Sentencia Penal 77/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 915/2024 de 22 de abril del 2025

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Leoncio frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se absuelva al mismo con todos los pronunciamientos favorables; y subsidiariamente, se le condene como autor de un delito de quebrantamiento de condena a una pena de prisión de seis meses.

Tras un apartado previo donde en relación a la indicación en el Antecedente de Hecho Tercero de la Sentencia recurrida que la Letrada que suscribe el recurso no presentó escrito de defensa, se explica que fue la dirección letrada anterior del acusado quien no presentó escrito de defensa, siendo la Letrada suscribiente designada por turno de oficio con posterioridad, una vez precluído el plazo a tal objeto, se esgrimen como motivos de recurso:

1º.- Error en la valoración de la prueba. Falta de tipicidad de los hechos enjuiciados.

Es pacífico que mi representado Sr. Leoncio remitió un WhatsApp a la denunciante Dª Josefina el día 4 de septiembre de 2020 a las 23,31 horas, pues así lo reconoció el acusado, al margen de otras pruebas.

Y es igualmente pacífico que el Sr. Leoncio lo borró inmediatamente después de haberlo enviado. Así lo reconoce la propia denunciante, quien manifestó que no leyó su contenido porque el acusado lo borró antes de que ella lo leyera; añadiendo el testigo Agente de la Ertzaintza nº NUM002 que ese día (04-09-2020) la denunciante recibió un WhatsApp remitido desde la terminal NUM003 "que había sido borrado nada más recibirlo". Todo lo cual recoge la Sentencia recurrida.

La controversia estriba en la voluntariedad del envío del WhatsApp por parte de mi representado. En definitiva, si existió ó no dolo en dicha acción.

La Sentencia de instancia entiende en los Hechos Probados que la respuesta debe afirmativa, mientras que esta parte no lo comparte.

En el juicio oral el Sr. Leoncio, preguntado sobre la cuestión, manifestó (min. 1 y ss.) que, si bien le consta que remitió un WhatsApp a la denunciante, lo hizo por error, pues realmente deseaba enviarlo a otra persona. Por lo cual, INMEDIATAMENTE lo borró, al apercibirse en ese mismo momento de la confusión.

El acusado explicó que, en su anterior terminal (que ya no tenía, habiendo estado en prisión por otras causas), tenía en sus Contactos a más de una " Josefina"; y que se equivocó al enviar el mensaje a una destinataria no deseada, por lo que lo borró de inmediato.

La Juzgadora de instancia no acoge esta defensa, aduciendo que no se ha acreditado la existencia de esas otras " Josefina".

Entendemos que esa cuestión carece de interés. Lo que mantiene el acusado es que se confundió de destinatario al lanzar el mensaje, prueba de lo cual es que lo borrara de manera inmediata. Carece de todo sentido enviar un mensaje a alguien -un solo mensaje, además- para acto seguido borrarlo.

Las máximas de la experiencia avalan este tipo de confusiones. Cualquier persona convendrá en que se ha equivocado -y más de una vez- a la hora de enviar un mensaje escrito por WhatsApp u otro sistema de mensajería instantánea. Y, que -cuando nos hemos dado cuenta del error, que otras veces ni somos conscientes de ello- inmediatamente borramos el mensaje indebidamente enviado.

El principio "in dubio pro reo" debe primar en este caso, y otorgarle cuando menos el beneficio de la duda.

En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la SAP de Cuenca de 22 de marzo de 2022 (nº 44/2022, rec. 13/2022), la cual, en un caso muy similar al que nos ocupa, revoca la Sentencia de instancia por entender que, en realidad, el acusado no tenía intención de incumplir la medida de no comunicación con la víctima. Dándose incluso la circunstancia de que, en aquel supuesto, el acusado envió por WhatsApp un mensaje de voz, que no llegó a borrar (FD 1º):

"Considera el Tribunal que este motivo debe correr mejor suerte, pues si atendemos a las propias características del audio que fueron referidas por la denunciante en el acto de juicio, de un solo segundo de duración y en el que únicamente se oía un ruido de fondo (música de radio), no puede descartarse y resulta factible que su remisión se debiera a algún error en la manipulación del móvil. Así lo vienen entendiendo nuestros Tribunales en casos similares, AAP de Ávila de 3 de mayo de 2018, rec. 70/18: "En esencia se puede concluir sobre el whatsapp que Dª María manifiesta haber recibido el día 3 de agosto de 2017 no puede considerarse que quebrante la prohibición de comunicarse pues se trata de un mensaje de voz de un segundo de duración en el que no se oye nada solo un ruido de fondo. No parece que por este sistema pretenda el investigado ponerse en comunicación con la víctima sino que más bien parece un error en la manipulación del móvil". El delito definido y sancionado en el art. 468.2º del CP, consta de tres elementos esenciales que lo tipifican: a) Normativo,consistente en la previa existencia de una decisión judicial firme adoptada por el Juez competente, y que puede ser incumplida o quebrantada; b) Objetivo o material,consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, lo que supone el incumplimiento de la pena o medida impuesta y que ha de entenderse como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en que existe una prohibición; y c) Subjetivo,consistente en el ánimo de hacer ineficaz esa decisión, con el pleno conocimiento de ésta y de su significado. Se trata, por tanto, de un tipo delictivo que sólo admite su comisión dolosa, siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de sus componentes esenciales y sobre el que ha de recaer prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia;y la razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos y la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido. En el presente caso, la propia naturaleza de los hechos a los que se reduce el presente procedimiento, arroja una duda razonable sobre la voluntad del acusado de quebrantar la prohibición de comunicación, lo que debe dar lugar a la estimación del recurso y a la absolución del apelante en virtud del principio in dubio pro reo."(el subrayado es nuestro).

Pues bien: "Mutatis mutandis", entendemos que el supuesto analizado en esa Sentencia (y el que cita de la AP de Ávila) resulta plenamente aplicable al caso de autos, pues nos encontramos con un único mensaje que es inmediatamente borrado tras su remisión. Carece de lógica su envío voluntario, máxime tratándose de un único mensaje. Por lo que debe aceptarse que hay una duda razonable de que el acusado deseara paladinamente quebrantar la prohibición de comunicación, debiendo, pues, ser absuelto en virtud del principio "in dubio pro reo".

2º.- Aplicación indebida del art.66.1 regla 7º CP.

Para el caso de ser desestimado por la Sala el anterior motivo del recurso, con carácter subsidiario interesamos la condena de mi representado como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de seis meses de prisión.

Hacemos nuestro todo el razonamiento de la Sentencia en lo referente a la concurrencia de una agravante de reincidencia ordinaria, y de una atenuante de dilaciones indebidas.

Indicando la Sentencia, al final del FD 3º, que:

"Al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la regla a aplicar es la 7ª del artículo 66.1 del Código Penal. Si bien, valorando que consta una condena posterior de fecha 22 de febrero de 2023, también por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, esta rebeldía del acusado frente al ordenamiento jurídico, conduce a la imposición de la pena en su mitad superior, con un tiempo de duración de diez meses de prisión." (el subrayado es nuestro).

Esta parte ha buscado a lo largo de todo el expediente electrónico esa sentencia de 23 de febrero de 2023 que cita la Sentencia de instancia y sobre cuya base se agrava la pena impuesta; y no la hemos encontrado.

Puestos en contacto con nuestro representado, éste nos ha manifestado que no recuerda esa presunta condena posterior que refiere la Sentencia de instancia. E incluso hemos comunicado con el Colegio de la Abogacía de Gipuzkoa para comprobar si el Sr. Leoncio tuvo alguna otra designación de Abogado y Procurador de oficio con posterioridad, siendo negativa la respuesta.

Por tanto y con arreglo al principio de legalidad, no deberá tenerse en cuenta esa presunta sentencia, debiendo aplicarse tal cual la regla 7ª del art.66.1 CP; y, como dice ésta, valorando y compensando racionalmente las atenuantes y agravantes, individualizar la pena, que en tal supuesto entendemos que debería ser de seis meses de prisión.

La representación procesal de Dª. Josefina formula impugnación al recurso, solicitando su desestimación, confirmando la sentencia apelada, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.- Articula la representación procesal de D. Leoncio error en la valoración de la prueba y falta de tipicidad de los hechos enjuiciados, alegando en suma que no ha quedado probado que su representado tuviera la voluntad de enviar el mensaje de WhatsApp a la víctima y por ende la parte apelante no comparte el criterio de la juzgadora, que da por probado que "pese a ser cabalmente conocedor del alcance, términos y consecuencias de la inobservancia de las prohibiciones acordadas, a las veintitrés horas y treinta y un minutos del día cuatro de septiembre de dos mil veinte Leoncio remitió un mensaje.

Esta parte muestra su más absoluta disconformidad con las alegaciones vertidas por la representación de D. Leoncio y se impugna dicha valoración en base a lo siguiente:

Se recogen adecuadamente en el fundamento jurídico primero de la sentencia cuales han sido los medios de prueba que se han practicado en el juicio, y la valoración realizada por la juzgadora, a cuya literalidad nos remitimos por evitar reiteraciones, pruebas las cuales se han practicado bajo los principios de inmediatez, etc.....

Así mismo, esta parte considera que no se ha producido error en la valoración de la prueba, pues se ha realizado una valoración correcta y pormenorizada por parte de la Juzgadora en sus Fundamentos jurídicos a los cuales nos remitimos, entendiendo esta parte que las conclusiones que la juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Y así esta parte impugna el recurso puesto que se ha vertido en el juicio prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, compartiendo la valoración de la juzgadora en todos los aspectos, destacando los siguientes:

Declaración del acusado: El acusado Leoncio reconoció que tenia conocimiento de las penas que le habían sido impuestas en sentencia firma de 22 de febrero de 2020, del periodo de tiempo en que tenia por cumplidas y de las consecuencias penales de su incumplimiento. Así como el reconocimiento del envio del mensaje de whatsapp a Josefina.

Declaración de la testigo denunciante: Hace suyos esta parte el valor probatorio que realiza de la declaración de la testigo denunciante, por cuanto que han quedado probado que se cumplen los requisitos jurisprudenciales exigidos para otorgar a la misma valor probatorio de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Declaración del testigo agente de la Ertzaintza, con numero profesional NUM002, ratificando las diligencias que practicó en su día, entre otras, se puso en contacto con Leoncio, constatando que el teléfono del que se había remitido el mensaje pertenecía al acusado.

Respecto de la alegación de la apelante de que carece de interés que el acusado no hubiera aportado la existencia de otros contactos en su terminal con nombre Josefina en ningún momento de la tramitación del procedimiento, así como la alegación en su defensa que "carece de todo sentido enviar un mensaje a alguien -un solo mensaje, además- para acto seguido borrarlo, y que las máximas de la experiencia avalan este tipo de confusiones" es un intento exculpatorio que la propia juzgadora valora y rechaza, puesto que el resto de pruebas de cargo practicadas en el juicio desmienten tales excusas, y la valoración recogida en la sentencia cumple con los requisitos de inmediación y contradicción y corresponden a la lógica y a las pruebas practicadas.

Cabe destacar que el propio acusado en su declaración se negó a aclarar el contexto en el que remitió dicho mensaje, alegando que se lo quería remitir una Josefina de Burgos, sin dar más explicaciones. Pero es que además de la testifical de la Ertzaintza se desprende que cuando se le llamó en el momento de la denuncia y se le informó que se le había denunciado por quebrantamiento no dio ningún argumento exculpatorio respecto del mensaje, contestando simplemente que "lo entendía". Así mismo tampoco alegó nada en la primera declaración de investigado de fecha 30 de marzo de 2021. Por tanto, no se sustentan las exculpaciones del acusado vertidas en el acto del juicio, pero en ningún momento anterior durante la tramitación de la causa.

Se cumplen en este caso los requisitos del tipo penal, acreditado que fue notificado y era conocedor de las prohibiciones y ha quedado acreditada la voluntad de quebrantar las mismas. En este caso la Juzgadora, con base en la inmediación ha otorgado eficacia probatoria a la declaración de la testigo denunciante corroboradas por el resto de pruebas testificales y documentales, para lo cual ha desvirtuado las alegaciones exculpatorias del acusado, realizando un examen pormenorizado y detallado de las pruebas practicadas.

Por virtud de todo lo expuesto, habiéndose salvaguardado en el juicio el derecho fundamental a la presunción de inocencia, esta parte interesa se desestime el recurso de apelación interpuesto con confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal solicita se confirme de la resolución, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.-La sentencia recurrida no incurre en error en la valoración de la prueba, dado que de la prueba practicada en el acto del juicio oral ha quedado acreditada la autoría del investigado en la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal. La sra Josefina declaró que a las 23:31 horas del día 4 de septiembre de 2020 recibió un whatsapp desde el teléfono móvil titularidad del encausado, lo cual fue corroborado por el agente de la Ertzaintza que depuso en el acto del plenario que manifestó que comprobó que el encausado envió un whatsapp al teléfono móvil de la perjudicada, hecho éste que fue reconocido por el propio encausado, si bien justificó su acción asegurando que no tenía intención de enviar el whatsapp a su ex pareja sino a otra Josefina. La versión del encausado resulta inverosímil, dado que a pesar de sostener que su intención era enviar el whatsapp a una amiga suya llamada Josefina, no ha identificado a dicha persona ni ha quedado acreditado que realmente tuviera una relación de amistad con alguna persona llamada Josefina, dado que en la vista no se practicó ninguna prueba dirigida a corroborar dicho extremo. En caso de que fuera cierta la tesis del encausado de que conocía a varias personas que tenían el mismo nombre que la perjudicada previamente a enviar el whatsapp debería haberse cerciorado que la destinataria del mismo no fuera su ex pareja.

De la documental aportada a las actuaciones se desprende que el encausado era plenamente consciente de la sentencia firme de fecha 28 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia que le impuso la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Josefina a una distancia inferior a 500 metros y comunicarse con ella por cualquier medio durante tres años y tenía pleno conocimiento de la liquidación de condena que le impedía aproximarse y comunicarse con la sra Josefina desde el día 28 de julio de 2020 hasta el día 27 de julio de 2023. Y el encausado actuó teniendo conocimiento de que en caso de que incumpliera las penas accesorias impuestas podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena, al haber enviado el día 4 de septiembre de 2020 un whatsapp a su ex pareja, y a pesar de que el contenido del whatsapp no llegó a la sra Josefina porque tras enviarlo lo eliminó inmediatamente, entiende este Ministerio Público que el hecho de enviar el whatsapp ya constituye un delito de quebrantamiento, dado que tal y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 1 febrero de 2021 y de fecha 20 de diciembre de 2019 el delito de quebrantamiento de condena queda consumado cuando se envía un mensaje o se realiza una llamada y se puede identificar la procedencia del mismo, independientemente de que el contenido del whatsapp no le llegara a la perjudicada porque fue borrado por el encausado.

Por todo ello, entiende este Ministerio Público que concurrió dolo en la conducta del encausado, quien a pesar de tener conocimiento de las penas de prohibición de aproximación y comunicación con su ex pareja impuestas y de las consecuencias legales de su incumplimiento, el día 4 de septiembre de 2020 envió un whatsapp al teléfono móvil de la sra Josefina y por ende debe ser condenado a la pena de prisión impuesta en la sentencia.

2º.- Respecto a la indebida aplicación del artículo 66.1 7º del Código Penal alegado por la parte recurrente, entiende este Ministerio Público que el hecho de que concurra una circunstancia atenuante y una circunstancia agravante no supone que deba imponerse automáticamente la pena mínima al encausado, dado que deben valorarse y compensarse para la individualización de la pena. En caso de que se mantenga un fundamento cualificado de agravación, se aplicará la pena en la mitad superior, y en este caso si bien se aprecia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas también se aplica la circunstancia agravante de multirreincidencia del artículo 66.1.5º del Código Penal, lo cual unido a que el encausado con posterioridad a los hechos objeto del presente procedimiento ha sido condenado por sentencia de fecha 22 de febrero de 2023 como autor de un delito de quebrantamiento de condena, denota un claro desprecio del encausado a los mandatos judiciales y por ende debe imponérsele la pena en la mitad superior.

SEGUNDO.-Con carácter preliminar y en cuanto al apartado previo del escrito de recurso, basta señalar que no integra motivo de recurso y que siendo cierto lo que en el mismo se consigna, si la Letrada entiende tiene alguna trascendencia a otro efectos, pudo instar la rectificación o aclaración correspondiente.

TERCERO.-Analizando los argumentos impugnativos contenidos en el primer motivo recurso para fundamentar la pretensión absolutoria, puede anticiparse que no pueden prosperar.

No se cuestionan ni la existencia y vigencia de la pena de prohibición de comunicación a la fecha de los hechos, tampoco su conocimiento por el acusado ni que efectivamente éste remitió a las 23:31 h del 4-9-2020 un mensaje de whatsapp al teléfono móvil de Josefina.

Lo que se discute es la inferencia del elemento subjetivo y más en concreto el elemento volitivo del dolo, con fundamento en la versión ofrecida por el acusado en el acto de juicio que tenía en sus contactos a más de una " Josefina" y que envió el mensaje a la Sra. Josefina por error, procediendo a su inmediata eliminación.

Así acotada la cuestión partiremos señalando, aunque pueda considerarse obvio, que la presunción de inocencia no obliga a dar mayor valor a los elementos de descargo que a los incriminatorios; ni a dar prevalencia siempre sistemáticamente a las manifestaciones exculpatorias del acusado/a. A fin de valorar si existe prueba de cargo, o si la de descargo es relevante, lo relevante es el adecuado proceso de motivación de la sentencia.

Pues bien, en lo que hace al caso, probada la vigencia y conocimiento por el acusado de la pena de prohibición de comunicación y el envío del mensaje de whastsapp, la Juzgadora valora la versión ofrecida por el acusado en juicio razonando:

"manifestó el acusado en su defensa, que tiene varias amigas que se llaman " Josefina" y que se equivocó al enviar el mensaje remitiéndoselo a la Sra. Josefina cuando lo que quería era mandárselo a otra amiga también llamada Josefina. Pues bien, esta manifestación exculpatoria efectuada por el acusado no puede ser atendida. Llama la atención y sorprende que el Sr. Leoncio tuvieron en la agenda de su móvil tantas personas que se llamaban " Josefina"; de haber sido cierto lo que manifiesta el acusado, sin duda, habría aportado los datos de identificación de las otras " Josefina", o aunque sea los de la persona a quien dice que quería haber enviado el mensaje, y sin embargo no ha aportado ni el más mínimo dato de las mismas, ni ninguna de ellas ha comparecido al acto del juicio, y si su voluntad hubiese sido la de cumplir la pena, le era lo mínimamente exigible comprobar a que " Josefina" remitía el mensaje, cuando además refiere que en su agenda constataban "muchas" amigas que se llamaban " Josefina".

Es decir, desecha la versión del acusado del error o falta de voluntariedad al enviar el mensaje de whatsapp a la Sra. Josefina por su incredibilidad con solventes argumentos que no se estiman desvirtuados por ninguno de los extremos señalados en el recurso.

Se aduce en el recurso que es irrelevante que no se haya acreditado la existencia de esas otras " Josefina", que lo relevante es la manifestación de que se confundió de destinatario al lanzar el mensaje, prueba de lo cual es que lo borrara de manera inmediata, que carece de todo sentido enviar un mensaje a alguien -un solo mensaje, además- para acto seguido borrarlo y que las máximas de la experiencia avalan este tipo de confusiones y que, por ende, debe operar el principio in dubio pro reo.

Al respecto primeramente matizaremos que en el relato factico de la Sentencia apelada no se declara probado que el acusado procediera a la eliminación del mensaje de forma inmediata a su envío y de lo actuado en juicio, a salvo el acusado, ni la Sra. Josefina ni la Agente de la Ertzaintza nº NUM002 lo afirman. La Sra. Josefina declara que lo eliminó antes que pudiera leerlo, lo que no implica que su borrado inmediato al envío y nada se le presunta al respecto, y la Agente manifiesta haber comprobado la existencia de un mensaje eliminado y que la denunciante le había bloqueado, no que el mensaje había sido borrado inmediatamente como se recoge en la Sentencia apelada. Por lo demás añadiremos que cualquier usuario de la aplicación whatsapp conoce que cuando se elimina un mensaje no queda constancia de la hora en que se borra, sino que la hora que se refleja corresponde a la recepción del mensaje eliminado, de forma que a salvo se constate la eliminación del mensaje nada más recibirlo no puede saberse cuándo se ha procedido a su eliminación.

Efectuada dicha precisión, ciertamente ha de convenirse con la parte recurrente en que con arreglo a las máximas de la experiencia es perfectamente posible se envíe por error un mensaje de whastsapp a un contacto del terminal telefónico que no es el destinatario con el que se pretende la comunicación, e igualmente no podemos sino convenir en que exigencias derivadas del principio de culpabilidad conducen a excluir la respuesta penal en aquellos casos en que, pese a la prohibición judicial, se produce la comunicación por razones involuntarias, fortuitas y no buscadas de propósito, pero no se comparte el resto de la línea del razonamiento por cuanto la hipótesis alternativa planteada por el acusado no puede valorarse con abstracción del grado de credibilidad de su manifestaciones de haberse producido el error que aduce.

Y esto es lo que razona la Juzgadora con solventes argumentos como se ha dicho y sin que pueda apreciarse arbitrariedad ni irracionalidad alguna, debiendo recordarse que el grado de credibilidad de las pruebas personales, también la del acusado, está directamente relacionado con la inmediación de la Juzgadora que asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de prueba, cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se le otorga al declarante, inmediación de la que carece este Tribunal. Pero es que, además, refuerza el razonamiento expresando que de tener tantas amigas Josefina había de tener un mínimo cuidado en asegurarse a cuál se lo enviaba, lo que es razonable, más si cabe por la dijéramos experiencia anterior del acusado relacionada con el delito de quebrantamiento de la prohibición de aproximación y comunicación por el que ha sido condenado en diversas ocasiones, llegando a sostener que al menos hubo dolo eventual .

No obstante sí destacaremos que hemos revisado el soporte videográfico del acto de juicio, y efectivamente constatamos los datos reseñados por la Juzgadora, ya que el acusado manifiesta haber enviado el mensaje a la Sra. Josefina por error porque tiene varias Josefina en los contactos, que a la Sra. Josefina la tiene identificada como Josefina y al resto Josefina 1, Josefina 2, Josefina 3; cuando se le interroga sobre más datos al respecto de la destinataria Josefina 2 , a la que dice quería enviar el mensaje y no a la Sra. Josefina que la tiene identificada como Josefina, se niega a responder; más adelante señala que tiene 3, 4 o 5 Josefina y que no sabe cómo tiene identificada a la Sra. Josefina; y cuando se le pregunta cómo advierte el error manifiesta porque en vez de marcar Josefina 2 marcó Josefina 1 como tiene a la Sra. Josefina.

En suma, la falta de credibilidad que le ha merecido a la Juzgadora el testimonio del acusado para justificar su error involuntario, que frente a lo que se aduce en el recurso no lo es únicamente que se trata de una explicación no corroborada por ningún elemento de prueba, y que en las circunstancias que el mismo expone, las razones expuestas para no otorgarle crédito se presentan lógicas y racionales, llevan a la Sala a entender que la conclusión alcanzada por la Juzgadora de que el acusado al remitir el mensaje de whatsapp a la Sra. Josefina obró con dolo, conciencia y voluntad de infringir la prohibición de comunicación, es plenamente respetuosa con el principio presunción de inocencia.

Y las mismas razones no se aprecia vulneración del principio "in dubio pro reo", pues sólo sería así en la medida en la que se demuestre que la Juzgadora condenó a pesar de su duda, lo que no es el supuesto a estudio, ni siquiera se alega tal cosa; pero no cabe alegarlo para pedir a este Tribunal que dude pues esa regla de juicio nos señala cómo proceder en caso de duda y no cuándo tenemos el deber de dudar (vid. SSTS. 28/06/2006, 30/05/2008, 07/07/2009, 29/06/2010, 18/02/2014, 17/05/2016, 03/10/2018, 14/01/2020, 12/04/2021 y 15/07/2021). El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Juzgador o Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECRim) . Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, si tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril, así como ATS de 23/2/2023,recurso 7376/22) .

CUARTO.-En cuanto al segundo motivo de recurso, aplicación indebida del art. 66.7ª CP, a través del mismo se viene a impugnar la individualización de la pena de prisión impuesta, 10 meses, con fundamento en que no se ha encontrado a lo largo de todo el expediente electrónico la Sentencia de 23 de febrero de 2023 sobre cuya base se agrava la pena impuesta, que el acusado tampoco recuerda esa presunta condena posterior que refiere la Sentencia de instancia y que el Colegio de la Abogacía de Gipuzkoa ha informado en sentido negativo a designación de Abogado y Procurador de oficio con posterioridad al mismo. Para concluir, que no debe tenerse en cuenta esa presunta Sentencia y como dice la regla 7ª del art. 66 CP. valorando y compensando racionalmente las atenuantes y agravantes, individualizar la pena, que entiende debería ser de seis meses de prisión.

Este motivo de recurso se anticipa ha de ser estimado.

La motivación de la Sentencia apelada al respecto de la individualización de la pena es la siguiente (FD Segundo):

"Dado el largo periodo de tiempo de cuatro años transcurrido entre la fecha de la comisión de los hechos y la fecha del dictado de la presente sentencia, no cabe duda que procede apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, cuya aplicación interesó la defensa en el trámite de conclusiones definitivas, con cáracter subsidiario, para el supuesto de que la sentencia fuera condenatoria.

Por otra parte, la hoja histórico penal acredita que el acusado fue condenado en sentencias firmes, de fechas 31/12/2019, 17/02/2020, 28/02/2020 y 2/04/2020, todas ellas por delitos de quebrantamiento de condena o medida cautelar. Los datos concretos para la identificación de las referidas sentencias, en cuanto a los procedimientos en que se dictaron, los órganos sentenciadores, los tipos de delitos, las penas impuestas y sus fechas de firmeza, se detallan en el relato de hechos probados, y a ellos no remitimos.

Resulta por tanto acreditado que el acusado, al delinquir, había sido anteriormente condenado por cuatro delitos comprendidos en el mismo título del Código Penal y de la misma naturaleza que el que es objeto de enjuiciamiento y de condena en la presente causa, y por ello el Ministerio Fiscal y la acusación particular interesan la aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, con la cualificación determinada en la regla 5ªdel artículo 66.1 del Código Penal, que permite aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito cometido. Ahora bien, la aplicación de la citada regla es potestativa y teniendo en cuenta que las condenas precedentes se refieren a delitos cometidos en el concreto y escaso periodo de tiempo de cuatro meses, se entiende procedente considerar la reincidencia en su condición de agravante ordinaria.

Al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la regla a aplicar es la 7ª del artículo 66.1 del Código Penal. Si bien, valorando que consta una condena posterior de fecha 22 de febrero de 2023, también por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, esta rebeldía del acusado frente al ordenamiento jurídico, conduce a la imposición de la pena en su mitad superior, con un tiempo de duración de diez meses de prisión".

Como se advierte de su lectura, descarta la aplicación de la previsión hiperagravatoria del art. 66.º.5ª CP y opta por considerar la genérica de reincidencia del art. 22.8º CP, y apreciando la atenuante de dilaciones indebidas, en aplicación del art. 66.1.7ª CP que obliga a valorar y compensar racionalmente todas las circunstancias concurrentes, concluye que persisten los motivos para estimar subsistente la agravante cualificada de reincidencia, sobre la base de la condena posterior de fecha 22-3-2023 y aplica la pena prevista en su mitad superior, 10 meses de prisión como se ha dicho.

Pues bien, si la Juzgadora menciona como fuente de información de esa condena posterior la hoja histórico penal del acusado, es lo cierto que en la única hoja histórico penal obrante en el expediente (folios 68 a 74), propuesta como documental en los escritos de acusación y admitida en el Auto de admisión de prueba de fecha 13-4-2023, no consta una tal condena. Y tampoco obra en autos la Sentencia de condena de que se trata. Se desconoce si la Juzgadora ha dispuesto de una versión de la hoja histórico penal posterior a aquella obtenida el 10-9-2020, pero se reitera no obra unida a los autos físicos y tampoco en el expediente digital otra distinta, y añadidamente hemos constatado en el soporte videográfico del acto de juicio que no fue propuesta y admitida al inicio del acto del juicio "ex art. 786.2 LECrim" y posteriormente se tuvo por reproducida la documental propuesta y ya admitida.

Desde lo precedente, en ausencia de esa información, como se mantiene en el recurso, decae el elemento que ha llevado a la Juzgadora a la individualización de la pena en su mitad superior, por lo que conforme se solicita se impondrá la pena mínima de 6 meses de prisión.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.