Sentencia Penal 386/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 55/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO: Motivos de impugnación.

La representación procesal del condenado, D. Marcos, interpuso recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca de 3 de abril de 2024, con base en los siguientes motivos:

a) "ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS Y SU INFLUENCIA EN EL RELATO FÁCTICO. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA ".

b) "INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL POR VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24 CE , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 701 DE LA LECRIM AL HABERSE NEGADO LA DECLARACIÓN DEL INVESTIGADO EN ÚLTIMO TÉRMINO".

c) "INFRACCIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO POR VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 153 DEL CÓDIGO PENAL . LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 153.3 DEL CÓDIGO PENAL PRODUCE INDEFENSIÓN".

Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de la acusación particular, impugnaron todos y cada uno de los motivos de apelación por los motivos que veremos en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO: Error en la valoración de la prueba indiciaria.

La sentencia recurrida, después de extractar la doctrina jurisprudencial a propósito de la prueba de indicios, afirma que puede utilizarse la prueba indiciaria para dar por probados los hechos consignados en la sentencia, realizando la siguiente argumentación:

"En el supuesto enjuiciado, la presunción de inocencia que, con sustento en su persistente negativa de cualquier agresión -física o verbal- a su hijo, asistía al acusado resulta plenamente desvirtuada por el testimonio que ofreció, en el juicio oral, el menor Dionisio, que, por la espontaneidad de su relato, impresiona de veracidad, sin que, además, se aprecien causas que mermen la credibilidad del testigo, cuando, el progenitor ha venido describiendo la relación entre ambos, en ambas instancias del proceso, con el adjetivo de "perfecta" y, por su edad actual y carácter, queda descartada la manipulación materna del mismo y, tampoco, el talante de la progenitora dé indicios en tal sentido y, máxime cuando, no obstante las inexistentes relaciones entre los padres, la madre ha renunciado a formular pretensión indemnizatoria por las lesiones.

Así, preguntado por la Sra. Fiscal sobre los hechos enjuiciados, el testigo refiere, con ligeras diferencias justificables por el tiempo transcurrido desde aquellos y su edad en ese momento, pero ratificando, en lo esencial, sus precedentes manifestaciones, que, tras preguntarle por lo que había manifestado en el juicio, su padre empezó con las manos, a zarandearle, a empujarle, que le incitaba a pelearse con él, que le amenazó con tirarle por el balcón y con pegarle un tiro a él y a toda su familia, que las agresiones consistieron en agarres fuertes por las muñecas, le agarró por el cuello, le dio cabezazos y patadas, aclarando, después, a la defensa, que las patadas no iban dirigidas a una parte concreta del cuerpo, sino que eran para empujarle hacia atrás y que, también, le cogió la cara con la misma finalidad, no con la de golpearle.

Y, descartadas las causas de inveracidad en su autor y, constatada su esencial persistencia y coherencia, el testimonio incriminatorio, además, resulta corroborado por el que, en el mismo acto, proporcionó su progenitora Sandra sobre el estado de agitación que presentaba su hijo cuando acudió a recogerle a casa del padre y las referencias que, in situ, le realizó sobre lo ocurrido en la misma y que la determinaron a acudir, directamente, al centro médico y, asimismo, por el parte de asistencia expedido por el Servicio de Urgencias de DIRECCION001, aproximadamente, una hora después de los hechos, y que refiere las múltiples contusiones que presentaba el menor, que, aunque susceptibles de producirse por múltiples causas, son compatibles con la dinámica de "agresión con fuerza corporal" que relata el lesionado, conforme describe el informe forense, negando la madre, además, la posibilidad de que fueran consecuencia de su práctica deportiva.

Por todo ello, el testimonio del menor debe priorizarse respecto del que, negando la conducta agresiva de su hijo, ofreció, en el acto del juicio oral, Aurora, máxime cuando, respecto de sus manifestaciones precedentes, la testigo, al igual que hace el acusado, introduce en el mismo la novedad de que la discusión no se inició entre padre e hijo, sino entre ella y su nieto, siendo la intervención del progenitor posterior y únicamente destinada a corregirle por la actitud hacia ella, si bien, a nuevas preguntas, refiere que, ante la contestación del menor, el padre se puso "rabioso", adjetivo que denota la tensión de la situación vivida.

Finalmente, constatada la radical incompatibilidad de las declaraciones en la vista del juicio oral de los testigos, y la prioridad otorgada en esta resolución a las realizadas por el menor Dionisio, necesariamente, debe deducirse testimonio contra Aurora, por si hubiese incurrido en el delito previsto en el artículo 458 C.P ., dado que, previamente fue instruida por la Juzgadora de la dispensa prevista en los artículos 416 y 707 L.E.CRIM y, tras expresar su voluntad de declarar como testigo, expresamente apercibida por la misma de la obligación impuesta por el artículo 433 L.E.CRIM ."

La asistencia letrada del condenado, después de recordar la doctrina jurisprudencial respecto de la valoración de la declaración del perjudicado y del acusado y del ámbito de revisión de la facultad de inmediación judicial del magistrado de instancia, así como de reseñar la valoración efectuada por la magistrada a quo,entiende que no puede otorgarse credibilidad a la declaración del perjudicado, el hijo menor de edad del condenado, por las siguientes razones:

"Pueden dividirse los hechos probados en los siguientes apartados:

a) "Resulta probado, y así se declara, que entre las 00:00 y 00:30 horas, del día 8/07/2021, cuando ambos se encontraban en el domicilio del progenitor, (...) el acusado Marcos, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales, se dirigió a su hijo Dionisio de 14 años de edad, preguntándole, en tono inquisitivo, por lo que había manifestado con ocasión del procedimiento civil de modificación de medidas iniciado a sus instancias, presionándole para que se lo contara".

Tal descripción se corresponde, en su totalidad, con la ofrecida por D. Dionisio en el acto del juicio y que consta transcrita en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada.

Nótese que, en vez de analizar el hecho de que estaba pendiente de resolución un procedimiento civil de modificación de las medidas de custodia del menor desde todos los puntos de vista posibles acepta (sin discusión) que ese fue el origen del delito por el que se ha condenado a mi defendido.

En este contexto nos planteamos, más allá de la posible influencia de la expareja de mi patrocinado, la siguiente cuestión ¿Se descarta de plano que el menor, ante una posible custodia compartida, refiriese una agresión de su padre (cuando únicamente discutieron por la hora de llegada) para asegurarse que permanecería con su madre? Tal posibilidad no se valora, a pesar de la falta de elementos probatorios del delito por el que ha sido condenado el Sr. Marcos.

Mi defendido sostuvo que la discusión con su hijo se inició con su madre (abuela de aquel) porque volvió a casa más tarde del horario que tenía impuesto. Ante recriminaciones tales como "no puedes llegar a esta hora" o "por qué no nos coges el teléfono", mi defendido manifestó que, encontrándose en la cama porque al día siguiente tenía guardia, escuchó cómo su hijo le levantaba la voz a su madre, lo cual le hizo iniciar una discusión por tal conducta que terminó en un abandono voluntario (y violento) de su hijo del domicilio (minuto 03:57 a 05:15 de la grabación del juicio). Debe traerse a colación que, en su declaración en Instrucción el 8 de febrero de 2022 de mi patrocinado, ya manifestó que "Su hijo llego tarde ese día y le riñeron, que estaba presente la madre del declarante, abuela del menor, que el menor se enfadó cogió su bolsa, llamo a su madre y se fue con ella".

Tal situación fue confirmada por Dña. Aurora en su declaración como testigo directo de los hechos, en la que manifestó que la discusión se inició con ella como consecuencia de que D. Dionisio llegó más tarde del horario impuesto. Dijo, literalmente, que, tras recriminarle la hora de llegada, empezó a "hablarle más fuerte" y, por ello, "salió su padre" y le dijo "por qué le hablas a la abuela así" iniciándose con ello una discusión (minuto 34:58 a 36:05 de la grabación del juicio).

De hecho, mi patrocinado negó rotundamente que recriminara a su hijo cualquier aspecto relacionado con el procedimiento civil de modificación de medidas, manifestando con absoluta seguridad que "jamás le he hablado a mi hijo de esto. Esto lo llevo con su madre" (minuto 05:21 a 06:19 de la grabación del juicio).

Ello fue confirmado, nuevamente, por el testigo directo Dña. Aurora al manifestar que su hijo (mi defendido) nunca le había recriminado a su nieto el aspecto relacionado con la custodia y que ello no originó la discusión del día de los hechos sino que reiteró que fue "porque era tarde, había que estar a las 11 de la noche en casa y le llamábamos por teléfono y lo tenía apagado" (minuto 37:38 a 37:47 de la grabación del juicio).

En exactos términos se pronunció dicha testigo en su declaración de 8 de febrero de 2022 en Instrucción, en cuya transcripción puede leerse que afirmó que "En resumen lo que ocurrió fue que el menor llego tarde y su padre le regaño, que el menor se envalentonó, discutieron, y el menor termino marchándose a casa de su madre".

A pesar de la coherencia y la invariabilidad de tales declaraciones desde la Instrucción hasta el juicio, la sentencia no entra a valorar esta hipótesis y, por consiguiente, no expone las razones por las que debe ser rechazada.

Esta parte se pregunta si, conforme a las máximas de la experiencia que deben regir la valoración de la prueba, es infrecuente que un adolescente de 14 años mantenga una conducta hostil o agresiva con sus padres o abuelos por recriminarle la hora de llegada a casa.

Dado que en la sentencia no se exponen los criterios lógicos y razonables que llevan a descartar esta hipótesis, se entiende que no puede calificarse como un "Hecho Probado" ya que simplemente se acoge, sin mayor explicación la versión ofrecida por D. Dionisio.

b) "Después, amenazándole con las expresiones "a ti te estaba buscando, ayer no te pegué un tiro porque estaba de guardia y porque soy tu padre" y "¿te parece bien que te tire por el balcón?".

Nuevamente, estas expresiones incorporadas como amenazas en los hechos probados atienden, únicamente, al testimonio ofrecido por D. Dionisio en el acto del juicio oral. Sin embargo, ninguna referencia a tales amenazas consta en la exploración realizada el 8 de febrero de 2022. Mi patrocinado negó rotundamente que profiriera tales amenazas a D. Dionisio (minuto 09:02 a 09:17 de la grabación del juicio). Resulta muy ilustrativa la contestación ofrecida por mi defendido a este respecto (en los minutos de la grabación indicados), ya que es expresiva de la desesperación y cansancio de escuchar afirmaciones que son manifiestamente inciertas. Tal negación consta, a su vez, en la declaración en Instrucción de 8 de febrero de 2022.

De igual forma, Dña. Aurora negó con absoluta seguridad que mi defendido efectuara tales amenazas a D. Dionisio (minuto 36:06 a 36:15 de la grabación del juicio).

Tampoco explica la sentencia por qué otorga mayor credibilidad a lo manifestado por D. Dionisio y por qué se rechaza la versión ofrecida por mi mandante y por la testigo Dña. Aurora, sino que se limita a tomar la decisión (por lo que adolece de arbitrariedad).

Sorprende a esta parte que, ante unas amenazas tan graves y en un contexto de tanta tensión como el manifestado por la acusación, ningún vecino o viandante compareciera en el juicio para confirmar la realidad de tal situación por haber escuchado la fuerte discusión que se sostiene en la sentencia.

c) "A continuación, con ánimo de menoscabar su integridad física y, también, de incitarlo a pelear, a agarrarle del cuello, las muñecas y la cara, empujarle, incluso, con las piernas, llegando a lanzarlo contra el sillón del salón, y diciéndole "por mis muertos, hasta que no me digas lo que dijiste no te vas a marchar", interviniendo, entonces, Aurora, madre y abuela de los implicados, para que no continuara en esa actitud".

No cabe duda de que este es el aspecto nuclear del procedimiento y, por lo tanto, en el que más se insistirá, ya que el reconocimiento de tales hechos como "probados" carece completamente de sentido. En todo caso, se tratará de ser lo más breve y conciso posible.

Dado que en la sentencia se asume el íntegro testimonio de D. Dionisio, debe tenerse en cuenta lo expresamente manifestado por éste en el momento del juicio respecto de las agresiones que refirió. Así afirmó que las agresiones consistieron en lo siguiente (minuto 19:42 a 20:15):

"Agarres fuertes por las muñecas (...) hay un parte de lesiones que tengo todas las muñecas marcadas de las manos con heridas y todo. Me agarró del cuello y cabezazos también. Me daba patadas para echarme para atrás".

También manifestó, a preguntas del letrado de la acusación, que acudió al hospital por el siguiente motivo (minuto 23:15 a 23:44):

"Fui al médico porque necesitaba tranquilizarme. No me había pasado eso en mi vida, un ataque de ansiedad que no podía conmigo mismo que me descomponía. Llorando, me temblaba el cuerpo entero. Mi madre me dijo: vamos al médico que te den tranquilizantes y te acuestas. Y eso hice, me tomé las pastillas que me recetó el médico y llegué a mi casa y me acosté".

A ello añadió, a preguntas del letrado de la defensa, lo siguiente (23:55 a 24:22):

"Me dio las patadas por el pecho. También me dio un guantazo, no lo dije en la denuncia porque no fue un guantazo en sí, sino cogerme de la cara para echarme al sofá".

Recuérdese que D. Dionisio manifestó que todo lo anterior ocurrió en el salón de su casa, ya que en el cuarto de baño únicamente "hubo palabras" y acudió a al referido salón de forma autónoma y fue mi defendido el que acudió posteriormente.

Pues bien, merece la pena recordar (por la omisión de pronunciamiento a este respecto de la sentencia) que el relato de los hechos del menor al día siguiente a los hechos fue radicalmente distintos, ya que consta lo siguiente en la denuncia:

"Que el menor sale del baño y siendo cogido por el cuello y de la muñeca lo lleva hasta el salón de la vivienda, lanzándolo a patadas al sofá de dicha estancia intentando el menor irse siendo empujado reiteradas veces para que no se marchase".

La contradicción es evidente y la sentencia se limita a expresar, en el fundamento jurídico tercero, para salvar este problema que lo anterior constituyen "ligeras diferencias justificables por el tiempo transcurrido desde aquellos y su edad en ese momento". No obstante, no expresa cuales son las diferencias, y por qué considera que no son dignas de valoración a efectos de la credibilidad del relato.

A pesar de lo anterior, la sentencia recoge, en el fundamento jurídico tercero, que, respecto del testimonio de D. Dionisio, había quedado "constatada su esencial persistencia y coherencia".

Desde el otro punto de vista, mi defendido negó explícitamente que agrediera de cualquier forma a su hijo, manifestando, por no entender la situación, que "eso se lo tenéis que preguntar a él. Eso es un disparate, de verdad. Esto ya... ¿De tocar yo a mi hijo? Que me dé un cáncer ahora mismo que yo no he tocado a mi hijo nunca. Me dan ganas hasta de llorar". (minuto 06:20 a 06:29).

Dña. Aurora, testigo directo de la situación, (minuto 36:26 a 36:37) negó que mi defendido agrediese a su hijo de alguna forma, sin ningún género de dudas, siendo también muy expresivo que, cuando se le efectuaron tales preguntas manifestó sorprendida: "Qué va...". Asimismo, refirió que no tuvo que separar a su hijo y a su nieto ya que "nada más que fue una discusión. El padre se puso rabioso, él (el nieto) se puso rabioso llamó a su madre y se fue. Eso fue todo" (39:11 a 39:19 de la grabación del juicio).

Sorprende, nuevamente, que en la sentencia se trate de tergiversar que ésta testigo manifestase que, ante las contestaciones de Dionisio, mi defendido se puso "rabioso" ya que ello se emplea para considerar que sí se produjeron tales agresiones ya que ese adjetivo "denota la tensión de la situación vivida".

A todo lo anterior hay que añadirle la falta de relación entre los hechos declarados probados y el parte de lesiones presentado junto a la denuncia, lo cual se analizará con detenimiento en el apartado siguiente.

Puede concluirse, a este respecto, que a pesar de las evidentes diferencias entre las versiones ofrecidas en el plenario e, incluso, de las variaciones producidas en la descripción de los hechos por D. Dionisio (ya que las de mi patrocinado y el testigo directo han permanecido estáticas desde el inicio del procedimiento) la sentencia no contiene una explicación de los motivos por los que acoge tal hipótesis conforme a la prueba practicada y, lo que es peor, los motivos por los que no otorga credibilidad a la ofrecida por mi defendido y la testigo de referencia.

d) "Siendo recogido por su madre Sandra, que lo trasladó al Centro de Salud de DIRECCION001, donde, sobre las 1:39 horas, recibió asistencia facultativa de las escoriaciones, contusiones en ambos brazos y ambas piernas y crisis de ansiedad, que presentaba, y que tardaron en curar, tras esa única asistencia, 1 día de perjuicio personal moderado y 4 días de perjuicio básico, sin que la madre del menor reclame indemnización en su representación".

Este párrafo reproduce el informe médico-forense cuando el mismo guarda evidentes diferencias con el informe médico aportado junto a la denuncia ya que ni las lesiones ni el tratamiento médico coinciden entre ambos informes.

Salvo error por esta parte, el parte médico de 8 de julio de 2021 que consta en autos, únicamente refleja (respecto de la asistencia facultativa que la sentencia refiere como "hecho probado") las "escoraciones" en las muñecas y las "contusiones en las piernas".

¿Dónde se contiene en dicho infirme médico que D. Dionisio tuviese contusiones en ambos brazos, y una crisis de ansiedad?

La respuesta es sencilla tras analizar el mentado informe: en ningún sitio.

Ningún rastro de ansiedad y, ni siquiera, de labilidad emocional al manifestarle al médico que había sufrido agresiones por su padre. De hecho, en el informe consta en la "Historia Actual" que fue la madre la que relató que su hijo había sufrido una agresión por el padre, por lo que se desconoce qué manifestó específicamente el afectado.

Bien es cierto que el informe médico forense contiene, como descripción de las lesiones, "escoraciones y contusiones en ambos brazos", "contusiones en ambas piernas" y "ansiedad", pero ello no se corresponde con el informe médico del mismo día de los hechos.

La distancia entre el informe médico y el informe forense no termina ahí, sino que este último recoge que la asistencia médica consistió en la "prescripción de analgésicos y ansiolíticos" cuando en el parte médico consta como tratamiento "Paracetamol 1G/8H" y "Control por su médico".

No obstante lo anterior, la sentencia debiera de haber analizado la diferencia entre ambos documentos y exponer el motivo por el que acoge una descripción de las lesiones que excede del contenido del parte médico emitido el mismo día de los hechos y de la propia descripción de D. Dionisio.

Entrando en materia del diagnóstico del informe médico, nada se dice en la sentencia sobre la posible relación de las escoraciones en las muñecas y las contusiones en las piernas con el deporte de contacto que quedó patente en el juicio que desarrollaba D. Dionisio: el Muay Thai.

Primeramente, respecto de las contusiones en las piernas, a pesar de que es un hecho notorio que el muay thai es un arte marcial en el que se emplean, como métodos de golpeo y defensa, los brazos y las piernas en su totalidad, podemos atender a la definición ofrecida por la Federación Internacional de Artes Marciales Unidas en su página web, relativa a que el Muay Thai es "un arte marcial de origen tailandés, también conocido como Boxeo tailandés, en este arte se incluye técnicas de golpe con puños, codos, rodillas, piernas y pies".

Evidentemente, tales contusiones podían derivar del deporte de contacto que practicaba D. Dionisio, ya que en el informe no se indica la presencia de heridas recientes o algún indicio que permita afirmar, de forma indubitada, que existió una relación directa entre la descripción de los hechos (muy recientes en ese momento) y las lesiones que presentaba.

No existe conexión entre las agresiones que D. Dionisio manifestó que sufrió y una lesión en las piernas, por lo que hay que rechazar que fueran ocasionadas por mi defendido. Nada de ello se dice en la sentencia a pesar de que fue aludido en conclusiones por el letrado de la defensa.

Respecto de la escoriación en las muñecas, cabe referir, como ya se hizo en el trámite de informe del letrado de la defensa, que una agresión de las características que se incorpora en los hechos probados no sólo hubiera provocado un enrojecimiento en las muñecas, sino moratones y enrojecimiento en el resto de las zonas del cuerpo donde, supuestamente, recibió empujones y agarres violentos (cuello, cara y pecho).

Sin embargo, nada de ello figura en el parte médico de 8 de julio de 2021.

Nótese que la escoriación, como ya se expresó en el juicio por el letrado de esta parte, se define como la "irritación cutánea que se presenta donde la piel roza contra ella misma, las ropas u otro material" por lo que no debería descartarse que tal lesión derivase de cualquier otra causa. Máxime cuando el deporte de contacto que realizaba en ese momento Dionisio exige llevar unas vendas atadas en las muñecas lo que, como consecuencia del sudor y del roce con el guante reglamentario, puede producir rojeces en la zona.

Una vez más, la sentencia no entra en profundidad en estos aspectos como para otorgar la calificación de hechos probados a las lesiones que refiere, sino que sobrevuela este asunto resolviendo lo siguiente:

"las múltiples contusiones que presentaba el menor, que, aunque susceptibles de producirse por múltiples causas, son compatibles con la dinámica de "agresión con fuerza corporal" que relata el lesionado, conforme describe el informe forense, negando la madre, además, la posibilidad de que fueran consecuencia de su práctica deportiva".

Es decir, omite todo análisis de las discrepancias analizadas anteriormente y de lo manifestado por el letrado de la defensa en el acto del juicio por mera remisión al informe forense y a la negación de Sandra de que tales lesiones cutáneas pudieran derivar del deporte de contacto que practicaba su hijo.

En primer lugar, el informe médico forense no contiene específicamente la relación entre las lesiones y la descripción de los hechos, por lo que difícilmente puede hacerse alusión a ello. Es más, en dicho informe se contiene que "no consta" el estado anterior, y se omitió una referencia al deporte de contacto que realizaba Dionisio (seguramente de forma intencionada).

Por lo tanto, solo queda entender que la sentencia acoge la negación que realizó Sandra sobre el hecho de que tales lesiones pudieran tener su origen en el Muay Thai que realizaba su hijo, sin ofrecer respuesta a las posibles alternativas concurrentes.

VI.- No existe, en virtud de lo expuesto, prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia regulada en el artículo 24.2 de la Constitución Española , que ampara a todo acusado de un hecho delictivo.

Como ya se estableció desde STC 113/1981 , el derecho fundamental de presunción de inocencia se vulnera cuando se dicte una sentencia condenatoria con ausencia de prueba, no pudiendo ser condenado nadie mientras no se aporten pruebas suficientes de su culpabilidad ( STC 133/1994, de 9 de mayo ).

Al lado del derecho a la presunción de inocencia, se sitúa el principio "in dubio pro reo" que supone que, cuando la prueba de cargo no fuera suficiente o no desemboque en un estado de certeza moral absoluta y de plena convicción sobre los hechos imputados y sobre la autoría, procederá siempre la absolución.

No es necesario recordar que la carga de la prueba en el proceso penal corresponde a la parte acusadora, por lo que, al no haber prueba de cargo suficiente en este caso, sino que se cuenta con la exclusiva versión de la víctima y ésta entra en contradicción con la del acusado y la de un testigo directo, carece de sentido que el fallo sea condenatorio.

Cabe recordar que el Tribunal Supremo ha precisado que para admitir la prueba indiciaria es requisito necesario que se enumeren tales indicios concurrentes, se establezca una relación causal entre los mismos y que se relacionen de tal forma que permitan fundamentar una sentencia condenatoria ( STS 598/2021, de 7 de julio ; STC 128/2011 ), lo cual no ha ocurrido en este caso.

VII.- Todo anterior evidencia una falta de racionalidad de la motivación fáctica respecto de la prueba practicada en aspectos esenciales para la resolución del procedimiento que deben ser objeto de revisión ya que vulneran, de forma patente, el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución Española ."

El Ministerio Fiscal simplemente se limita a asumir la argumentación de la sentencia recurrida, que considera que no desvirtuada por el recurso de apelación.

La asistencia letrada de Dña. Sandra considera que no existe error en la valoración de la prueba conforme a la siguiente argumentación:

"I. La parte contraria no puede pretender que lo ocurrido en el presente procedimiento sea una vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva, ya que lo único que ha ocurrido es que se han tenido en cuenta los elementos probatorios suficientes como para llegar a la conclusión de que Don Marcos es culpable de los hechos que se le imputaban.

No existe, por tanto, en el presente procedimiento, una falta de fundamentación jurídica, así como tampoco existe la falta de valoración de las versiones contrapuestas con la misma equidad. Entre el fallo de la presente Sentencia 108/2024 y el objeto de motivación, existe una clara relación, solo hay que atender a la instrucción y al desarrollo de la vista acaecida en dicho Juzgado.

Obvia el contrario, en su primera alegación que fundamenta su Recurso de Apelación, una cosa que no es menor en este proceso, y es que la declaración realizada por parte de Doña Aurora, la única testigo DIRECTA de los hechos, fue tan manifiestamente vaga, difusa y desordenada, que llevo a su Ilustrísima Señoría a realizar la siguiente apreciación en el Fallo de la Sentencia:

"Firme la presente resolución, dedúzcase testimonio de la misma y, con copia del soporte audiovisual de la vista, remítase al Servicio Común Procesal General de Lorca, para su reparto entre los Juzgados de Instrucción de este Partido Judicial, por si la testigo Aurora, con DNI Nº NUM001, hubiese incurrido en el delito previsto en el artículo 458 C.P . en las declaraciones vertidas en dicho acto".

La experiencia del Letrado abajo firmante no es extensa, pero es la suficiente como para conocer que no es común en las Sentencias de esta índole, y además, conociendo las circunstancias de Doña Aurora, que de oficio, se solicite a los Juzgados de Instrucción de la ciudad de Lorca la investigación de estos hechos por si la testigo hubiera incurrido en una conducta delictiva, en concreto en una conducta delictiva descrita de la siguiente manera: "El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses", recogida en el artículo 458 del Código Penal .

II. Entre el minuto 34:15 de la grabación del día del juicio y el minuto 34:35 se le hace saber que no puede mentir en Sede Judicial por estar allí presente en calidad de testigo, es decir, conoce sobradamente su obligación de cumplir con la verdad.

En cambio, una vez que inicia el Ministerio Fiscal sus preguntas, en una de ellas Doña Aurora indica que cuando mi representado llega al domicilio su padre se encuentra en su habitación, en concreto, durmiendo, pero, en la última de las preguntas que realiza el Fiscal, Doña Aurora indica que su padre también lo llamaba por teléfono, en concreto indica que lo llamaban ambos, que ella llamaba y colgaba y que acto seguido era su hijo, el que seguía llamando a su nieto, hecho imposible, porque según indica en el inicio de su declaración, su hijo estaba durmiendo en su cuarto desde las 22:00 horas.

En el minuto 38:10, este Letrado comienza con las preguntas a la testigo, a la pregunta que desde cuándo se encuentra su hijo en el domicilio, ella indica que desde las 21:00 - 21:30 horas, insistiendo en que ERAN LOS DOS los que no paraban de llamar por teléfono. En el minuto 38:30 el letrado de la acusación insiste en conocer si el investigado estaba o no durmiendo, y ella insiste en que su hijo estaba durmiendo, y ahora sí, aclara que las llamadas se hicieron antes de que este se quedara durmiendo, sin indicar la hora en la que comenzaron las llamadas.

Su Ilustrísima Señoría, en el minuto 44:10 de la grabación, interviene, para pedirle a la testigo Doña Aurora, que explique lo de las llamadas de teléfono, preguntando que quien llamaba a mi representado, y Doña Aurora vuelve a insistir en que lo llamaba ella y lo llamaba su padre, y su Señoría, le vuelve a preguntar que como es posible que llamara su padre a su nieto si estaba durmiendo, cambiando ahora lo anterior, y diciendo que estaba en su dormitorio, y que estaba nervioso, y que estaba entrando y saliendo, y ya no sabe si estaba o no durmiendo, solo que estaba nervioso.

En definitiva, es evidente, que el único apoyo que tenía el investigado en su defensa cae por su propio peso, ya que su madre, cambia reiteradamente su declaración, no ya solo no respetando su declaración en Instrucción y Guardia Civil, si no durante el desarrollo de la misma vista, por tanto, es evidente, que lo ocurrido en aquel domicilio no es como lo cuenta el investigado y su testigo, si no que efectivamente, es como lo cuenta mi representado, corroborado en todo momento por la declaración de su madre y por el parte de lesiones que obra en autos.

Por tanto, dicha declaración de la testigo directa de los hechos no puede tener el valor que se pide de contrario, no puede ser la piedra angular de su defensa, por la gran cantidad de factores que cumple en contra de su credibilidad como testigo. Existe una clara implicación emocional con las partes, pero mucho más con el investigado, que no nos olvidemos que convive con él, y tiene un claro interés en el resultado del pleito, aun mas, cuando su testimonio es importante para conseguir que su hijo salga absuelto, por otra parte, su relato ha sido contradictorio, como ya hemos indicado anteriormente, no ha guardado los requisitos mínimos de credibilidad que se exigen a un testigo, muestra de ello, la deducción de testimonio realizada de oficio.

III. Habla el Letrado de la defensa, de la actitud visible de desesperación que muestra el acusado en la grabación mientras que se desarrolla el juicio, pues bien, también quiere esta parte hacer uso de dicho recurso, y que se observe la grabación de dicho acto, puesto que ocurre algo muchísimo más reseñable durante el juicio, y para ello efectivamente es necesario ahondar en la actitud física del investigado mientras que transcurre la declaración de la testigo, Doña Aurora, su propia madre, desde el minuto 36:14 de la grabación hasta el minuto 45:25 en donde acaba su testimonio.

El estudio de la sinergología es cada vez más habitual dentro del ámbito penal, puesto que permite a través de la decodificación y lectura de la comunicación no verbal y no consciente, saber que está sintiendo un sujeto mientras declara el, o lo hacen el resto de los intervinientes en el proceso. Durante ABSOLUTAMENTE todo el resto del juicio, el investigado utiliza un lenguaje corporal propio de esta figura, mostrando un simple desacuerdo, que no tiene que ser por lo que se está indicando en sala, sino que también puede ser por hechos anteriores con ese sujeto en concreto, cruzando los brazos o dirigiendo la mirada al suelo, incluso, algún que otro gesto de altanería.

En cambio, todo lo anterior cambia, se produce una modificación corpórea sustancial durante la declaración de su propia madre, que entiende esta parte, que es la persona con la que debería sentirse más cómodo, primero porque conoce sobradamente lo que va a decir, y segundo, por la confianza que procesa en ella.

Pero nada más lejos de la realidad, puesto que desde el minuto 36:10 hasta el minuto 45:30 muestra un síntoma absoluto de incomodidad, y es el cruce de piernas, y en concreto, el cruce de la pierna que se encuentra más cercana a su madre, la testigo, siendo esto una muestra evidente de incomodidad con el tema que se está tratando, o en otras palabras, que algo no está saliendo como esperaba, y afirmando este comentario, es aún más reseñable, cuando Doña Aurora, cambia varias veces lo indicando en su declaración a preguntas de este Letrado y de su Señoría, que hasta incluso, dirige la mirada al frente de manera perdida, de la misma manera, muestra inquietud o incomodidad con un continuo movimiento de la pierna que tiene cruzada sobre la otra.

Dichos movimientos, solo son una muestra más, de que lo que está diciendo su madre, y a la vez, testigo directo de lo ocurrido, no le está gustando y no está transcurriendo como el esperaba, y lo está incomodando de una manera desesperante, a tal nivel, que ni siquiera la mira a la cara ni a los ojos cuando esta acaba de declarar y se sienta junto a él.

IV. Se intenta de contrario, hacer ver, que mi representado podría presentar lo descrito en el parte de lesiones por la práctica de una modalidad de arte marcial conocida como Muay Thai, pues bien, debemos indicar que el día de los hechos mi representado tenía la edad de 14 años, y si, en ese momento, practicaba deporte, pero de una manera iniciática, donde no se llegaba a practicar ejercicios de combate o cualquier otro tipo de acción que infringiera en su cuerpo unos daños como los que se evidencian en el parte de lesiones que obra en autos, simplemente, realizaba ejercicios de recuperación de la lesión que efectivamente se indica en la vista del juicio, de rodilla, realizando fortalecimiento de la misma, y siempre teniendo en cuenta, que con la edad de 14 años, y recién iniciada la actividad, ni muchísimo menos se empieza con técnicas de golpe con puños, codos, rodillas, piernas y pies, como se indica de contrario, sino que simplemente se inicia con ejercicios para fortalecer un cuerpo en crecimiento como el suyo, y aún más, con una lesión de rotula como la que presentaba en aquel momento mi representado.

V. En cuanto al hecho probado primero y único recogido en la Sentencia que nos ocupa, la 108/2024 , esta parte se encuentra en absoluto acuerdo con lo desarrollado y fundamentado por parte de su Señoría, por tanto, no podemos estar conformes con lo que se intenta esgrimir de contrario para fundamentar la supuesta vaguedad de fundamentación por parte de esta.

Lo único ocurrido para llegar a este Hecho Probado, es el análisis completo de todo lo recogido tanto en Instrucción como en la Vista celebrada en este Juzgado de lo Penal, lo ocurrido es que los elementos probatorios en su conjunto han sido superiores al principio "in dubio pro-reo". Nada ha podido desvirtuar la denuncia interpuesta por parte de mi representado y su madre, actuando como tutora, puesto que han mantenido la acusación en firme, no variando en ningún momento lo indicado, en contraposición con lo ocurrido con la versión del investigado, que cayó por si sola tras la intervención de la testigo Doña Aurora, que no mantuvo lo declarado a lo largo del proceso y varió incluso dentro de la propia celebración de la Vista su testimonio, por tanto, siendo este el elemento principal de su defensa, no se conseguido desvirtuar el principio de culpabilidad."

Expuestos los extensos motivos de apelación y los más escuetos argumentos defensivos, debemos recordar que todo el recurso de apelación gira en torno a la valoración de la prueba de la declaración del acusado y del perjudicado efectuada por el magistrado a quo.El ámbito de enjuiciamiento en esta segunda instancia ha sido objetivo de una continuada labor de construcción y desarrollo en el TS, de suerte que se ha afirmado que el órgano superior debe ser muy cuidadoso en el análisis de la prueba que haya realizado el órgano inferior, por cuanto que carece de la inmediación necesaria para valorar la concurrencia de los requisitos para otorgar credibilidad al testimonio de la víctima, y que los mismos no deben concurrir en su totalidad para enervar la presunción de inocencia, sino que debe tenerse presente que en situaciones de malos tratos en el ámbito familiar, como consecuencia precisamente de éste, la víctima puede actuar movida por un ánimo de rencor o venganza por la situación en la que se encuentra por la actuación ilícita de la pareja o ex pareja de su padre o madre, y que esto sólo es un toque de atención para valorar el testimonio de la víctima con esta prevención y despojarlo de cualquier atisbo de venganza y rencor que pueda alterar la fuerza incriminatoria del testimonio. Conviene aclarar que, ante el intento de la asistencia letrada de la parte apelante de que esta Sala vuelva a realizar la valoración de la prueba practicada, el ámbito de enjuiciamiento en esta alzada consiste que el enjuiciamiento realizado por la magistrada a quoobservó todas las prevenciones legales, que ha motivado suficientemente el proceso de inferencia y conclusión del resultado de la prueba, que ésta se practicó adecuadamente y si su proceso lógico-deductivo es razonable, y no arbitrario o irrazonable.

De forma muy exhaustiva, la STS nº 119/2019, de 6 de marzo desarrolla el ámbito de enjuiciamiento de esta segunda instancia:

"Pues bien, dado que el Tribunal ha puesto especial énfasis en esta declaración deben destacarse los presupuestos en este proceso valorativo que esta Sala del Tribunal Supremo ha destacado. Y así:

a) Presupuestos básicos sobre los que descansa la función de la valoración de las pruebas por el juez o tribunal penal tras la celebración del juicio oral en orden a tener por enervada la presunción de inocencia.

Esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado de forma reiterada que (entre otras, sentencia 28 Dic. 2005, rec. 361/2005 ) en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente.

6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

Además, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005 ).

Sin embargo, lo que sí le está permitido al juez o tribunal superior es verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Fundamental es, pues, que el razonamiento de la convicción a la que llega el juez o tribunal penal obedezca a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Por ello, el órgano superior no puede incidir en cuestiones que afectan a la inmediación en la práctica de la prueba, en este caso, la declaración de la víctima, pero sí la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3).

Así las cosas, en lo que es objeto de nuestro examen en relación a la declaración de la víctima en este caso en el que se condena por delito del art. 173.2 CP y 153.1 CP con aplicación del art. 153.4 CP , esta Sala del Tribunal Supremo apunta que cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9 ). Ello entendemos que debe ir reconducido a una absoluta falta de explicación o motivación en la sentencia acerca de las razones de la admisión de una prueba frente a otra u otras practicadas, lo que no quiere decir que se haga un examen pormenorizado, ya que en los casos en los que se trate de valorar la declaración de la víctima atenderemos a las cuestiones a las que a continuación nos referimos para admitirla como prueba con la adjetivación de cargo.

b) La exigencia de la motivación del juez o tribunal sobre las pruebas practicadas, entre ellas la declaración de la víctima.

Hemos expuesto anteriormente a la hora de valorar la convicción del Tribunal acerca de lo que la víctima contó acerca del maltrato habitual y la agresión por los dos puñetazos que le dio que una primera cuestión a la que tenemos que hacer mención es al alcance de la exigencia de motivación impuesto al juez cuando debe optar por asumir o denegar como prueba la declaración de la víctima en su comparación con otras practicadas en el juicio oral. Así, el Tribunal Constitucional SS 165/93 , 177/94 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. En este sentido, podemos fijar como notas características las siguientes:

1.- La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

2.- La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

3.- Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes.

4.- También es menos necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

5.- La existencia de la inmediación como privilegio del juez o tribunal ante el que se practica la prueba no debe eludir la exigencia de la adecuada motivación, ya que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 May. 2007 es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir que:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." -- STS de 12 de Febrero de 1993 --.

Además, en las SSTS 1182/97 , 1366/97 y 744/2002 de 23.4 , se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos que se corresponde con las exigencias del alcance de la extensión de la motivación:

a) La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y

c) La fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 CP . ( SSTS. 14.5.98 , 18.9.2001, 480/2002 de 15.3 ).

Además, podemos añadir dos puntos en relación a la extensión de la motivación:

1.- La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS 258/2002 de 19.2 ). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero ) ( STS nº 97/2002, de 29 de enero ).

2.- Esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legales establecidos. Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso logístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( STS de 8 Nov. 2006 ).

En consecuencia, cuando la declaración de la víctima es la única de la que dispone el juez o tribunal este debe motivar de forma suficiente las razones de la conformación de su convicción con las peculiaridades que citamos a continuación.

Y esto es lo que ha ocurrido en este caso, como hemos señalado, al destacar el Tribunal por qué, y qué factores tuvo en cuenta a la hora de considerar esta declaración como auténtica prueba de cargo para condenar y realizar la subsunción de los hechos en los tipos penales del art. 173.2 CP y 153.1 y 4 CP .

c) La declaración de la víctima es contradictoria con la del acusado u otros testigos que puede plantear la defensa. La declaración de la víctima es la única de la que dispone el juez o tribunal para tomar su decisión acerca de si es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Este supuesto se suele dar en muchos casos en el proceso penal, sobre todo en supuestos de violencia de género o en abusos sexuales de los que no se desprendan evidencias físicas que puedan actuar como pruebas médicas acerca de la realidad del delito cometido.

Se trata en estos casos de llegar a una misión de confrontar la declaración del acusado con la de la víctima, pero para ello esta Sala del Tribunal Supremo fija unos criterios consolidados que son tenidos en cuenta por el tribunal, así como reiteradamente alegados en los recursos. Sin embargo, hay que fijar unos criterios previos en orden a valorar la declaración de la víctima como prueba atendiendo a los criterios de valoración que marca esta Sala del Tribunal Supremo, a saber:

1.- La declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa, y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000 , 313/2002 , 1317/2004 ), como del Tribunal Constitucional (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91 ).

2.- La existencia de la declaración de la víctima no siempre se convierte por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

3.- Esta Sala del Tribunal Supremo parte de la consideración de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el TC, respetando con buen criterio el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar, obviamente en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

4.- Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS 30-1-99 y 28-1 y 15-12-95 ).

5.- Cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

6.- La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito ( STS 29-12-97 ) y el riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Pues bien, lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96 ).

Sin embargo, respecto de la concurrencia de estos requisitos no hay que olvidar lo que puntualiza esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia de 30 Abr. 2007 respecto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Pero es que, además, y esto es sumamente importante en orden a valorar la ausencia de incredibilidad subjetiva existen casos de declaraciones de víctimas que han sido victimizadas de forma reiterada por sus agresores, como suele ocurrir en muchos supuestos de violencia de género, en los que se suele alegar por las defensas en el plenario que debe dudarse de la declaración de las víctimas por existir resentimiento en sus declaraciones y una animadversión que motiva el contenido de estas declaraciones. Sin embargo, esto no es del todo cierto, y no constituye una máxima que deba ser tenida en cuenta, por cuanto cuando la víctima ha sido agredida físicamente, como ocurre en los supuestos de violencia de género reiterada, -como aquí ha ocurrido al ser condenado el recurrente por el art. 173.2 CP -, ello no permite entender que puedan existir dudas en las declaraciones de las víctimas cuando estas declaren en un juicio oral, porque ello sería una situación que siempre se produciría en muchos supuestos.

Es obvio que por el hecho de haber sido victimizada por el agresor la víctima no tenga una buena relación con este, pero ello no debe hacernos llegar el ámbito de la duda respecto a si lo que está declarando la víctima en el plenario lo hace con móviles de resentimiento. De ser así, en ningún caso se podría valorar la declaración de la víctima en muchos supuestos en los que se han producido hechos graves, como ocurre en los casos de agresiones sexuales en los que es obvio recordar y pensar que las víctimas ni tan siquiera quieran recordar los hechos, por lo que mucho es pedirles a estas que dejen al margen el odio que puedan sentir. Pero estas sensaciones que son obvias en las víctimas no deben llevarnos a hacernos dudar del contenido de su declaración.

d) La declaración de la víctima es contradictoria con la ya expuesta por la misma ante el juzgado de instrucción.

Una de las funciones que tiene que desplegar el juez o tribunal penal en los casos de declaración de la víctima es analizar las posibles contradicciones que puedan surgir entre lo declarado en la fase de instrucción y el juicio oral. Sin embargo, principio básico es en este caso que:

a) Que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( STS de 8 Nov. 2006, rec. 84/2006 ).

b) De esta exigencia general se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa ( STC. 51/95 de 23.2 ).

En este caso, puede ocurrir que en la declaración prestada por la víctima en el plenario existan contradicciones con las realizadas en la fase sumarial, para lo que las partes podrían hacer valer al juez o tribunal estas contradicciones al objeto de efectuar la comparación sobre las mismas. Sin embargo, aquí hay una cuestión básica de índole procesal que debe tenerse en cuenta, ya que no es suficiente, y esto es importantísimo, que la parte haga valer las contradicciones existentes en ambas declaraciones, sino que al objeto de que el juez o tribunal pueda tenerlas en cuenta debe solicitar la lectura de las declaraciones sumariales en el plenario e interrogar al testigo sobre las razones de las contradicciones y cuál es la declaración correcta. En ocasiones, suele solicitarse la expresión habitual de dar por reproducida la documental intentando hacer valer estas declaraciones sumariales, pero no es válida esta fórmula, sino la exigente de dar lectura a la lectura de las mismas.

e) Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 282/2018 de 13 Jun. 2018, Rec. 10776/2017 sobre valor declaración de la víctima de violencia de género.

Señalamos en esta sentencia que:

"Es preciso poner de manifiesto que en este caso, las víctimas de hechos de violencia de género declaran en el plenario con una posición distinta a la de los testigos que ven los hechos, como fueron los padres, pero que no son las víctimas directas del hecho.

En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien "ha visto" un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido.

En este debate, tuvo la oportunidad de resolver este problema la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, al poder llevar a cabo una modificación de la LECRIM que habilitara una especial y privilegiada posición de la víctima del delito desde el punto de vista del proceso penal. Pero no fue así, y se limitó en el art. 2 de la misma a fijar la división entre víctima directa e indirecta, para fijar: a) Como víctima directa, a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito. b) Como víctima indirecta, en los casos de muerte o desaparición de una persona que haya sido causada directamente por un delito.

Y pese a que en las Disposiciones Finales de la Ley 4/2015 modificó la LECRIM, no realizó, sin embargo, una modificación de la posición procesal de la víctima al margen, o por encima, de la mera situación procesal de "testigo" dentro de los medios de prueba. Y esto es relevante cuando estamos tratando de la declaración de la víctima en el proceso penal, y, sobre todo, en casos de crímenes de género en los que las víctimas se enfrentan a un episodio realmente dramático, cual es comprobar que su pareja, o ex pareja, como aquí ocurre, toma la decisión de acabar con su vida, por lo que la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado, cuya declaración es valorada por el Tribunal bajo los principios ya expuestos en orden a apreciar su credibilidad, persistencia y verosimilitud de la versión que ofrece en las distintas fases en las que ha expuesto cómo ocurrieron unos hechos que, en casos como el que aquí consta en los hechos probados, se le quedan grabados a la víctima en su visualización de una escena de una gravedad tal, en la que la víctima es consciente de que la verdadera intención del agresor, que es su pareja, o ex pareja, ha tomado la decisión de acabar con su vida.

Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito, para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración. En este último punto debe tenerse muy presente que la circunstancia de que entre autor del delito y víctima haya existido algún tipo de enfrentamiento, o haber sido la víctima sujeto pasivo de otros hechos delictivos precedentes, ello no debe conllevar que se dude de su veracidad, ya que la circunstancia de que existan estos antecedentes no deben disminuir su credibilidad, sino que se valorará su declaración con el privilegio de la inmediación de que dispone el Tribunal. Tampoco será un elemento negativo hacia la víctima la circunstancia de que tarde en denunciar en hechos de violencia de género, dadas las especiales circunstancias que rodean a estos casos en los que las víctimas pueden tardar en tomar la decisión en denunciar por tratarse el denunciado de su pareja, o ex pareja, lo que es un dato que puede incidir en esas dudas de las víctimas que están sometidas a esa especial posición psicológica en la que quien les ha agredido es su propia pareja, algo, realmente, que nunca pudieron esperar cuando iniciaron su relación. Se trata de una serie de elementos a tener en cuenta en la valoración de la declaración de la víctima como testigo cualificado, dada su condición de sujeto pasivo del delito. Por ello, se trata de llevar a cabo la valoración de la declaración de la víctima, sujeto pasivo de un delito, en una posición cualificada como testigo que no solo "ha visto" un hecho, sino que "lo ha sufrido", para lo cual el Tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito"."

Por otro lado, la STS nº 531/2024, de 5 de junio, a propósito del ámbito de enjuiciamiento en segunda instancia de la prueba de indicios, señala que "No está de más recordar que la prueba de indicios ha sido admitida tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 , 117/2000 , 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) como por la jurisprudencia de esta Sala de casación (SSTS 1085/2000, de 26 de junio ; 1364/2000, de 8 de septiembre ; 24/2001, de 18 de enero ; 813/2008, de 2 de diciembre ; 19/2009, de 7 de enero ; 139/2009, de 24 de febrero ; 322/2010, de 5 de abril ; 208/2012, de 16 de marzo ; 690/2013, de 24 de julio ; 481/2014, de 3 de junio ; 43/2015, de 28 de enero ; 45/2017, de 8 de marzo ; o 639/2019 de 19 de diciembre , entre otras muchas), como idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, sometida a la concurrencia de una serie de presupuestos que en este caso se dan. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control a través del recurso de casación se debe proyectar en la verificación de la existencia de varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano"".

En este mismo sentido, la STS nº 207/2024, de 6 de marzo, dispone:

"La prueba de indicios es de construcción metodológica. Requiere una plasmación del proceso mental llevado a cabo por el tribunal en la sentencia en base al juicio de inferencia y a su enlace con el proceso de "conclusividad" sin dudas acerca de cómo se desarrollaron los hechos. Requiere una numeración de qué indicios le llevaron a esa conclusión. Requiere una correlación entre los indicios y una explicación de que esa relación entre la pluralidad determina la enervación de la presunción de inocencia. Y todo ello consta perfectamente definido, como se ha expuesto.

Así, como hemos expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 746/2021 de 6 Oct. 2021, Rec. 4295/2019 :

"En estas situaciones el control que ejerce el tribunal de casación ha de limitarse a la mera constatación de la racionalidad de la inferencia, debiendo respetar el razonamiento del órgano judicial que ha resuelto el recurso, en tanto no se evidencie ilógico, absurdo o arbitrario, y siempre con total independencia de la particular convicción a que llega en este caso el TSJ. Porque lo que deberá verificar el órgano de casación es si en la resolución recurrida se ha expuesto el razonamiento necesario que hace factible su labor de control; es decir, si se han indicado cuáles son los indicios o contraindicios y se expresa, a la vez, el proceso intelectual seguido por el tribunal, entendiendo, como ya hemos reflejado, que esa plasmación se ha realizado con suficiencia.

La confrontación de los indicios y contraindicios en el análisis de la subsistencia, o no, de prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

En la "misión procesal" de las partes en el proceso penal de aportar pruebas de cargo, -la acusación- y de descargo -la defensa- a favor de sus respectivos intereses podemos fijar las siguientes directrices en uno y otro sentido para depurar, finalmente, el proceso que lleve a cabo el juez o tribunal para ver cuál es el "material probatorio que les queda en sus manos" para tomar la decisión condenatoria o absolutoria. Y ello, porque en primer lugar respecto a los indicios es preciso realizar las siguientes precisiones, a saber:

1.- Los indicios "suman" a la acusación y los contraindicios "restan" a aquellos para que consigan el carácter de prueba de cargo suficiente para conseguir la condena.

2.- Los indicios deben ser y estar numerados en la sentencia y los contraindicios de igual manera correspondiéndose a los que quieran "anular" en su virtualidad probatoria.

3.- La acusación debe pretender contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" o "sospechas".

4.- El Tribunal debe explicar de forma motivada por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.

5.- La condena debe fundarse, en su caso, en la creencia del Tribunal de que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que deben estar explicados con detalle" es lo que les llevar a esa convicción al tribunal.

6.- El TSJ puede llevar a cabo un proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que lleva a cabo la Audiencia Provincial, y si está debidamente motivada y construida la argumentación es esto lo que se comprobará en la posterior casación acerca de si esa motivación es suficiente. Es lo que en este caso ha ocurrido.

7.- Debe existir una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

8.- Se deben relacionar los indicios con detalle en la sentencia.

9.- Los indicios deben reunir el requisito de la pluralidad. Se deben explicitar en la sentencia.

10.- El Tribunal debe explicar no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.

11.- En la explicación del Tribunal los indicios se deben alimentar entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación.

12.- Debe existir en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

13.- Debe quedar plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.

14.- La inducción o inferencia debe ser razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.

15.- Los indicios expuestos deben mantener una correlación de forma tal que deben formar una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción.

16.- Debe existir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios.""

En el caso presente, puede observarse que la magistrada a quoha seguido el proceso de inferencia y construcción metodológica propia de la prueba de indicios, sin que se aprecien contraindicios que resten credibilidad a la conclusión de la sentencia recurrida. Así:

a) La sentencia enumera los indicios que le llevan a la conclusión acogida en la sentencia de que el condenado agredió a su hijo mientras estaba reprendiéndole por llegar tarde al domicilio familiar, increpándole por la posible declaración prestada en el procedimiento de guarda y custodia que su anterior pareja había entablado con él, causándole las lesiones que constan en autos. En este sentido, señala hasta cuatro indicios, consistentes en (i) la versión incontrovertida del hijo del condenado, que afirmó que se encontraba en el interior de la vivienda, y que allí se produjeron las lesiones que figuran tanto en el parte médico como en el informe médico-forense, difiriendo las versiones en cuanto a la forma de producirse la lesión, ya que mientras el perjudicado insiste en que se produjo en el interior de la vivienda del condenado, como consecuencia de una discusión acalorada, el condenado considera que se produjo mediante la práctica del Muay Thai, que como arte marcial constituye un deporte de contacto, que explicarían las contusiones en las piernas y las escoriaciones en las muñecas (éstas como consecuencia del vendaje de las muñecas), y la ausencia de referencia en los informes médicos a lesiones en el cuello, cabeza o pecho, lo que es incompatible con la versión de los hechos del perjudicado, que afirmó que el condenado le agarró del cuello, le golpeó en el pecho y le dio cabezazos; (ii) existen contradicciones evidentes en las declaraciones del condenado y de su madre, testigo directo de los hechos, por cuanto que la segunda afirmó que ambos llamaron al perjudicado para saber dónde estaban, en horas en las que el condenado afirmó estar durmiendo porque al día siguiente tenía guardia, así como indicar que el condenado se levantó como consecuencia de la discusión entre su madre y su hijo, cuando no podía ser posible por cuanto que se afirma que cuando llegó su hijo estaba despierto; (iii) la declaración del perjudicado presenta desviaciones entre lo que figura en la denuncia, la fase de instrucción e incluso durante la celebración de la vista, pero estas diferencias no pueden considerarse relevantes, habida cuenta de la situación de tensión en la que se produjeron las lesiones, en el que existía un evidente enfado del condenado por el hecho de que su hijo no le diera explicaciones por haber llegado tarde al domicilio (si esto fuera cierto, pues la magistrada a quoha cuestionado esta afirmación), y, fundamentalmente por la falta de explicación sobre lo declarado en la exploración del menor en el proceso de guardia y custodia (es cierto que la máxima de la experiencia pone de manifiesto que, en ocasiones, los hijos adoptan una posición colaborativa con uno de los progenitores en los procesos de guarda y custodia, pero también lo es que esta situación de evidente interés, no puede empecer a valorar su declaración como creíble cuando viene corroborada por elementos periféricos objetivos); (iv) las diferencias en los testimonios versan sobre la localización de las lesiones (algunas incompatibles con las manifestadas en el parte médico), la falta de manifestación al médico de la dinámica de los hechos, cuando es la madre la que comunica esta dinámica al médico (no es impensable que un menor de edad, incluso de menos de 16 años, deje que sea el progenitor que le presta protección, el que manifieste los hechos ante las autoridades competentes y los médicos, máxime cuando se trata de denunciar agresiones parentales, por cuanto que el temor a las represalias del progenitor agresor o la situación de intensa ansiedad en la que se encontraba el perjudicado, impide un relato coherente de los hechos) y sobre el origen de las lesiones, cuando no se corresponden con las lesiones constatadas en el parte médico (no debe despreciarse la puesta en conocimiento de una agresión parental y que las lesiones encontradas son compatibles con un fuerte forcejeo y golpes en las piernas y brazos), sin que estas diferencias sean excluyentes de la existencia de la agresión por parte del condenado; (v) el parte médico pone de manifiesto una serie de lesiones que son compatibles con la dinámica de los hechos puesta de manifiesto por el perjudicado, sin que la referencia a que éste pudo causárselas practicando un deporte de contacto como el Muay Thai, además de yermo de cualquier dato que corrobore esta afirmación (ni documentación previa de que hubiera sufrido lesiones en el pasado, ni acreditación de que a la edad de 14 años la práctica del deporte implique dar golpes al contrario, cuando no se tiene el cuerpo formado y puede resultar perjudicial para el normal desarrollo de un menor de edad); (vi) las diferencias halladas entre el parte médico y el informe médico-forense obedece a una aproximación científica distinta ante las mismas lesiones, y no a diferencias realmente existentes; y (vii) la inmediación de la prueba llevada a cabo por la magistrada a quo,que ha llevado a considerar que la madre del condenado ha faltado a la verdad en su testimonio y ha conducido a la deducción del correspondiente testimonio, lo que hace que deba respetarse ese juicio y poner en tela de juicio el testimonio directo.

b) Los contraindicios expuestos ya han sido analizados en el apartado anterior.

Es más, no existen ningún indicio, salvo la declaración oscilante del acusado, que nos haga pensar que se haya producido una dinámica distinta de los hechos denunciados, por cuanto que no existe una explicación razonable a las lesiones halladas en el cuerpo del perjudicado (brazos y piernas).

c) La valoración es lógica, respetuosa de la valoración de la declaración del perjudicado como enervadora de la presunción de inocencia, por lo que esta Sala no puede entrar a valorarlos.

De ahí que entendamos que debe rechazarse este motivo de apelación, por tratar el recurso de sustituir la valoración imparcial y objetiva de la sentencia recurrida por la valoración subjetiva e interesada del condenado.

TERCERO: Indebia aplicación del artículo 701 de la LECrim .

Este motivo de apelación no puede admitirse, sin entrar a analizar la doctrina jurisprudencial invocada en el recurso de apelación, por cuanto que el condenado pueda declarar en último lugar es una facultad que el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye al magistrado encargado de dirigir el juicio, pero no es un derecho del condenado. De esta forma, no observar la petición del condenado no supone ninguna nulidad de actuaciones, por cuanto que no puede desprenderse que exista esta nulidad por el mero hecho de no ejercer la facultad de manera favorable al acusado.

Es más, en el caso presente, no se comprende la actitud del condenado, cuando afirma que no podía responder sobre la dinámica de las lesiones por el hecho de que no conocía la versión de los hechos del perjudicado, cuando el relato de hechos de los escritos de acusación fueron conocidos por el condenado antes de la celebración de la vista, se puso de manifiesto por la magistrada de instancia en el momento de iniciar la vista y no parece que le cogiera de sorpresa la dinámica expuesta en el acto de la vista, habida cuenta de las preguntas formuladas al perjudicado por la asistencia letrada del acusado. No se aprecia ninguna afectación al derecho de defensa del acusado por el hecho de declarar en primer lugar y no conocer la versión de los hechos del perjudicado, pese a que en la fase de instrucción el perjudicado fue explorado. Es más, si quisiera desmentir la versión de los hechos del perjudicado siempre podría utilizar el derecho a la última palabra para mostrar su opinión, o denotar la falta de veracidad de esta versión.

CUARTO: Falta de aplicación del artículo 153.3 del Código Penal .

Se afirma por la parte recurrente que no puede aplicarse el artículo 153.3 del Código Penal, por cuanto que no queda acreditado que los hechos tuvieron lugar en el domicilio del perjudicado, y que concurriera la situación de tensión o terror que justifica la apreciación de esta agravación del tipo básico.

Esta Sala, en su sentencia de 21 de junio de 2021, ya se ha pronunciado en contra de apreciar la agravante de domicilio familiar del artículo 153.3 del Código Penal, en el caso de que el maltrato tenga lugar en el domicilio de uno de los progenitores mientras se desarrolla el régimen de visitas:

"Afirma que, en ningún caso, puede considerarse que la vivienda donde los hechos ocurrieron constituyera el domicilio común del padre y del menor, ni el domicilio de la víctima de conformidad con la doctrina jurisprudencial que fija la STS 870/2016, de 18 de noviembre que establece que el artículo 153.3 habla de domicilio de la víctima, y que con esta agravación se presta una tutela reforzada al ámbito de privacidad de la víctima sancionando de forma más rigurosa el plus de antijuridicidad y victimización que supone que el ataque o la agresión se lleve a cabo en el espacio de privacidad de la víctima, en el lugar donde desarrolla su vida cotidiana, en su más señalado reducto de intimidad. Por lo que han de excluirse del ámbito de la agravación por razones tanto teleológicas como estrictamente literales los supuestos en que el maltrato se lleva a cabo en un inmueble que, siendo propiedad de la víctima o familiares, no constituye su domicilio ni siquiera transitorio o de temporada; o en un lugar de estancia meramente esporádica (por ejemplo, la habitación de un hotel). No es que se quiera administrativizar el concepto de domicilio del artículo 153.3, pero sí exigir que estemos ante un lugar de desarrollo más o menos estable de la propia vida personal.

En el caso no puede considerarse como domicilio del menor la vivienda donde residía el padre y donde el menor iba, de forma puntual y de manera transitoria, cuando se desarrollaba el régimen de visitas esporádico con D. Justo, ya que en dicho domicilio no se encontraba el espacio de intimidad, privacidad y seguridad del niño, estando dicho espacio en la vivienda donde habitualmente residía el niño, es decir, el domicilio de la madre."

En consecuencia, sin necesidad de variar los hechos probados, por cuanto que constituye una traducción jurídica distinta de éstos, procede condenar al acusado por el delito de maltrato familiar del artículo 153.2 del Código Penal (por ser el perjudicado alguna de las personas a que se refiere el citado artículo), a las penas inferiores del citado precepto, por ser los hechos denunciados de escasa entidad.

QUINTO:Procede, en consecuencia, la estimación parcial del presente recurso y la confirmación parcial de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.