroína y cocaína, y dos envoltorios también de aluminio que contenían en su interior una sustancia rocosa de color blanco, al parecer cocaína.

En la habitación n° NUM010, se hallaron dos pastillas de Olanzapina y otra caja de la misma sustancia pero con treinta pastillas en su interior.

En la habitación n° NUM011, donde se encontraba el acusado D. Mariano, se hallaron ciento-veinte pastillas de Rivotril de 2 mg, diecinueve envoltorios que contenían una sustancia de color marrón, al parecer hachís, una placa de sustancia vegetal marrón, al parecer hachís, siete bolsitas de plástico que contenían marihuana en su interior, dos pastillas de Trankimazin, un bote con sustancia pastosa de color blanco, cuatro balanzas de precisión, una defensa extensible, un cuchillo de grandes dimensiones, un ordenador Asus con nº de serie NUM012, veinticinco euros fraccionados en un billete de 10 euros y tres billetes de 5 euros, ciento ochenta y dos pastillas de Valium de 10 mg, veinte envoltorios de aluminio conteniendo en su interior una sustancia de color blanco, al parecer cocaína, cinco envoltorios de aluminio que contenían en su interior una sustancia, al parecer revuelto de cocaína y heroína, cuatro comprimidos de metadona de 80 mg, y ciento setenta y cuatro comprimidos de Rivotril de 2mg.

Y por último, en la habitación n° NUM013, donde se encontraban los acusados D. Gaspar y D. Arturo, veintiocho pastillas de Diazepam de 5 mg, veinte pastillas de Valium de 10mg, dieciocho pastillas de Rivotril de 2 mg, cinco envoltorios de papel de aluminio con sustancia blanca rocosa, al parecer cocaína, tres envoltorios de papel de aluminio que contenían sustancia pulverulenta de color marrón, al parecer, revuelto de cocaína y heroína, y veintitrés envoltorios que contenían en su interior, al parecer, hachís.

Así se comprueba de la lectura del acta de entrada y registro practicada y del atestado policial (folios 27 a 29 y 40 a a 43 de la causa).

Sometidas a análisis, las sustancias encontradas, tal y como se acredita con el informe que obra a los folios 185 a 189 de la causa (no impugnado) resultaron ser: un primer decomiso de 23,3 gramos netos de resina de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 37.03 % y un valor de 159,13 euros; un segundo decomiso de 0,9 gramos netos Alprazolan, con un valor de 19,5 euros , un tercer decomiso de 13,2 gramos netos de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 24.68% y un valor de 82,89 euros, un cuarto decomiso de 94.3 gramos de resina de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 36.39% y un valor de 644,069 euros, un quinto decomiso de 0,4 gramos de cocaína y heroína, con un porcentaje de riqueza de 20.34% y 21.3% y un valor de 23,34 euros, un sexto decomiso de 24,9 gramos netos de una sustancia que no ha logrado ser identificada ni tampoco valorada económicamente, un séptimo decomiso de 50,3 gramos netos de Clonazepam y un valor de 1.131 euros, un octavo decomiso de 31,5 gramos netos de Diazepam y un valor de 1 183 euros, un noveno decomiso de 1,6 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 61.91% y un valor de 96,04 euros, un décimo decomiso de 0,8 gramos netos de Metadona con un valor de 26 euros, un un décimo decomiso de 3,2 gramos netos de Clonazepam con un valor de 117 euros, un duodécimo decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína y heroína, con un porcentaje de riqueza de 16.91% y 23.5% respectivamente y un valor de 11,67 euros, un decimotercero decomiso de 0,6 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 63.88 % y un valor de 36,01 euros, un decimocuarto decomiso de 3,5 gramos netos de Diazepam con un valor de 130 euros, un decimoquinto decomiso de 3,0 gramos de Diazepam con un valor de 182 euros, un decimosexto decomiso de 26,7 gramos netos de Resina de Cannabis con un porcentaje de riqueza de 36.54%, con un valor de 182,36 euros, un decimoséptimo decomiso de 2,4 gramos netos de Olanzapina y un valor de 208 euros, un decimoctavo decomiso de 1,5 gramos netos de resina de cannabis con un porcentaje de riqueza de 21.95 y un valor de 10,24 euros, un decimonoveno decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 58,48% y un valor de 12 euros, y por último, un vigésimo decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína y heroína con un porcentaje de riqueza de 24.71 % y 7.32% respectivamente y un valor de 11,67 euros.

La variedad y cantidad de sustancias intervenidas así como su disposición en dosis y los instrumentos y el dinero encontrados (estos últimos en la habitación de D. Mariano- folio 42) no dejan lugar a la duda de que estaban dispuestas para su venta a terceros consumidores, lo que tampoco se discute por ninguno de los acusados.

Como indica la STS de 7 de noviembre de 2012, haciéndose eco de una pacífica doctrina jurisprudencial, "en ausencia de prueba directa, es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados, que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, en definitiva, el juicio de certeza de naturaleza incriminatoria debe ser una certeza más allá de toda duda razonable, según la jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta Sala SSTS 230/2011 y 806/2011, así como las citadas en ellas".

De acuerdo con una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, a menudo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Puede inferirse la voluntad de destinar la droga al tráfico de la cantidad de sustancia aprehendida unida a otras circunstancias, tales como la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS de 832/97, de 5 de junio; 1609/97, de 21 de enero de 1998; 16.10.2000; 16.10.2001; 2063/02, de 23 de mayo; 23.5.2003; 851/04, 24 de junio; 6 de junio de 2005 y 1383/2011, de 21 diciembre).

Así por ejemplo, el mero hecho de ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11 de marzo). Por el contrario, debe ponderarse en qué medida la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( STS de 1 de diciembre de 2009). Como es natural, corresponde al acusado la carga de acreditar su condición de consumidor e incluso aunque lo haga, la droga aprehendida puede estimarse destinada al tráfico cuando exceda del acopio medio de un consumidor para 5 días. Dado que, según el criterio del Instituto Nacional de Toxicología acogido en el Acuerdo del Pleno no jurisprudencial del Tribunal Supremo de 19.10.2001, el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos, se puede presumir la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos ( SSTS 1778/2000 de 21.10, 2063/2002 de 23.5 y de 21 de julio de 2011).

La acusada Dña. Andrea sostuvo en el plenario su condición de consumidora afirmando que no residía siquiera en la vivienda en la que se incautaron las sustancias estupefacientes y que estaba allí en ese momento porque acudía consumir. Concretamente afirmó que estaba fumando droga en ese momento con otras tres personas en la cocina cuando entraron los agentes y que trató de deshacerse de la papelina que estaba consumiendo. Afirmó tener una grave adicción a la droga y estar en tratamiento de metadona. Negó residir en la vivienda de la DIRECCION001, afirmando estar residiendo y empadronada en una vivienda en la DIRECCION001 de El Ejido.

Aportó en el acto del juicio certificado de empadronamiento en la referida vivienda así como resumen de su historia clínica del centro penitenciario.

Su versión exculpatoria, sin embargo, no se sostiene, siendo numerosas las pruebas que acreditan su participación en la venta y distribución de las sustancias estupefacientes incautadas. Así:

1.- No resulta acreditada su condición de consumidora de sustancias estupefacientes. En su declaración en sede de instrucción la referida acusada ya venía afirmando que era adicta y consumidora drogas (en general) sin explicar de forma clara y concreta a qué o qué sustancias era adicta, debiendo tenerse en cuenta que en la vivienda se encontraron sustancias de todo tipo, clasificación y condición.

Aporta historia clínica del Centro Penitenciario que lejos de acreditar tal condición siembra serias dudas sobre la misma puesto que puede leerse que a fecha 19/01/2025 se indica que es politoxicómana, adicción a opiaceos, pero "refiere, al darle le resultado de la analítica, que dejó la heroína hace...." no pudiendo leerse el resto del informe. Previamente a la referida fecha (que es posterior a los hechos) no existe constancia alguna de que la acusada fuera adicta a ninguna sustancia estupefaciente con lo que a la fecha de los hechos, concretamente de la entrada y registro, no consta adicción alguna por su parte.

2.- A mayor abundamiento existe prueba testifical de que, pese a lo afirmado por ella, en el momento en el que entran los agentes a la vivienda de la DIRECCION001 la acusada no estaba consumiendo sustancia alguna sino que estaba en la cocina suministrando droga a otras dos personas que se encontraban con ella, intentando deshacerse de la droga cuando entraron los agentes.

Así, se comprueba a los folios 40 y 41 de la causa que es identificada en la cocina de la vivienda junto con otras dos personas toxicómanas y al detectar la presencia policial tira las papelinas al suelo pudiendo ser vista por el agente número NUM014.

El citado agente en el acto del juicio afirmó que "entra, va a la cocina y ve a dos personas toxicómanas consumiendo y Andrea que estaba junto a ellos coge las papelinas y las tira al suelo" especificando después a preguntas de la defensa de la acusada que "ella no estaba fumando estaba allí atendiendo a los clientes, y no estaba fumando, cuando entra la sorprende y no tenía nada en las manos y coge las papelinas y las tira al suelo, no tiene constancia de que sea toxicómana."

En idéntico sentido el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM015 que también intervino en la entrada y registro, afirmó que "cuando entraron Andrea, la mujer, empezó a tirar las cosas debajo de los muebles, a tirar las cosas por el suelo, Andrea estaba en la cocina con dos o tres personas que estaban fumando, las dos personas más y ella les suministraba la droga que ellos estaban fumando."

3.- Además, en una de las vigilancias, la llevada a cabo el día 13/01/2025 (folios 15 y 16), la acusada es vista y fotografiada realizando un intercambio en la puerta de la vivienda de la DIRECCION001. Así, puede verse como la acusada entrega a la persona que había tocado a la puerta y entregado un billete un envoltorio pequeño y varias monedas, pese a que no pudiera interceptarse la droga en ese intercambio para no poner en peligro la investigación al quedarse el comprador por las inmediaciones, tal y como explicaron los agentes en el plenario.

Así, el agente de Policía Nacional con TIP número NUM014 explicó en el plenario que pudieron observar en las vigilancias como Dña. Andrea realizaba un intercambio de droga por dinero. Relató que "el 13 de enero, salió la pareja de Mariano (la acusada Dña. Andrea) y entregó una envoltorio a una persona en el pasillo y le daba unas monedas, solo la ve realizar el intercambio una vez."

Se concluye del acta de vigilancia, las fotografías que obran en la misma y la declaración del citado agente que la acusada participó de forma clara en una venta de droga a cambio de dinero, sin que Dña. Andrea realice el más mínimo esfuerzo explicativo de las referidas fotografías en el plenario y de qué estaba vendiendo a la persona a la que abrió la puerta y entregó el envoltorio y el cambio en monedas.

4.- Por último, también quedó constatado en el plenario, por la declaración de los agentes que la acusada estaba viviendo en la vivienda objeto de registro en la que se incautaron las sustancias estupefacientes, donde pudo ser vista entrando y saliendo en varias ocasiones de la misma con D. Mariano y donde se encontraron objetos suyos personales, como su bolso, tal y como explicó el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM016 que afirmó que desde el inicio de la investigación tenían constancia de que la acusada residía allí y era la pareja de D. Mariano, afirmó en el acto del juicio que " Andrea saben que reside allí, lo saben por inteligencia policial y por las vigilancias que hacen, y el día que hacen el registro el hombre(D. Mariano) estaba en un saco en el suelo y Andrea su cama estaba vacía y Mariano les dice que allí era donde dormía ella, había un bolso de ella, de Andrea pero no se intervino ni nada. En las vigilancias pudieron ver a Mariano y Andrea haciendo las ventas, en una vigilancia a Andrea se le vio claramente, la persona que hizo esa compra se quedó en las inmediaciones y no se pudo intervenir porque si no la investigación se iría al traste. Había mucha inteligencia policial antes, a parte de las bases de datos a través de informadores y colaboradores que hay en la calle, ella dormía en la cama de la habitación de Mariano, la habitación era muy pequeña y no cabían los dos en la cama, el saco estaba al lado." En su declaración en sede de instrucción el propio acusado D. Gaspar afirmó que Dña. Andrea había compartido habitación con D. Mariano la noche anterior y que habitualmente estaba en la casa y que la veía allí vestirse y salir a la calle.

Dichas circunstancias, que la acusada pudo ser vista en la calle con el acusado D. Mariano, entrando y saliendo de la casa, así como que la citada noche había dormido en la habitación de D. Mariano, donde había enseres suyos, también se puso de manifiesto por los demás agentes que intervinieron en la diligencia de entrada y registro, siendo absolutamente definitivo para sostener su participación en la venta de sustancias su interceptación en el acta de vigilancia de fecha 13 de enero de 2.025 realizando uno de los intercambios (folios 15 y 16 de la causa).

En suma, es abundante la prueba de cargo que acredita indubitadamente la participación de la acusada en los hechos objeto de acusación.

Por otra parte, respecto de los acusados D. Gaspar y D. Arturo, respecto de los que concurren similares circunstancias, también se acredita de la prueba practicada sin que exista el menor género de duda su participación en el tráfico de las sustancias estupefacientes intervenidas en la vivienda, concretamente constituye un importante y definitivo medio de prueba el hecho de que estuvieran residiendo en la referida vivienda, según ambos reconocieron en el plenario, el primero desde hacía pocos días y el segundo desde hacía unos cinco meses, y sobre todo, que en la habitación en la que pernoctaban cuando se produjo la intervención policial se encontrara una gran cantidad y variedad de sustancias estupefacientes preparada en dosis para su venta a terceros, sin que ninguno de ellos alegue consumo.

Ambos acusados negaron los hechos afirmando D. Gaspar que estaba viviendo en Galicia y vino a Almería a buscarse la vida. Afirmó que la droga de la habitación nunca la había visto ni sabía nada de droga. Reconoció residir en la vivienda en la que se intervino la droga pero solo desde hacía cinco días negando tener la llave y que salía de la misma para buscar trabajo y entraba por la noche. Explicó que la droga se encontró en su habitación porque dijo que D. Mariano antes de que entraran los agentes la puso allí. Idéntica explicación al hecho de que se encontrara droga donde dormía ofrece el acusado D. Arturo, hermano de D. Mariano. Este acusado, no obstante reconoció que residía en la vivienda desde hacía cinco meses y afirmó que la droga que se encontraba en la vivienda era para destinarla a su venta por parte de D. Mariano negando dedicarse él al tráfico de drogas. Ninguno de los dos dijo consumir sustancias estupefaciente alguna.

Pese a que nieguen los hechos su participación en los mismos se deduce indubitadamente de los siguientes medios de prueba:

1.- En la habitación de la vivienda en la que ambos pernoctaban (denominada habitación NUM013) se encontraron en un cajón de la mesilla fácilmente accesibles para cualquier persona una gran cantidad y variedad de sustancias estupefacientes preparada en envoltorios para su distribución a terceros, sin que ninguno de ellos haya dicho ser consumidor de ninguna sustancia. Así consta a los folios 28 y 28 vto., 42 y 43 de la causa, y así lo relataron los agentes en el plenario, afirmando el instructor, el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM016 que "en la habitación de Gaspar se encontró en la entrada y registro droga preparada para la venta en monodosis, igual que para Arturo."

2.- El anterior hecho fue ratificado por los agentes que intervinieron en la entrada y registro en el acto del juicio, que además ofrecieron detalles concretos sobre las circunstancias en las que fue aprehendida la droga, recordando que la misma estaba en la habitación en un cajón de la mesilla, siendo fácil el acceso por sus dos ocupantes, así como que uno de ellos, D. Gaspar, intentó resistirse a la detención llegando a hacer daño a un compañero. No refiriendo ninguna circunstancia ninguno de ellos respecto de la droga que fue hallada.

Concretamente agente de la Policía Nacional con TIP número NUM015 afirmó que ambos acusados estaban dentro de la habitación donde se encontró droga,y que concretamente D. Gaspar hizo daño a un compañero intentando revolverse. Recordó que "registró la habitación de Arturo y Gaspar, las tenían (las drogas) en una mesita de noche, eran blister y estaban ocultos en huevos kinder, tenían varios y muchas pastillas y todo en una mesita alta que había, una mesita de noche, estaba dentro del cajón, era solo abrir, los dos acusados no hicieron ninguna manifestación de la droga." Incidió el testigo en que las sustancias estupefacientes halladas en la habitación de los acusados referidos se encontraban a la mano, y que "había otras personas senegalesas que había en la casa que consideran que no tenían nada que ver pero Arturo y Gaspar estaba en la habitación en la que estaba la droga, había otras personas durmiendo en el salón y se les registró y todas sus pertenencias, y no había droga, y en otra habitación también un grupo de personas durmiendo con sus macutillos y no tenían nada. Gaspar se puso tenso, y cayeron y su compañero se hizo daño, Arturo se quedó parado."

Por su parte el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM014 recordó que de la habitación número NUM013 "sale Gaspar y él intenta retenerlo y lo reduce, no vio que Mariano se intentara deshacer de droga, estaba durmiendo en el suelo en un saco de dormir. Hizo el registro en la habitación de Gaspar y Arturo y vio la droga en un cajón y escondida en huevos kinder, ellos les dicen que duermen en esa habitacion."

Quedó claro de sus declaraciones en el plenario que la droga fue incautada en la mesilla de noche de la habitación donde ambos dormían al alcance de la mano, con lo que se acredita que ambos tenían plena disposición de la misma que como ya se ha dicho estaba dispuesta para su venta, así como que al ser intervenida ninguno de los dos realizó manifestación alguna sobre su descubrimiento a los agentes llegando D. Gaspar a reaccionar de forma violenta con uno de los agentes.

3.- La versión exculpatoria de ambos que afirman que la droga la había puesto en su habitación D. Mariano cuando se percató de la presencia de los agentes, que se da por vez primera en el plenario, dado que tanto D. Arturo como D. Gaspar en su declaración en sede de instrucción (en clara contradicción con lo dicho en el plenario) manifestaron que había sido una mujer (Dña. Andrea) la que había tirado la droga en una botella en su habitación, no se sostiene a la vista de la declaración de los agentes que manifestaron que sorprendieron a D. Mariano saliendo de su saco de dormir cuando entraron en la vivienda y éste no tuvo, por lo tanto, tiempo para deshacerse de nada.

Así, el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM017 recordó en el plenario que "D. Mariano estaba dentro de la habitación intentando salir de un saco de dormir, era enero hace frio, estaba intentando levantarse, se le dice quédate quiero y se sentó, no pudo deshacerse de nada, en su habitación había balanzas, algunas escondidas."

La versión sostenida por los dos acusados, que además es contradictoria con lo mantenido en sede de instrucción, no es en absoluto creíble dados los abundantes datos que constan en la causa, y las manifestaciones de los agentes en el plenario, siendo indubitada su participación en la venta de sustancias estupefacientes de la vivienda, constando que se encontraba en su habitación, en la que dormían ambos, una parte importante de la droga incautada, que ellos custodiaban, preparada en monodosis para su venta.

CUARTO.-En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal respecto de los acusados. Ninguna circunstancia se ha alegado por ninguna de las partes.

QUINTO.-El delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud tiene prevista en su modalidad básica una pena que va de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito ( art. 368 CP) .

Procede imponer a los acusados DÑA. Andrea, D. Gaspar y D. Arturo, habida cuenta la gran variedad de sustancias encontradas en la vivienda y la importante afluencia de personas que acudían a la misma para comprar droga, puesto que se vendían sustancias estupefacientes distintas a un nutrido número de compradores que acudían al punto de venta, tal y como pudo comprobarse en las vigilancias realizadas (folios 5 a 16 de la causa), una pena situada en la mitad de la prevista por el tipo dado que tampoco existen circunstancias agravantes, esto es, la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Impondremos igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 8.531 euros, siendo el valor de la sustancia intervenida sería de 4.265,91 euros, lo que no resulta controvertido, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de arresto sustitutorio.

Procede imponer al acusado D. Mariano, una pena sensiblemente superior a la impuesta al resto de los acusados, concretamente la pena de 5 años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, dado su papel preponderante en las actividades de tráfico, en las que tenía mayor intervención que los demás a la vista del resultado de las vigilancias llevadas a cabo, siendo el arrendatario de la vivienda, sin que pueda tenerse en cuenta en absoluto su pretendida confesión que tan solo pretende confundir respecto de las actividades de tráfico desarrolladas en la vivienda tratando de exculpar a los demás acusados de forma falaz como la prueba practicada ha puesto de manifiesto. Impondremos igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 9.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de arresto sustitutorio.

SEXTO.-Conforme al artículo 127.1 del Código Penal, "toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".

El artículo 374 del Código Penal establece que, en los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:

1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

En aplicación del art. 374 del CP procede acordar el decomiso de la droga intervenida, que será destruida si no lo hubiere sido ya, así como los efectos y el dinero intervenido fruto de las ganancias de la venta de estupefacientes careciendo los acusados de otras fuentes de ingresos conocidas, a los que se dará el destino legal establecido.

SÉPTIMO.-Dispone el artículo 89 del Código Penal respecto de la sustitución de las penas privativas de libertad para extranjeros, por lo que ahora interesa, que: "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional."

(...)

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada."

Sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, hemos de recordar que el Tribunal Supremo en resoluciones como el Auto núm. 616/2021 de 8 julio ha sentado la doctrina de que "no resulta posible una aplicación mecánica del precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.

En este marco cabe destacar que, según la jurisprudencia de esta Sala, la facultad al respecto del órgano de instancia es de naturaleza discrecional y como tal, en principio, no controlable en casación.

Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ( STS 608/2017, de 11 de septiembre )."

De acuerdo con el citado art. 89.1 del Código Penal, por ser necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, los acusados, que en el caso de tres de ellos, D. Mariano, D. Arturo y D. Gaspar carecen de residencia legal en nuestro país, donde ninguno de los cuatro acusados ha acreditado que tengan arraigo, deberán cumplir dos tercios de la pena impuesta acordándose la sustitución del resto de la pena por la expulsión del territorio español por plazo de 10 años. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del territorio español en caso de que accedan al tercer grado o les sea concedida la libertad condicional.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los acusados serán condenados al pago de las costas procesales.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso 1º del Código Penal.

En efecto, concurren los distintos elementos que tipifican dicha infracción, que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto. A saber:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como sucede tanto con la cocaína como con la marihuana, la resina de hachís, la heroína y la metadona que fueron intervenidas en la presente causa, conforme consta en el informe analítico del área de estupefacientes y psicotrópicos de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno (folios 185 a 189 de la causa). Se trata en su mayoría de sustancias que causan grave daño a la salud.

Concretamente en el registro de la vivienda fueron intervenidos:

En la habitación n° NUM009 del citado domicilio, donde se encontraba la acusada Dña. Andrea, se hallaron un envoltorio de aluminio con una sustancia vegetal marrón en su interior, al parecer hachís, dos envoltorios de aluminio conteniendo en su interior lo que parecía ser una mezcla de heroína y cocaína, y dos envoltorios también de aluminio que contenían en su interior una sustancia rocosa de color blanco, al parecer cocaína.

En la habitación n° NUM010, se hallaron dos pastillas de Olanzapina y otra caja de la misma sustancia pero con treinta pastillas en su interior.

En la habitación n° NUM011, donde se encontraba el acusado D. Mariano, se hallaron ciento-veinte pastillas de Rivotril de 2 mg, diecinueve envoltorios que contenían una sustancia de color marrón, al parecer hachís, una placa de sustancia vegetal marrón, al parecer hachís, siete bolsitas de plástico que contenían marihuana en su interior, dos pastillas de Trankimazin, un bote con sustancia pastosa de color blanco, cuatro balanzas de precisión, una defensa extensible, un cuchillo de grandes dimensiones, un ordenador Asus con nº de serie NUM012, veinticinco euros fraccionados en un billete de 10 euros y tres billetes de 5 euros, ciento ochenta y dos pastillas de Valium de 10 mg, veinte envoltorios de aluminio conteniendo en su interior una sustancia de color blanco, al parecer cocaína, cinco envoltorios de aluminio que contenían en su interior una sustancia, al parecer revuelto de cocaína y heroína, cuatro comprimidos de metadona de 80 mg, y ciento setenta y cuatro comprimidos de Rivotril de 2mg.

Y por último, en la habitación n° NUM013, donde se encontraban los acusados D. Gaspar y D. Arturo, veintiocho pastillas de Diazepam de 5 mg, veinte pastillas de Valium de 10mg, dieciocho pastillas de Rivotril de 2 mg, cinco envoltorios de papel de aluminio con sustancia blanca rocosa, al parecer cocaína, tres envoltorios de papel de aluminio que contenían sustancia pulverulenta de color marrón, al parecer, revuelto de cocaína y heroína, y veintitrés envoltorios que contenían en su interior, al parecer, hachís.

Sometidas a análisis, las sustancias encontradas, resultaron ser: un primer decomiso de 23,3 gramos netos de resina de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 37.03 % y un valor de 159,13 euros; un segundo decomiso de 0,9 gramos netos Alprazolan, con un valor de 19,5 euros , un tercer decomiso de 13,2 gramos netos de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 24.68% y un valor de 82,89 euros, un cuarto decomiso de 94.3 gramos de resina de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 36.39% y un valor de 644,069 euros, un quinto decomiso de 0,4 gramos de cocaína y heroína, con un porcentaje de riqueza de 20.34% y 21.3% y un valor de 23,34 euros, un sexto decomiso de 24,9 gramos netos de una sustancia que no ha logrado ser identificada ni tampoco valorada económicamente, un séptimo decomiso de 50,3 gramos netos de Clonazepam y un valor de 1.131 euros, un octavo decomiso de 31,5 gramos netos de Diazepam y un valor de 1 183 euros, un noveno decomiso de 1,6 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 61.91% y un valor de 96,04 euros, un décimo decomiso de 0,8 gramos netos de Metadona con un valor de 26 euros, un un décimo decomiso de 3,2 gramos netos de Clonazepam con un valor de 117 euros, un duodécimo decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína y heroína, con un porcentaje de riqueza de 16.91% y 23.5% respectivamente y un valor de 11,67 euros, un decimotercero decomiso de 0,6 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 63.88 % y un valor de 36,01 euros, un decimocuarto decomiso de 3,5 gramos netos de Diazepam con un valor de 130 euros, un decimoquinto decomiso de 3,0 gramos de Diazepam con un valor de 182 euros, un decimosexto decomiso de 26,7 gramos netos de Resina de Cannabis con un porcentaje de riqueza de 36.54%, con un valor de 182,36 euros, un decimoséptimo decomiso de 2,4 gramos netos de Olanzapina y un valor de 208 euros, un decimoctavo decomiso de 1,5 gramos netos de resina de cannabis con un porcentaje de riqueza de 21.95 y un valor de 10,24 euros, un decimonoveno decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 58,48% y un valor de 12 euros, y por último, un vigésimo decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína y heroína con un porcentaje de riqueza de 24.71 % y 7.32% respectivamente y un valor de 11,67 euros.

Dichas sustancias que los acusados poseían para su distribución a terceros tienen, en el mercado ilícito, un valor total de 4.265,91 euros.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), quedando fuera las conductas de autoconsumo.

TERCERO.-Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados, DÑA. Andrea, D. Gaspar, D. Arturo y D. Mariano, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal, por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

Empezamos, en primer lugar, por el acusado D. Mariano, que directamente en el plenario reconoció explícitamente los hechos, coincidiendo con todos los coacusados que lo señalan a él como el propietario de todas las sustancias estupefacientes que se encontraron en la vivienda en la que habitaba y la persona que traficaba con ellas mediante su venta a terceras personas consumidoras.

Así, D. Mariano afirmó en el acto del juicio que la droga que encontraron en la casa era suya, y que estaba allí para venderla. Reconoció expresamente que la totalidad de la droga incautada era suya y que era él el único que la vendía.

Además de su expreso reconocimiento, lo cierto es que el referido acusado es visto en muchas de las vigilancias realizar varios intercambios de droga por dinero en la puerta de la referida vivienda, pudiendo ser fotografiado (folios 5 a 14 de la causa) así como siendo aprehendida después las sustancias estupefacientes a los compradores que en algunas de las ocasiones lo identificaron como la persona que le había vendido las sustancias. Así lo manifestaron en el plenario los agentes que comparecieron en el mismo como testigos y que realizaron las referidas vigilancias que han quedado documentadas, coincidiendo todos en el papel preponderante de D. Mariano, arrendatario de la vivienda, en la venta a terceros de sustancias estupefacientes.

Ninguno de los acusados discute el hecho objetivo de que se encontraban en la vivienda ni que en la misma fueron halladas las referidas sustancias, que además son de muy diversa índole (cocaína, heroína, resina de hachís, cannabis, metadona, diazepam, clonazepam, olamzapina...) ni su naturaleza, pureza, peso, valor, distribución y presentación, reconociendo D. Mariano dedicarse a la venta de la referidas sustancias estupefacientes exculpando de ello al resto de los acusados que también señalan a D. Mariano y se desvinculan por completo de las referidas sustancias y su tráfico.

Sin embargo, esta tesis mantenida por todos los acusados, a ninguno de los cuales se les conoce actividad laboral, profesional o medio de media lícito alguno, no convence en absoluto al Tribunal, que considera por el contrario que hay prueba suficiente de que indubitadamente se dedicaban junto con D. Mariano a la venta de sustancias estupefacientes en la vivienda de la DIRECCION000 de El Ejido, que fue objeto de registro el día 14 de Enero de 2.025, y donde fueron halladas:

En la habitación n° NUM009 del citado domicilio, donde se encontraba la acusada Dña. Andrea, se hallaron un envoltorio de aluminio con una sustancia vegetal marrón en su interior, al parecer hachís, dos envoltorios de aluminio conteniendo en su interior lo que parecía ser una mezcla de heroína y cocaína, y dos envoltorios también de aluminio que contenían en su interior una sustancia rocosa de color blanco, al parecer cocaína.

En la habitación n° NUM010, se hallaron dos pastillas de Olanzapina y otra caja de la misma sustancia pero con treinta pastillas en su interior.

En la habitación n° NUM011, donde se encontraba el acusado D. Mariano, se hallaron ciento-veinte pastillas de Rivotril de 2 mg, diecinueve envoltorios que contenían una sustancia de color marrón, al parecer hachís, una placa de sustancia vegetal marrón, al parecer hachís, siete bolsitas de plástico que contenían marihuana en su interior, dos pastillas de Trankimazin, un bote con sustancia pastosa de color blanco, cuatro balanzas de precisión, una defensa extensible, un cuchillo de grandes dimensiones, un ordenador Asus con nº de serie NUM012, veinticinco euros fraccionados en un billete de 10 euros y tres billetes de 5 euros, ciento ochenta y dos pastillas de Valium de 10 mg, veinte envoltorios de aluminio conteniendo en su interior una sustancia de color blanco, al parecer cocaína, cinco envoltorios de aluminio que contenían en su interior una sustancia, al parecer revuelto de cocaína y heroína, cuatro comprimidos de metadona de 80 mg, y ciento setenta y cuatro comprimidos de Rivotril de 2mg.

Y por último, en la habitación n° NUM013, donde se encontraban los acusados D. Gaspar y D. Arturo, veintiocho pastillas de Diazepam de 5 mg, veinte pastillas de Valium de 10mg, dieciocho pastillas de Rivotril de 2 mg, cinco envoltorios de papel de aluminio con sustancia blanca rocosa, al parecer cocaína, tres envoltorios de papel de aluminio que contenían sustancia pulverulenta de color marrón, al parecer, revuelto de cocaína y heroína, y veintitrés envoltorios que contenían en su interior, al parecer, hachís.

Así se comprueba de la lectura del acta de entrada y registro practicada y del atestado policial (folios 27 a 29 y 40 a a 43 de la causa).

Sometidas a análisis, las sustancias encontradas, tal y como se acredita con el informe que obra a los folios 185 a 189 de la causa (no impugnado) resultaron ser: un primer decomiso de 23,3 gramos netos de resina de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 37.03 % y un valor de 159,13 euros; un segundo decomiso de 0,9 gramos netos Alprazolan, con un valor de 19,5 euros , un tercer decomiso de 13,2 gramos netos de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 24.68% y un valor de 82,89 euros, un cuarto decomiso de 94.3 gramos de resina de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 36.39% y un valor de 644,069 euros, un quinto decomiso de 0,4 gramos de cocaína y heroína, con un porcentaje de riqueza de 20.34% y 21.3% y un valor de 23,34 euros, un sexto decomiso de 24,9 gramos netos de una sustancia que no ha logrado ser identificada ni tampoco valorada económicamente, un séptimo decomiso de 50,3 gramos netos de Clonazepam y un valor de 1.131 euros, un octavo decomiso de 31,5 gramos netos de Diazepam y un valor de 1 183 euros, un noveno decomiso de 1,6 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 61.91% y un valor de 96,04 euros, un décimo decomiso de 0,8 gramos netos de Metadona con un valor de 26 euros, un un décimo decomiso de 3,2 gramos netos de Clonazepam con un valor de 117 euros, un duodécimo decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína y heroína, con un porcentaje de riqueza de 16.91% y 23.5% respectivamente y un valor de 11,67 euros, un decimotercero decomiso de 0,6 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 63.88 % y un valor de 36,01 euros, un decimocuarto decomiso de 3,5 gramos netos de Diazepam con un valor de 130 euros, un decimoquinto decomiso de 3,0 gramos de Diazepam con un valor de 182 euros, un decimosexto decomiso de 26,7 gramos netos de Resina de Cannabis con un porcentaje de riqueza de 36.54%, con un valor de 182,36 euros, un decimoséptimo decomiso de 2,4 gramos netos de Olanzapina y un valor de 208 euros, un decimoctavo decomiso de 1,5 gramos netos de resina de cannabis con un porcentaje de riqueza de 21.95 y un valor de 10,24 euros, un decimonoveno decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 58,48% y un valor de 12 euros, y por último, un vigésimo decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína y heroína con un porcentaje de riqueza de 24.71 % y 7.32% respectivamente y un valor de 11,67 euros.

La variedad y cantidad de sustancias intervenidas así como su disposición en dosis y los instrumentos y el dinero encontrados (estos últimos en la habitación de D. Mariano- folio 42) no dejan lugar a la duda de que estaban dispuestas para su venta a terceros consumidores, lo que tampoco se discute por ninguno de los acusados.

Como indica la STS de 7 de noviembre de 2012, haciéndose eco de una pacífica doctrina jurisprudencial, "en ausencia de prueba directa, es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados, que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, en definitiva, el juicio de certeza de naturaleza incriminatoria debe ser una certeza más allá de toda duda razonable, según la jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta Sala SSTS 230/2011 y 806/2011, así como las citadas en ellas".

De acuerdo con una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, a menudo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Puede inferirse la voluntad de destinar la droga al tráfico de la cantidad de sustancia aprehendida unida a otras circunstancias, tales como la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS de 832/97, de 5 de junio; 1609/97, de 21 de enero de 1998; 16.10.2000; 16.10.2001; 2063/02, de 23 de mayo; 23.5.2003; 851/04, 24 de junio; 6 de junio de 2005 y 1383/2011, de 21 diciembre).

Así por ejemplo, el mero hecho de ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11 de marzo). Por el contrario, debe ponderarse en qué medida la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( STS de 1 de diciembre de 2009). Como es natural, corresponde al acusado la carga de acreditar su condición de consumidor e incluso aunque lo haga, la droga aprehendida puede estimarse destinada al tráfico cuando exceda del acopio medio de un consumidor para 5 días. Dado que, según el criterio del Instituto Nacional de Toxicología acogido en el Acuerdo del Pleno no jurisprudencial del Tribunal Supremo de 19.10.2001, el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos, se puede presumir la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos ( SSTS 1778/2000 de 21.10, 2063/2002 de 23.5 y de 21 de julio de 2011).

La acusada Dña. Andrea sostuvo en el plenario su condición de consumidora afirmando que no residía siquiera en la vivienda en la que se incautaron las sustancias estupefacientes y que estaba allí en ese momento porque acudía consumir. Concretamente afirmó que estaba fumando droga en ese momento con otras tres personas en la cocina cuando entraron los agentes y que trató de deshacerse de la papelina que estaba consumiendo. Afirmó tener una grave adicción a la droga y estar en tratamiento de metadona. Negó residir en la vivienda de la DIRECCION001, afirmando estar residiendo y empadronada en una vivienda en la DIRECCION001 de El Ejido.

Aportó en el acto del juicio certificado de empadronamiento en la referida vivienda así como resumen de su historia clínica del centro penitenciario.

Su versión exculpatoria, sin embargo, no se sostiene, siendo numerosas las pruebas que acreditan su participación en la venta y distribución de las sustancias estupefacientes incautadas. Así:

1.- No resulta acreditada su condición de consumidora de sustancias estupefacientes. En su declaración en sede de instrucción la referida acusada ya venía afirmando que era adicta y consumidora drogas (en general) sin explicar de forma clara y concreta a qué o qué sustancias era adicta, debiendo tenerse en cuenta que en la vivienda se encontraron sustancias de todo tipo, clasificación y condición.

Aporta historia clínica del Centro Penitenciario que lejos de acreditar tal condición siembra serias dudas sobre la misma puesto que puede leerse que a fecha 19/01/2025 se indica que es politoxicómana, adicción a opiaceos, pero "refiere, al darle le resultado de la analítica, que dejó la heroína hace...." no pudiendo leerse el resto del informe. Previamente a la referida fecha (que es posterior a los hechos) no existe constancia alguna de que la acusada fuera adicta a ninguna sustancia estupefaciente con lo que a la fecha de los hechos, concretamente de la entrada y registro, no consta adicción alguna por su parte.

2.- A mayor abundamiento existe prueba testifical de que, pese a lo afirmado por ella, en el momento en el que entran los agentes a la vivienda de la DIRECCION001 la acusada no estaba consumiendo sustancia alguna sino que estaba en la cocina suministrando droga a otras dos personas que se encontraban con ella, intentando deshacerse de la droga cuando entraron los agentes.

Así, se comprueba a los folios 40 y 41 de la causa que es identificada en la cocina de la vivienda junto con otras dos personas toxicómanas y al detectar la presencia policial tira las papelinas al suelo pudiendo ser vista por el agente número NUM014.

El citado agente en el acto del juicio afirmó que "entra, va a la cocina y ve a dos personas toxicómanas consumiendo y Andrea que estaba junto a ellos coge las papelinas y las tira al suelo" especificando después a preguntas de la defensa de la acusada que "ella no estaba fumando estaba allí atendiendo a los clientes, y no estaba fumando, cuando entra la sorprende y no tenía nada en las manos y coge las papelinas y las tira al suelo, no tiene constancia de que sea toxicómana."

En idéntico sentido el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM015 que también intervino en la entrada y registro, afirmó que "cuando entraron Andrea, la mujer, empezó a tirar las cosas debajo de los muebles, a tirar las cosas por el suelo, Andrea estaba en la cocina con dos o tres personas que estaban fumando, las dos personas más y ella les suministraba la droga que ellos estaban fumando."

3.- Además, en una de las vigilancias, la llevada a cabo el día 13/01/2025 (folios 15 y 16), la acusada es vista y fotografiada realizando un intercambio en la puerta de la vivienda de la DIRECCION001. Así, puede verse como la acusada entrega a la persona que había tocado a la puerta y entregado un billete un envoltorio pequeño y varias monedas, pese a que no pudiera interceptarse la droga en ese intercambio para no poner en peligro la investigación al quedarse el comprador por las inmediaciones, tal y como explicaron los agentes en el plenario.

Así, el agente de Policía Nacional con TIP número NUM014 explicó en el plenario que pudieron observar en las vigilancias como Dña. Andrea realizaba un intercambio de droga por dinero. Relató que "el 13 de enero, salió la pareja de Mariano (la acusada Dña. Andrea) y entregó una envoltorio a una persona en el pasillo y le daba unas monedas, solo la ve realizar el intercambio una vez."

Se concluye del acta de vigilancia, las fotografías que obran en la misma y la declaración del citado agente que la acusada participó de forma clara en una venta de droga a cambio de dinero, sin que Dña. Andrea realice el más mínimo esfuerzo explicativo de las referidas fotografías en el plenario y de qué estaba vendiendo a la persona a la que abrió la puerta y entregó el envoltorio y el cambio en monedas.

4.- Por último, también quedó constatado en el plenario, por la declaración de los agentes que la acusada estaba viviendo en la vivienda objeto de registro en la que se incautaron las sustancias estupefacientes, donde pudo ser vista entrando y saliendo en varias ocasiones de la misma con D. Mariano y donde se encontraron objetos suyos personales, como su bolso, tal y como explicó el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM016 que afirmó que desde el inicio de la investigación tenían constancia de que la acusada residía allí y era la pareja de D. Mariano, afirmó en el acto del juicio que " Andrea saben que reside allí, lo saben por inteligencia policial y por las vigilancias que hacen, y el día que hacen el registro el hombre(D. Mariano) estaba en un saco en el suelo y Andrea su cama estaba vacía y Mariano les dice que allí era donde dormía ella, había un bolso de ella, de Andrea pero no se intervino ni nada. En las vigilancias pudieron ver a Mariano y Andrea haciendo las ventas, en una vigilancia a Andrea se le vio claramente, la persona que hizo esa compra se quedó en las inmediaciones y no se pudo intervenir porque si no la investigación se iría al traste. Había mucha inteligencia policial antes, a parte de las bases de datos a través de informadores y colaboradores que hay en la calle, ella dormía en la cama de la habitación de Mariano, la habitación era muy pequeña y no cabían los dos en la cama, el saco estaba al lado." En su declaración en sede de instrucción el propio acusado D. Gaspar afirmó que Dña. Andrea había compartido habitación con D. Mariano la noche anterior y que habitualmente estaba en la casa y que la veía allí vestirse y salir a la calle.

Dichas circunstancias, que la acusada pudo ser vista en la calle con el acusado D. Mariano, entrando y saliendo de la casa, así como que la citada noche había dormido en la habitación de D. Mariano, donde había enseres suyos, también se puso de manifiesto por los demás agentes que intervinieron en la diligencia de entrada y registro, siendo absolutamente definitivo para sostener su participación en la venta de sustancias su interceptación en el acta de vigilancia de fecha 13 de enero de 2.025 realizando uno de los intercambios (folios 15 y 16 de la causa).

En suma, es abundante la prueba de cargo que acredita indubitadamente la participación de la acusada en los hechos objeto de acusación.

Por otra parte, respecto de los acusados D. Gaspar y D. Arturo, respecto de los que concurren similares circunstancias, también se acredita de la prueba practicada sin que exista el menor género de duda su participación en el tráfico de las sustancias estupefacientes intervenidas en la vivienda, concretamente constituye un importante y definitivo medio de prueba el hecho de que estuvieran residiendo en la referida vivienda, según ambos reconocieron en el plenario, el primero desde hacía pocos días y el segundo desde hacía unos cinco meses, y sobre todo, que en la habitación en la que pernoctaban cuando se produjo la intervención policial se encontrara una gran cantidad y variedad de sustancias estupefacientes preparada en dosis para su venta a terceros, sin que ninguno de ellos alegue consumo.

Ambos acusados negaron los hechos afirmando D. Gaspar que estaba viviendo en Galicia y vino a Almería a buscarse la vida. Afirmó que la droga de la habitación nunca la había visto ni sabía nada de droga. Reconoció residir en la vivienda en la que se intervino la droga pero solo desde hacía cinco días negando tener la llave y que salía de la misma para buscar trabajo y entraba por la noche. Explicó que la droga se encontró en su habitación porque dijo que D. Mariano antes de que entraran los agentes la puso allí. Idéntica explicación al hecho de que se encontrara droga donde dormía ofrece el acusado D. Arturo, hermano de D. Mariano. Este acusado, no obstante reconoció que residía en la vivienda desde hacía cinco meses y afirmó que la droga que se encontraba en la vivienda era para destinarla a su venta por parte de D. Mariano negando dedicarse él al tráfico de drogas. Ninguno de los dos dijo consumir sustancias estupefaciente alguna.

Pese a que nieguen los hechos su participación en los mismos se deduce indubitadamente de los siguientes medios de prueba:

1.- En la habitación de la vivienda en la que ambos pernoctaban (denominada habitación NUM013) se encontraron en un cajón de la mesilla fácilmente accesibles para cualquier persona una gran cantidad y variedad de sustancias estupefacientes preparada en envoltorios para su distribución a terceros, sin que ninguno de ellos haya dicho ser consumidor de ninguna sustancia. Así consta a los folios 28 y 28 vto., 42 y 43 de la causa, y así lo relataron los agentes en el plenario, afirmando el instructor, el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM016 que "en la habitación de Gaspar se encontró en la entrada y registro droga preparada para la venta en monodosis, igual que para Arturo."

2.- El anterior hecho fue ratificado por los agentes que intervinieron en la entrada y registro en el acto del juicio, que además ofrecieron detalles concretos sobre las circunstancias en las que fue aprehendida la droga, recordando que la misma estaba en la habitación en un cajón de la mesilla, siendo fácil el acceso por sus dos ocupantes, así como que uno de ellos, D. Gaspar, intentó resistirse a la detención llegando a hacer daño a un compañero. No refiriendo ninguna circunstancia ninguno de ellos respecto de la droga que fue hallada.

Concretamente agente de la Policía Nacional con TIP número NUM015 afirmó que ambos acusados estaban dentro de la habitación donde se encontró droga,y que concretamente D. Gaspar hizo daño a un compañero intentando revolverse. Recordó que "registró la habitación de Arturo y Gaspar, las tenían (las drogas) en una mesita de noche, eran blister y estaban ocultos en huevos kinder, tenían varios y muchas pastillas y todo en una mesita alta que había, una mesita de noche, estaba dentro del cajón, era solo abrir, los dos acusados no hicieron ninguna manifestación de la droga." Incidió el testigo en que las sustancias estupefacientes halladas en la habitación de los acusados referidos se encontraban a la mano, y que "había otras personas senegalesas que había en la casa que consideran que no tenían nada que ver pero Arturo y Gaspar estaba en la habitación en la que estaba la droga, había otras personas durmiendo en el salón y se les registró y todas sus pertenencias, y no había droga, y en otra habitación también un grupo de personas durmiendo con sus macutillos y no tenían nada. Gaspar se puso tenso, y cayeron y su compañero se hizo daño, Arturo se quedó parado."

Por su parte el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM014 recordó que de la habitación número NUM013 "sale Gaspar y él intenta retenerlo y lo reduce, no vio que Mariano se intentara deshacer de droga, estaba durmiendo en el suelo en un saco de dormir. Hizo el registro en la habitación de Gaspar y Arturo y vio la droga en un cajón y escondida en huevos kinder, ellos les dicen que duermen en esa habitacion."

Quedó claro de sus declaraciones en el plenario que la droga fue incautada en la mesilla de noche de la habitación donde ambos dormían al alcance de la mano, con lo que se acredita que ambos tenían plena disposición de la misma que como ya se ha dicho estaba dispuesta para su venta, así como que al ser intervenida ninguno de los dos realizó manifestación alguna sobre su descubrimiento a los agentes llegando D. Gaspar a reaccionar de forma violenta con uno de los agentes.

3.- La versión exculpatoria de ambos que afirman que la droga la había puesto en su habitación D. Mariano cuando se percató de la presencia de los agentes, que se da por vez primera en el plenario, dado que tanto D. Arturo como D. Gaspar en su declaración en sede de instrucción (en clara contradicción con lo dicho en el plenario) manifestaron que había sido una mujer (Dña. Andrea) la que había tirado la droga en una botella en su habitación, no se sostiene a la vista de la declaración de los agentes que manifestaron que sorprendieron a D. Mariano saliendo de su saco de dormir cuando entraron en la vivienda y éste no tuvo, por lo tanto, tiempo para deshacerse de nada.

Así, el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM017 recordó en el plenario que "D. Mariano estaba dentro de la habitación intentando salir de un saco de dormir, era enero hace frio, estaba intentando levantarse, se le dice quédate quiero y se sentó, no pudo deshacerse de nada, en su habitación había balanzas, algunas escondidas."

La versión sostenida por los dos acusados, que además es contradictoria con lo mantenido en sede de instrucción, no es en absoluto creíble dados los abundantes datos que constan en la causa, y las manifestaciones de los agentes en el plenario, siendo indubitada su participación en la venta de sustancias estupefacientes de la vivienda, constando que se encontraba en su habitación, en la que dormían ambos, una parte importante de la droga incautada, que ellos custodiaban, preparada en monodosis para su venta.

CUARTO.-En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal respecto de los acusados. Ninguna circunstancia se ha alegado por ninguna de las partes.

QUINTO.-El delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud tiene prevista en su modalidad básica una pena que va de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito ( art. 368 CP) .

Procede imponer a los acusados DÑA. Andrea, D. Gaspar y D. Arturo, habida cuenta la gran variedad de sustancias encontradas en la vivienda y la importante afluencia de personas que acudían a la misma para comprar droga, puesto que se vendían sustancias estupefacientes distintas a un nutrido número de compradores que acudían al punto de venta, tal y como pudo comprobarse en las vigilancias realizadas (folios 5 a 16 de la causa), una pena situada en la mitad de la prevista por el tipo dado que tampoco existen circunstancias agravantes, esto es, la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Impondremos igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 8.531 euros, siendo el valor de la sustancia intervenida sería de 4.265,91 euros, lo que no resulta controvertido, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de arresto sustitutorio.

Procede imponer al acusado D. Mariano, una pena sensiblemente superior a la impuesta al resto de los acusados, concretamente la pena de 5 años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, dado su papel preponderante en las actividades de tráfico, en las que tenía mayor intervención que los demás a la vista del resultado de las vigilancias llevadas a cabo, siendo el arrendatario de la vivienda, sin que pueda tenerse en cuenta en absoluto su pretendida confesión que tan solo pretende confundir respecto de las actividades de tráfico desarrolladas en la vivienda tratando de exculpar a los demás acusados de forma falaz como la prueba practicada ha puesto de manifiesto. Impondremos igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 9.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de arresto sustitutorio.

SEXTO.-Conforme al artículo 127.1 del Código Penal, "toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".

El artículo 374 del Código Penal establece que, en los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:

1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

En aplicación del art. 374 del CP procede acordar el decomiso de la droga intervenida, que será destruida si no lo hubiere sido ya, así como los efectos y el dinero intervenido fruto de las ganancias de la venta de estupefacientes careciendo los acusados de otras fuentes de ingresos conocidas, a los que se dará el destino legal establecido.

SÉPTIMO.-Dispone el artículo 89 del Código Penal respecto de la sustitución de las penas privativas de libertad para extranjeros, por lo que ahora interesa, que: "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional."

(...)

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada."

Sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, hemos de recordar que el Tribunal Supremo en resoluciones como el Auto núm. 616/2021 de 8 julio ha sentado la doctrina de que "no resulta posible una aplicación mecánica del precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.

En este marco cabe destacar que, según la jurisprudencia de esta Sala, la facultad al respecto del órgano de instancia es de naturaleza discrecional y como tal, en principio, no controlable en casación.

Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ( STS 608/2017, de 11 de septiembre )."

De acuerdo con el citado art. 89.1 del Código Penal, por ser necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, los acusados, que en el caso de tres de ellos, D. Mariano, D. Arturo y D. Gaspar carecen de residencia legal en nuestro país, donde ninguno de los cuatro acusados ha acreditado que tengan arraigo, deberán cumplir dos tercios de la pena impuesta acordándose la sustitución del resto de la pena por la expulsión del territorio español por plazo de 10 años. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del territorio español en caso de que accedan al tercer grado o les sea concedida la libertad condicional.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los acusados serán condenados al pago de las costas procesales.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso 1º del Código Penal.

En efecto, concurren los distintos elementos que tipifican dicha infracción, que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto. A saber:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como sucede tanto con la cocaína como con la marihuana, la resina de hachís, la heroína y la metadona que fueron intervenidas en la presente causa, conforme consta en el informe analítico del área de estupefacientes y psicotrópicos de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno (folios 185 a 189 de la causa). Se trata en su mayoría de sustancias que causan grave daño a la salud.

Concretamente en el registro de la vivienda fueron intervenidos:

En la habitación n° NUM009 del citado domicilio, donde se encontraba la acusada Dña. Andrea, se hallaron un envoltorio de aluminio con una sustancia vegetal marrón en su interior, al parecer hachís, dos envoltorios de aluminio conteniendo en su interior lo que parecía ser una mezcla de heroína y cocaína, y dos envoltorios también de aluminio que contenían en su interior una sustancia rocosa de color blanco, al parecer cocaína.

En la habitación n° NUM010, se hallaron dos pastillas de Olanzapina y otra caja de la misma sustancia pero con treinta pastillas en su interior.

En la habitación n° NUM011, donde se encontraba el acusado D. Mariano, se hallaron ciento-veinte pastillas de Rivotril de 2 mg, diecinueve envoltorios que contenían una sustancia de color marrón, al parecer hachís, una placa de sustancia vegetal marrón, al parecer hachís, siete bolsitas de plástico que contenían marihuana en su interior, dos pastillas de Trankimazin, un bote con sustancia pastosa de color blanco, cuatro balanzas de precisión, una defensa extensible, un cuchillo de grandes dimensiones, un ordenador Asus con nº de serie NUM012, veinticinco euros fraccionados en un billete de 10 euros y tres billetes de 5 euros, ciento ochenta y dos pastillas de Valium de 10 mg, veinte envoltorios de aluminio conteniendo en su interior una sustancia de color blanco, al parecer cocaína, cinco envoltorios de aluminio que contenían en su interior una sustancia, al parecer revuelto de cocaína y heroína, cuatro comprimidos de metadona de 80 mg, y ciento setenta y cuatro comprimidos de Rivotril de 2mg.

Y por último, en la habitación n° NUM013, donde se encontraban los acusados D. Gaspar y D. Arturo, veintiocho pastillas de Diazepam de 5 mg, veinte pastillas de Valium de 10mg, dieciocho pastillas de Rivotril de 2 mg, cinco envoltorios de papel de aluminio con sustancia blanca rocosa, al parecer cocaína, tres envoltorios de papel de aluminio que contenían sustancia pulverulenta de color marrón, al parecer, revuelto de cocaína y heroína, y veintitrés envoltorios que contenían en su interior, al parecer, hachís.

Sometidas a análisis, las sustancias encontradas, resultaron ser: un primer decomiso de 23,3 gramos netos de resina de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 37.03 % y un valor de 159,13 euros; un segundo decomiso de 0,9 gramos netos Alprazolan, con un valor de 19,5 euros , un tercer decomiso de 13,2 gramos netos de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 24.68% y un valor de 82,89 euros, un cuarto decomiso de 94.3 gramos de resina de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 36.39% y un valor de 644,069 euros, un quinto decomiso de 0,4 gramos de cocaína y heroína, con un porcentaje de riqueza de 20.34% y 21.3% y un valor de 23,34 euros, un sexto decomiso de 24,9 gramos netos de una sustancia que no ha logrado ser identificada ni tampoco valorada económicamente, un séptimo decomiso de 50,3 gramos netos de Clonazepam y un valor de 1.131 euros, un octavo decomiso de 31,5 gramos netos de Diazepam y un valor de 1 183 euros, un noveno decomiso de 1,6 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 61.91% y un valor de 96,04 euros, un décimo decomiso de 0,8 gramos netos de Metadona con un valor de 26 euros, un un décimo decomiso de 3,2 gramos netos de Clonazepam con un valor de 117 euros, un duodécimo decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína y heroína, con un porcentaje de riqueza de 16.91% y 23.5% respectivamente y un valor de 11,67 euros, un decimotercero decomiso de 0,6 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 63.88 % y un valor de 36,01 euros, un decimocuarto decomiso de 3,5 gramos netos de Diazepam con un valor de 130 euros, un decimoquinto decomiso de 3,0 gramos de Diazepam con un valor de 182 euros, un decimosexto decomiso de 26,7 gramos netos de Resina de Cannabis con un porcentaje de riqueza de 36.54%, con un valor de 182,36 euros, un decimoséptimo decomiso de 2,4 gramos netos de Olanzapina y un valor de 208 euros, un decimoctavo decomiso de 1,5 gramos netos de resina de cannabis con un porcentaje de riqueza de 21.95 y un valor de 10,24 euros, un decimonoveno decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 58,48% y un valor de 12 euros, y por último, un vigésimo decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína y heroína con un porcentaje de riqueza de 24.71 % y 7.32% respectivamente y un valor de 11,67 euros.

Dichas sustancias que los acusados poseían para su distribución a terceros tienen, en el mercado ilícito, un valor total de 4.265,91 euros.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), quedando fuera las conductas de autoconsumo.

TERCERO.-Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados, DÑA. Andrea, D. Gaspar, D. Arturo y D. Mariano, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal, por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

Empezamos, en primer lugar, por el acusado D. Mariano, que directamente en el plenario reconoció explícitamente los hechos, coincidiendo con todos los coacusados que lo señalan a él como el propietario de todas las sustancias estupefacientes que se encontraron en la vivienda en la que habitaba y la persona que traficaba con ellas mediante su venta a terceras personas consumidoras.

Así, D. Mariano afirmó en el acto del juicio que la droga que encontraron en la casa era suya, y que estaba allí para venderla. Reconoció expresamente que la totalidad de la droga incautada era suya y que era él el único que la vendía.

Además de su expreso reconocimiento, lo cierto es que el referido acusado es visto en muchas de las vigilancias realizar varios intercambios de droga por dinero en la puerta de la referida vivienda, pudiendo ser fotografiado (folios 5 a 14 de la causa) así como siendo aprehendida después las sustancias estupefacientes a los compradores que en algunas de las ocasiones lo identificaron como la persona que le había vendido las sustancias. Así lo manifestaron en el plenario los agentes que comparecieron en el mismo como testigos y que realizaron las referidas vigilancias que han quedado documentadas, coincidiendo todos en el papel preponderante de D. Mariano, arrendatario de la vivienda, en la venta a terceros de sustancias estupefacientes.

Ninguno de los acusados discute el hecho objetivo de que se encontraban en la vivienda ni que en la misma fueron halladas las referidas sustancias, que además son de muy diversa índole (cocaína, heroína, resina de hachís, cannabis, metadona, diazepam, clonazepam, olamzapina...) ni su naturaleza, pureza, peso, valor, distribución y presentación, reconociendo D. Mariano dedicarse a la venta de la referidas sustancias estupefacientes exculpando de ello al resto de los acusados que también señalan a D. Mariano y se desvinculan por completo de las referidas sustancias y su tráfico.

Sin embargo, esta tesis mantenida por todos los acusados, a ninguno de los cuales se les conoce actividad laboral, profesional o medio de media lícito alguno, no convence en absoluto al Tribunal, que considera por el contrario que hay prueba suficiente de que indubitadamente se dedicaban junto con D. Mariano a la venta de sustancias estupefacientes en la vivienda de la DIRECCION000 de El Ejido, que fue objeto de registro el día 14 de Enero de 2.025, y donde fueron halladas:

En la habitación n° NUM009 del citado domicilio, donde se encontraba la acusada Dña. Andrea, se hallaron un envoltorio de aluminio con una sustancia vegetal marrón en su interior, al parecer hachís, dos envoltorios de aluminio conteniendo en su interior lo que parecía ser una mezcla de heroína y cocaína, y dos envoltorios también de aluminio que contenían en su interior una sustancia rocosa de color blanco, al parecer cocaína.

En la habitación n° NUM010, se hallaron dos pastillas de Olanzapina y otra caja de la misma sustancia pero con treinta pastillas en su interior.

En la habitación n° NUM011, donde se encontraba el acusado D. Mariano, se hallaron ciento-veinte pastillas de Rivotril de 2 mg, diecinueve envoltorios que contenían una sustancia de color marrón, al parecer hachís, una placa de sustancia vegetal marrón, al parecer hachís, siete bolsitas de plástico que contenían marihuana en su interior, dos pastillas de Trankimazin, un bote con sustancia pastosa de color blanco, cuatro balanzas de precisión, una defensa extensible, un cuchillo de grandes dimensiones, un ordenador Asus con nº de serie NUM012, veinticinco euros fraccionados en un billete de 10 euros y tres billetes de 5 euros, ciento ochenta y dos pastillas de Valium de 10 mg, veinte envoltorios de aluminio conteniendo en su interior una sustancia de color blanco, al parecer cocaína, cinco envoltorios de aluminio que contenían en su interior una sustancia, al parecer revuelto de cocaína y heroína, cuatro comprimidos de metadona de 80 mg, y ciento setenta y cuatro comprimidos de Rivotril de 2mg.

Y por último, en la habitación n° NUM013, donde se encontraban los acusados D. Gaspar y D. Arturo, veintiocho pastillas de Diazepam de 5 mg, veinte pastillas de Valium de 10mg, dieciocho pastillas de Rivotril de 2 mg, cinco envoltorios de papel de aluminio con sustancia blanca rocosa, al parecer cocaína, tres envoltorios de papel de aluminio que contenían sustancia pulverulenta de color marrón, al parecer, revuelto de cocaína y heroína, y veintitrés envoltorios que contenían en su interior, al parecer, hachís.

Así se comprueba de la lectura del acta de entrada y registro practicada y del atestado policial (folios 27 a 29 y 40 a a 43 de la causa).

Sometidas a análisis, las sustancias encontradas, tal y como se acredita con el informe que obra a los folios 185 a 189 de la causa (no impugnado) resultaron ser: un primer decomiso de 23,3 gramos netos de resina de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 37.03 % y un valor de 159,13 euros; un segundo decomiso de 0,9 gramos netos Alprazolan, con un valor de 19,5 euros , un tercer decomiso de 13,2 gramos netos de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 24.68% y un valor de 82,89 euros, un cuarto decomiso de 94.3 gramos de resina de cannabis, con un porcentaje de riqueza de 36.39% y un valor de 644,069 euros, un quinto decomiso de 0,4 gramos de cocaína y heroína, con un porcentaje de riqueza de 20.34% y 21.3% y un valor de 23,34 euros, un sexto decomiso de 24,9 gramos netos de una sustancia que no ha logrado ser identificada ni tampoco valorada económicamente, un séptimo decomiso de 50,3 gramos netos de Clonazepam y un valor de 1.131 euros, un octavo decomiso de 31,5 gramos netos de Diazepam y un valor de 1 183 euros, un noveno decomiso de 1,6 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 61.91% y un valor de 96,04 euros, un décimo decomiso de 0,8 gramos netos de Metadona con un valor de 26 euros, un un décimo decomiso de 3,2 gramos netos de Clonazepam con un valor de 117 euros, un duodécimo decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína y heroína, con un porcentaje de riqueza de 16.91% y 23.5% respectivamente y un valor de 11,67 euros, un decimotercero decomiso de 0,6 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 63.88 % y un valor de 36,01 euros, un decimocuarto decomiso de 3,5 gramos netos de Diazepam con un valor de 130 euros, un decimoquinto decomiso de 3,0 gramos de Diazepam con un valor de 182 euros, un decimosexto decomiso de 26,7 gramos netos de Resina de Cannabis con un porcentaje de riqueza de 36.54%, con un valor de 182,36 euros, un decimoséptimo decomiso de 2,4 gramos netos de Olanzapina y un valor de 208 euros, un decimoctavo decomiso de 1,5 gramos netos de resina de cannabis con un porcentaje de riqueza de 21.95 y un valor de 10,24 euros, un decimonoveno decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de riqueza de 58,48% y un valor de 12 euros, y por último, un vigésimo decomiso de 0,2 gramos netos de cocaína y heroína con un porcentaje de riqueza de 24.71 % y 7.32% respectivamente y un valor de 11,67 euros.

La variedad y cantidad de sustancias intervenidas así como su disposición en dosis y los instrumentos y el dinero encontrados (estos últimos en la habitación de D. Mariano- folio 42) no dejan lugar a la duda de que estaban dispuestas para su venta a terceros consumidores, lo que tampoco se discute por ninguno de los acusados.

Como indica la STS de 7 de noviembre de 2012, haciéndose eco de una pacífica doctrina jurisprudencial, "en ausencia de prueba directa, es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados, que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, en definitiva, el juicio de certeza de naturaleza incriminatoria debe ser una certeza más allá de toda duda razonable, según la jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta Sala SSTS 230/2011 y 806/2011, así como las citadas en ellas".

De acuerdo con una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, a menudo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Puede inferirse la voluntad de destinar la droga al tráfico de la cantidad de sustancia aprehendida unida a otras circunstancias, tales como la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS de 832/97, de 5 de junio; 1609/97, de 21 de enero de 1998; 16.10.2000; 16.10.2001; 2063/02, de 23 de mayo; 23.5.2003; 851/04, 24 de junio; 6 de junio de 2005 y 1383/2011, de 21 diciembre).

Así por ejemplo, el mero hecho de ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11 de marzo). Por el contrario, debe ponderarse en qué medida la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( STS de 1 de diciembre de 2009). Como es natural, corresponde al acusado la carga de acreditar su condición de consumidor e incluso aunque lo haga, la droga aprehendida puede estimarse destinada al tráfico cuando exceda del acopio medio de un consumidor para 5 días. Dado que, según el criterio del Instituto Nacional de Toxicología acogido en el Acuerdo del Pleno no jurisprudencial del Tribunal Supremo de 19.10.2001, el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos, se puede presumir la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos ( SSTS 1778/2000 de 21.10, 2063/2002 de 23.5 y de 21 de julio de 2011).

La acusada Dña. Andrea sostuvo en el plenario su condición de consumidora afirmando que no residía siquiera en la vivienda en la que se incautaron las sustancias estupefacientes y que estaba allí en ese momento porque acudía consumir. Concretamente afirmó que estaba fumando droga en ese momento con otras tres personas en la cocina cuando entraron los agentes y que trató de deshacerse de la papelina que estaba consumiendo. Afirmó tener una grave adicción a la droga y estar en tratamiento de metadona. Negó residir en la vivienda de la DIRECCION001, afirmando estar residiendo y empadronada en una vivienda en la DIRECCION001 de El Ejido.

Aportó en el acto del juicio certificado de empadronamiento en la referida vivienda así como resumen de su historia clínica del centro penitenciario.

Su versión exculpatoria, sin embargo, no se sostiene, siendo numerosas las pruebas que acreditan su participación en la venta y distribución de las sustancias estupefacientes incautadas. Así:

1.- No resulta acreditada su condición de consumidora de sustancias estupefacientes. En su declaración en sede de instrucción la referida acusada ya venía afirmando que era adicta y consumidora drogas (en general) sin explicar de forma clara y concreta a qué o qué sustancias era adicta, debiendo tenerse en cuenta que en la vivienda se encontraron sustancias de todo tipo, clasificación y condición.

Aporta historia clínica del Centro Penitenciario que lejos de acreditar tal condición siembra serias dudas sobre la misma puesto que puede leerse que a fecha 19/01/2025 se indica que es politoxicómana, adicción a opiaceos, pero "refiere, al darle le resultado de la analítica, que dejó la heroína hace...." no pudiendo leerse el resto del informe. Previamente a la referida fecha (que es posterior a los hechos) no existe constancia alguna de que la acusada fuera adicta a ninguna sustancia estupefaciente con lo que a la fecha de los hechos, concretamente de la entrada y registro, no consta adicción alguna por su parte.

2.- A mayor abundamiento existe prueba testifical de que, pese a lo afirmado por ella, en el momento en el que entran los agentes a la vivienda de la DIRECCION001 la acusada no estaba consumiendo sustancia alguna sino que estaba en la cocina suministrando droga a otras dos personas que se encontraban con ella, intentando deshacerse de la droga cuando entraron los agentes.

Así, se comprueba a los folios 40 y 41 de la causa que es identificada en la cocina de la vivienda junto con otras dos personas toxicómanas y al detectar la presencia policial tira las papelinas al suelo pudiendo ser vista por el agente número NUM014.

El citado agente en el acto del juicio afirmó que "entra, va a la cocina y ve a dos personas toxicómanas consumiendo y Andrea que estaba junto a ellos coge las papelinas y las tira al suelo" especificando después a preguntas de la defensa de la acusada que "ella no estaba fumando estaba allí atendiendo a los clientes, y no estaba fumando, cuando entra la sorprende y no tenía nada en las manos y coge las papelinas y las tira al suelo, no tiene constancia de que sea toxicómana."

En idéntico sentido el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM015 que también intervino en la entrada y registro, afirmó que "cuando entraron Andrea, la mujer, empezó a tirar las cosas debajo de los muebles, a tirar las cosas por el suelo, Andrea estaba en la cocina con dos o tres personas que estaban fumando, las dos personas más y ella les suministraba la droga que ellos estaban fumando."

3.- Además, en una de las vigilancias, la llevada a cabo el día 13/01/2025 (folios 15 y 16), la acusada es vista y fotografiada realizando un intercambio en la puerta de la vivienda de la DIRECCION001. Así, puede verse como la acusada entrega a la persona que había tocado a la puerta y entregado un billete un envoltorio pequeño y varias monedas, pese a que no pudiera interceptarse la droga en ese intercambio para no poner en peligro la investigación al quedarse el comprador por las inmediaciones, tal y como explicaron los agentes en el plenario.

Así, el agente de Policía Nacional con TIP número NUM014 explicó en el plenario que pudieron observar en las vigilancias como Dña. Andrea realizaba un intercambio de droga por dinero. Relató que "el 13 de enero, salió la pareja de Mariano (la acusada Dña. Andrea) y entregó una envoltorio a una persona en el pasillo y le daba unas monedas, solo la ve realizar el intercambio una vez."

Se concluye del acta de vigilancia, las fotografías que obran en la misma y la declaración del citado agente que la acusada participó de forma clara en una venta de droga a cambio de dinero, sin que Dña. Andrea realice el más mínimo esfuerzo explicativo de las referidas fotografías en el plenario y de qué estaba vendiendo a la persona a la que abrió la puerta y entregó el envoltorio y el cambio en monedas.

4.- Por último, también quedó constatado en el plenario, por la declaración de los agentes que la acusada estaba viviendo en la vivienda objeto de registro en la que se incautaron las sustancias estupefacientes, donde pudo ser vista entrando y saliendo en varias ocasiones de la misma con D. Mariano y donde se encontraron objetos suyos personales, como su bolso, tal y como explicó el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM016 que afirmó que desde el inicio de la investigación tenían constancia de que la acusada residía allí y era la pareja de D. Mariano, afirmó en el acto del juicio que " Andrea saben que reside allí, lo saben por inteligencia policial y por las vigilancias que hacen, y el día que hacen el registro el hombre(D. Mariano) estaba en un saco en el suelo y Andrea su cama estaba vacía y Mariano les dice que allí era donde dormía ella, había un bolso de ella, de Andrea pero no se intervino ni nada. En las vigilancias pudieron ver a Mariano y Andrea haciendo las ventas, en una vigilancia a Andrea se le vio claramente, la persona que hizo esa compra se quedó en las inmediaciones y no se pudo intervenir porque si no la investigación se iría al traste. Había mucha inteligencia policial antes, a parte de las bases de datos a través de informadores y colaboradores que hay en la calle, ella dormía en la cama de la habitación de Mariano, la habitación era muy pequeña y no cabían los dos en la cama, el saco estaba al lado." En su declaración en sede de instrucción el propio acusado D. Gaspar afirmó que Dña. Andrea había compartido habitación con D. Mariano la noche anterior y que habitualmente estaba en la casa y que la veía allí vestirse y salir a la calle.

Dichas circunstancias, que la acusada pudo ser vista en la calle con el acusado D. Mariano, entrando y saliendo de la casa, así como que la citada noche había dormido en la habitación de D. Mariano, donde había enseres suyos, también se puso de manifiesto por los demás agentes que intervinieron en la diligencia de entrada y registro, siendo absolutamente definitivo para sostener su participación en la venta de sustancias su interceptación en el acta de vigilancia de fecha 13 de enero de 2.025 realizando uno de los intercambios (folios 15 y 16 de la causa).

En suma, es abundante la prueba de cargo que acredita indubitadamente la participación de la acusada en los hechos objeto de acusación.

Por otra parte, respecto de los acusados D. Gaspar y D. Arturo, respecto de los que concurren similares circunstancias, también se acredita de la prueba practicada sin que exista el menor género de duda su participación en el tráfico de las sustancias estupefacientes intervenidas en la vivienda, concretamente constituye un importante y definitivo medio de prueba el hecho de que estuvieran residiendo en la referida vivienda, según ambos reconocieron en el plenario, el primero desde hacía pocos días y el segundo desde hacía unos cinco meses, y sobre todo, que en la habitación en la que pernoctaban cuando se produjo la intervención policial se encontrara una gran cantidad y variedad de sustancias estupefacientes preparada en dosis para su venta a terceros, sin que ninguno de ellos alegue consumo.

Ambos acusados negaron los hechos afirmando D. Gaspar que estaba viviendo en Galicia y vino a Almería a buscarse la vida. Afirmó que la droga de la habitación nunca la había visto ni sabía nada de droga. Reconoció residir en la vivienda en la que se intervino la droga pero solo desde hacía cinco días negando tener la llave y que salía de la misma para buscar trabajo y entraba por la noche. Explicó que la droga se encontró en su habitación porque dijo que D. Mariano antes de que entraran los agentes la puso allí. Idéntica explicación al hecho de que se encontrara droga donde dormía ofrece el acusado D. Arturo, hermano de D. Mariano. Este acusado, no obstante reconoció que residía en la vivienda desde hacía cinco meses y afirmó que la droga que se encontraba en la vivienda era para destinarla a su venta por parte de D. Mariano negando dedicarse él al tráfico de drogas. Ninguno de los dos dijo consumir sustancias estupefaciente alguna.

Pese a que nieguen los hechos su participación en los mismos se deduce indubitadamente de los siguientes medios de prueba:

1.- En la habitación de la vivienda en la que ambos pernoctaban (denominada habitación NUM013) se encontraron en un cajón de la mesilla fácilmente accesibles para cualquier persona una gran cantidad y variedad de sustancias estupefacientes preparada en envoltorios para su distribución a terceros, sin que ninguno de ellos haya dicho ser consumidor de ninguna sustancia. Así consta a los folios 28 y 28 vto., 42 y 43 de la causa, y así lo relataron los agentes en el plenario, afirmando el instructor, el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM016 que "en la habitación de Gaspar se encontró en la entrada y registro droga preparada para la venta en monodosis, igual que para Arturo."

2.- El anterior hecho fue ratificado por los agentes que intervinieron en la entrada y registro en el acto del juicio, que además ofrecieron detalles concretos sobre las circunstancias en las que fue aprehendida la droga, recordando que la misma estaba en la habitación en un cajón de la mesilla, siendo fácil el acceso por sus dos ocupantes, así como que uno de ellos, D. Gaspar, intentó resistirse a la detención llegando a hacer daño a un compañero. No refiriendo ninguna circunstancia ninguno de ellos respecto de la droga que fue hallada.

Concretamente agente de la Policía Nacional con TIP número NUM015 afirmó que ambos acusados estaban dentro de la habitación donde se encontró droga,y que concretamente D. Gaspar hizo daño a un compañero intentando revolverse. Recordó que "registró la habitación de Arturo y Gaspar, las tenían (las drogas) en una mesita de noche, eran blister y estaban ocultos en huevos kinder, tenían varios y muchas pastillas y todo en una mesita alta que había, una mesita de noche, estaba dentro del cajón, era solo abrir, los dos acusados no hicieron ninguna manifestación de la droga." Incidió el testigo en que las sustancias estupefacientes halladas en la habitación de los acusados referidos se encontraban a la mano, y que "había otras personas senegalesas que había en la casa que consideran que no tenían nada que ver pero Arturo y Gaspar estaba en la habitación en la que estaba la droga, había otras personas durmiendo en el salón y se les registró y todas sus pertenencias, y no había droga, y en otra habitación también un grupo de personas durmiendo con sus macutillos y no tenían nada. Gaspar se puso tenso, y cayeron y su compañero se hizo daño, Arturo se quedó parado."

Por su parte el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM014 recordó que de la habitación número NUM013 "sale Gaspar y él intenta retenerlo y lo reduce, no vio que Mariano se intentara deshacer de droga, estaba durmiendo en el suelo en un saco de dormir. Hizo el registro en la habitación de Gaspar y Arturo y vio la droga en un cajón y escondida en huevos kinder, ellos les dicen que duermen en esa habitacion."

Quedó claro de sus declaraciones en el plenario que la droga fue incautada en la mesilla de noche de la habitación donde ambos dormían al alcance de la mano, con lo que se acredita que ambos tenían plena disposición de la misma que como ya se ha dicho estaba dispuesta para su venta, así como que al ser intervenida ninguno de los dos realizó manifestación alguna sobre su descubrimiento a los agentes llegando D. Gaspar a reaccionar de forma violenta con uno de los agentes.

3.- La versión exculpatoria de ambos que afirman que la droga la había puesto en su habitación D. Mariano cuando se percató de la presencia de los agentes, que se da por vez primera en el plenario, dado que tanto D. Arturo como D. Gaspar en su declaración en sede de instrucción (en clara contradicción con lo dicho en el plenario) manifestaron que había sido una mujer (Dña. Andrea) la que había tirado la droga en una botella en su habitación, no se sostiene a la vista de la declaración de los agentes que manifestaron que sorprendieron a D. Mariano saliendo de su saco de dormir cuando entraron en la vivienda y éste no tuvo, por lo tanto, tiempo para deshacerse de nada.

Así, el agente de la Policía Nacional con TIP número NUM017 recordó en el plenario que "D. Mariano estaba dentro de la habitación intentando salir de un saco de dormir, era enero hace frio, estaba intentando levantarse, se le dice quédate quiero y se sentó, no pudo deshacerse de nada, en su habitación había balanzas, algunas escondidas."

La versión sostenida por los dos acusados, que además es contradictoria con lo mantenido en sede de instrucción, no es en absoluto creíble dados los abundantes datos que constan en la causa, y las manifestaciones de los agentes en el plenario, siendo indubitada su participación en la venta de sustancias estupefacientes de la vivienda, constando que se encontraba en su habitación, en la que dormían ambos, una parte importante de la droga incautada, que ellos custodiaban, preparada en monodosis para su venta.

CUARTO.-En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal respecto de los acusados. Ninguna circunstancia se ha alegado por ninguna de las partes.

QUINTO.-El delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud tiene prevista en su modalidad básica una pena que va de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito ( art. 368 CP) .

Procede imponer a los acusados DÑA. Andrea, D. Gaspar y D. Arturo, habida cuenta la gran variedad de sustancias encontradas en la vivienda y la importante afluencia de personas que acudían a la misma para comprar droga, puesto que se vendían sustancias estupefacientes distintas a un nutrido número de compradores que acudían al punto de venta, tal y como pudo comprobarse en las vigilancias realizadas (folios 5 a 16 de la causa), una pena situada en la mitad de la prevista por el tipo dado que tampoco existen circunstancias agravantes, esto es, la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Impondremos igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 8.531 euros, siendo el valor de la sustancia intervenida sería de 4.265,91 euros, lo que no resulta controvertido, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de arresto sustitutorio.

Procede imponer al acusado D. Mariano, una pena sensiblemente superior a la impuesta al resto de los acusados, concretamente la pena de 5 años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, dado su papel preponderante en las actividades de tráfico, en las que tenía mayor intervención que los demás a la vista del resultado de las vigilancias llevadas a cabo, siendo el arrendatario de la vivienda, sin que pueda tenerse en cuenta en absoluto su pretendida confesión que tan solo pretende confundir respecto de las actividades de tráfico desarrolladas en la vivienda tratando de exculpar a los demás acusados de forma falaz como la prueba practicada ha puesto de manifiesto. Impondremos igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 9.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de arresto sustitutorio.

SEXTO.-Conforme al artículo 127.1 del Código Penal, "toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".

El artículo 374 del Código Penal establece que, en los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:

1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

En aplicación del art. 374 del CP procede acordar el decomiso de la droga intervenida, que será destruida si no lo hubiere sido ya, así como los efectos y el dinero intervenido fruto de las ganancias de la venta de estupefacientes careciendo los acusados de otras fuentes de ingresos conocidas, a los que se dará el destino legal establecido.

SÉPTIMO.-Dispone el artículo 89 del Código Penal respecto de la sustitución de las penas privativas de libertad para extranjeros, por lo que ahora interesa, que: "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional."

(...)

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada."

Sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, hemos de recordar que el Tribunal Supremo en resoluciones como el Auto núm. 616/2021 de 8 julio ha sentado la doctrina de que "no resulta posible una aplicación mecánica del precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.

En este marco cabe destacar que, según la jurisprudencia de esta Sala, la facultad al respecto del órgano de instancia es de naturaleza discrecional y como tal, en principio, no controlable en casación.

Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ( STS 608/2017, de 11 de septiembre )."

De acuerdo con el citado art. 89.1 del Código Penal, por ser necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, los acusados, que en el caso de tres de ellos, D. Mariano, D. Arturo y D. Gaspar carecen de residencia legal en nuestro país, donde ninguno de los cuatro acusados ha acreditado que tengan arraigo, deberán cumplir dos tercios de la pena impuesta acordándose la sustitución del resto de la pena por la expulsión del territorio español por plazo de 10 años. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del territorio español en caso de que accedan al tercer grado o les sea concedida la libertad condicional.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los acusados serán condenados al pago de las costas procesales.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal,