Sentencia Penal 73/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 286/2024 de 22 de abril del 2025

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Pablo frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de:

1.º Con estimación del primer motivo de apelación, revocar la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se absuelva a mi patrocinado del delito de quebrantamiento impuesto en sentencia que es objeto de recurso, por vulnerar el derecho a la Tutela Judicial Efectiva contemplado en el artículo 24 CE, el principio indubio pro reoy principio de legalidad.

2.º Subsidiariamente, con estimación del segundo motivo de apelación, revocar la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se absuelva a mi patrocinado del delito de injurias graves con publicidad por el que ha sido condenado, declarando, en su lugar, que la condena impuesta a tenor del principio de Tutela Judicial Efectiva contemplado en el artículo 24 CE y del principio de proporcionalidad se reduzca la pena de 16 meses que constan en la sentencia condenatoria a 12 meses y la cuota de pago de la multa a razón 10-€ día que constan en la sentencia condenatoria pase a 4-€ día, para garantizar el cumplimiento de la misma por mi patrocinado, debido a que como se indicia no dispone de capacidad económica suficiente para hacer frente al pago.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.- Infracción procesal y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

La causa que da lugar al presente procedimiento, fue un delito de desobediencia, el cual fue objeto de la instrucción.

Hasta el momento de calificación del delito por parte del Ministerio Fiscal, toda la instrucción, incluido el auto de transformación en procedimiento abreviado de fecha 25 de mayo de 2023 acordada continuar las diligencias previas por un delito de desobediencia a la autoridad judicial previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal, por los trámites de los artículos 780 y siguientes LECrim.

El momento a partir del cual se califica como quebrantamiento es en el escrito del Ministerio Fiscal en adelante, hasta ese momento, toda la fase de instrucción se había llevado a cabo por un delito de desobediencia a la autoridad, prueba de ello el auto de transformación en procedimiento abreviado referenciado.

Ello supone una clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, debido a que la pena prevista para el delito de quebrantamiento es de multa de doce (12) a venticuatro (24) meses, y para el caso del delito de desobediencia a la autoridad judicial del artículo 556 CP que es el delito el cual debería de haber sido objeto en el escrito de calificación del ministerio fiscal y del Auto de Apertura de Juicio Oral la pena prevista es de seis meses (6) a dieciocho (18) meses.

Claramente es apreciable que las penas contempladas para el delito de quebrantamiento son apreciablemente más graves que las contempladas para el delito de desobediencia, ello vulnera además el principio indubio pro reo yel principio de legalidad, debido a que claramente por un error en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, en el auto de apertura de juicio oral y por la decisión de condena en la sentencia que está siendo objeto de recurso, se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del Sr. Pablo.

El auto de transformación en procedimiento abreviado de acuerdo con la STS 386/2014 de 22 de mayo, "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados ya las personas imputadas.

(...) La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes".

Así pues, y en suma, el objeto del proceso para la acusación no es del todo libre, ya que queda limitada a los hechos punibles señalados y definidos en el auto de transformación en procedimiento abreviado; siendo dichos hechos lo únicos que pueden ponerse en el tapate procesal y sobre los que pueden versar los debates en al acto del juicio oral.

El presente argumento ya fue expuesto en sede de Juicio Oral el cual fue posteriormente desvirtuado en la sentencia que vieno a condenar al Sr. Pablo, ya que se trata de un argumento que fue expuesto con anterioridad, pero lo desvirtúa obviando la propia jurisprudencia que es expuesta en la propia Sentencia como argumento, debido a que la propia jurisprudencia empleada para llevar a cabo esta desacreditación, la STC 33/2003, de 13 de febrero empleada por el propio juzgado indica "ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas, STC 105/1983, de 23 de noviembre , FFJJ 4, 5 y 6; 36/1996, de 11 de marzo , FJ 5; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 6 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5).

En conclusión y ateniéndonos a la jurisprudencia expresada en sentencia y reproducida en el presente recurso por este letrado, se entiende que SI se produce una alteración de la existencia de diferencias sobre elementos esenciales del hecho constitutivo del delito entre las calificaciones provisionales y definitivas, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva art. 24 CE debido a que se trata de la propia calificación del delito, que posteriormente le es impuesto a mi patrocinado, y que trae consigo una pena más grave que la contemplada para el delito que fue objeto de instrucción por lo que se vulnera asimismo el principio in dubio pro reo y principio de legalidad.

2º.-Subsidiariamente falta de proporcionalidad de la condena impuesta.

Teniendo en cuenta que se trata de una persona que es beneficiaria de Justicia Gratuita, la imposición de una multa de 16 meses a razón de 10€ diarios, supone, un quebrantamiento del principio de proporcionalidad y por ende un quebrantamiento de la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 24 CE, debido a que aboca a mi patrocinado al incumplimiento de la condena por falta de capacidad económica para proceder al pago de las cantidades de multa impuestas.

No es ajustado a derecho que a una persona beneficiaria de justicia gratuita, por un delito de quebrantamiento de condena, se le compela a pagar 16 meses (480 días) a razón de 10-€ diarios, lo que hace un total de 4.800-€ euros de multa en total, cantidad que resulta imposible de pagar para mi patrocinado, por la falta de capacidad económica.

No se trata de una pena proporcional, ni ajustada a la gravedad del delito presuntamente cometido, del mismo modo en que tampoco se ajusta a la capacidad económica de mi patrocinado.

Por ello, se solicita que subsidiariamente que en caso de mantener el delito de quebrantamiento, se reduzca la pena de 16 meses que constan en la sentencia condenatoria a 12 meses y la cuota de pago de la multa a razón 10-€ día que constan en la sentencia condenatoria pase a 4-€ día, para garantizar el cumplimiento de la misma por mi patrocinado, debido a que como se indica no dispone de capacidad económica suficiente para hacer frente al pago.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso solicitando su desestimación, sobre la base de las siguientes alegaciones:

La posible tipificación de los hechos efectuada por el Instructor en el auto de trasformación del procedimiento no condiciona la que las partes acusadoras puedan enteder más ajustada en función de los hechos que se han evidenciado en la fase de instrucción, conforme de una pacífica y constante jurisprudencia.

En el escrito de acusación de esta representación, se postulaba la calificación de los hechos aquí analizados como constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena, por considerar que la conducta desplegada por el acusado era subsumible en el tipo señalado en el art. 468.1 CP, tipificación que ha sido acogida en sentencia con amparo en la jurisprudencia que en la misma se cita.

Desde ese momento inicial del traslado del escrito de acusación, la defensa ha podido arbitrar los medios necesarios para combatir la subsunción de los hechos en dicha norma, sin que la indiciaria calificación del Instructor, haya podido ocasionar equívoco, merma, o condicionamiento alguno para poder efectuarlo. Los hechos que han sido objeto de análisis y posterior enjuiciamiento, en su escasa complejidad fáctica, han sido expuestos de forma precisa desde el inicio de las actuaciones, no habiéndose introducido respecto de los mismos ninguna alteración durante la fase de instrucción, han delimitado el objeto del interrogatorio al investigado, han sido trasladados a la delimitación objetiva del auto de trasformación del procedimiento y -por parte de la acusación- ni en la conclusión Primera del escrito de acusación, ni en el acto de la vista oral, por vía de conclusiones, se han introducido modificaciones en el

relato de los hechos, ni se ha formulado nueva calificación respecto de los mismos que pudiera conllevar la imposición de pena más grave que la inicialmente demandada.

Atendidos dichos precedentes, no podemos compartir que se pudiera haber ocasionado algún tipo de indefensión a la parte recurrente que pudiera fundar la revisión del pronunciamiento condenatorio acordado.

En relación con la discrepancia con la cuota de multa impuesta, la incomparecencia del penado no ha permitido conocer sus fuentes de ingresos, ni tampoco las cargas económicas a las que ha de hacer frente con los mismos. En ausencia de tales datos, sin que suponga invertir las reglas del onus probandi,la cuota fijada en sentencia se revela ajustada a los criterios habitualmente utilizados por nuestros juzgados y tribunales provinciales, no se aleja sensiblemente del mínimo legalmente establecido, y resulta ser una cuota diaria inferior a un tercio de los ingresos diarios de quien percibiera el salario mínimo profesional, circunstancias que permiten entender que la misma no se revela en absoluto desproporcionada.

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo de recurso, a criterio del recurrente la acusación formulada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales por delito de quebrantamiento de condena, conclusiones o calificación que elevó a definitiva en juicio con la salvedad de introducir la calificación alternativa de delito de desobediencia, y su acogimiento por la Sentencia de instancia, incurre en infracción procesal y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la causa que da lugar al presente procedimiento, fue un delito de desobediencia, el cual fue objeto de la instrucción y así se calificaron los hechos en el auto de procedimiento abreviado, y que la pena prevista para el delito de quebrantamiento de condena del art. 468.1 CP es superior a la pena prevista para el delito de desobediencia del art. 556 CP. .

Para su respuesta ha de partirse de los siguientes extremos:

.-No se cuestiona que los hechos imputados al acusado en el Auto de procedimiento abreviado sean los hechos sobre los que se le tomó declaración como investigado, acogiéndose a su derecho a no declarar (folio 62).

.- No se denuncia ni existe desarmonía entre los hechos recogidos en el Auto de transformación a procedimiento abreviado de 25 de mayo de 2023 y los que aparecen en el escrito de conclusiones provisionales formulado por el Ministerio Fiscal, elevado a definitivas, se reitera con la salvedad de introducir la calificación alternativa de delito de desobediencia, y que, posteriormente, fueron asumidos por el Auto de apertura del juicio oral, de 20 de junio de 2023.

.-En el escrito de defensa (IE28) se defiende de los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal sin que se haga mención alguna tampoco a una posible indefensión por su calificación como delito de quebrantamiento de condena. En dicho escrito partiendo de la acusación por tal delito lo que se cuestiona es el elemento subjetivo del tipo, el dolo. Así se esgrime es que los hechos del relato factico del escrito de acusación no son constitutivos del delito de quebrantamiento de condena que se imputa, que el quebrantamiento no se produjo de manera intencional por parte del Sr. Pablo, que el "quebrantamiento" se produjo por causa de un problema de comunicación con el servicio de gestión de penas, ya que no fue debidamente notificado, y fue lo que dio lugar a este mal entendido, y que a pesar del error producido por el servicio de gestión de penas, el mismo puso en contacto con el servicio de gestión de penas y actualmente se encuentra cumpliendo con las medidas impuestas en sentencia; por ello, el acusado no ha cometido delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468 CP.

.- Y no hay una alteración ni en los hechos declarados probados ni en la calificación en Sentencia respecto al escrito de acusación.

Sobre la base de todo lo precedente, en cuanto a la cuestión suscitada, de estricto carácter jurídico, y que descansa en determinar si es o no posible legalmente modificar la calificación jurídica de los hechos del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado a lo largo de sucesivas actuaciones procesales, como pueden ser los escritos de acusación o el auto de apertura del juicio oral, la respuesta no es otra que afirmativa.

La jurisprudencia que cita la parte recurrente no avala lo pretendido y basta recordar que el Tribunal Supremo de forma reiterada tiene establecido que ni el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado , ni el auto de apertura de juicio oral, limitan las posibles interpretaciones jurídicas de los hechos objeto de investigación, sin que la subsunción que se haga de ellos por parte del Juez de instrucción sea vinculante para las acusaciones, a salvo concurra una decisión de sobreseimiento.

La propia STS de 22 de mayo de 2014 invocada en el recurso nos sirve de referencia inicial , ya que señala que el contenido delimitador que tiene el Auto de procedimiento abreviado para las acusaciones, se circunscribe a los hechos y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, y que con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto pública como particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estimen adecuada.

En el mismo sentido, la STS 5/2015, de 26 de enero señala:

"(...) si bien el auto de procedimiento abreviado representa un hito importante en la fijación progresiva del objeto procesal no lo es hasta el punto de condicionar la perspectiva jurídica a debatir en el plenario, quedando abierto el plenario para debatir no solo sobre variaciones jurídicas sino incluso sobre variaciones fácticas enlazadas con el hecho todavía provisionalmente delimitado (...)».

La STS 338/2020, de 19 de junio , es que "el objeto del proceso penal son los "hechos delictivos" y no su "nomen iuris" o su calificación jurídica, sin que corresponda al Juez instructor, por no ser parte postulante, contribuir al cometido de conformar el contenido de la pretensión penal ( STS 257/2002 de 18 de febrero ). El auto de apertura de juicio oral, únicamente constituye un juicio del instructor en garantía del justiciable, sobre si existe materia delictiva en los hechos que se le imputan como para iniciar el enjuiciamiento o, por el contrario, es procedente acordar el sobreseimiento ; y la calificación jurídica de los hechos que eventual y provisionalmente realice el órgano instructor, solo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones.

En definitiva, lo que vincula para el juicio oral, son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento y las calificaciones jurídicas dadas en las conclusiones definitivas de las partes. Como indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, sin acordar expresamente el sobreseimiento de la causa respecto de los hechos en los que se sostiene esa figura delictiva, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el artículo 784 LECRIM prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación, lo que le aporta un pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Y si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento ".

El Auto del Tribunal Supremo nº 550/2022, de 5 de mayo:

"Se impone, pues, recordar que el art. 779.1 LECrim emplaza al instructor del Procedimiento Abreviado a que valore precisamente si de lo actuado derivan indicios para imputar a persona determinada una eventual responsabilidad criminal por razón de los hechos objeto del procedimiento. De tal suerte que la inexistencia de razones suficientes deberá dar lugar a alguno de los tipos de sobreseimiento (resolución 1ª de dicho apartado 1) y la existencia de aquellas razones la proclamación de las mismas como fundamento para pasar a la fase preparatoria del juicio oral (resolución 4ª de dicho apartado 1) o, en su caso remisión (resoluciones 2ª y 3ª del mismo apartado) ( STS 164/2013, de 6 de febrero ).

Por tanto, es el auto de transformación a Procedimiento Abreviado, como equivalente del auto de procesamiento del Sumario Ordinario, el que cumple la finalidad de fijar la legitimación pasiva. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5 ) ( STS 386/2014, de 22 de mayo ). Siendo esta la razón por la que hemos afirmado que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados".

De forma más reciente el Auto del Tribunal Supremo nº 20386/2023, de 13 de junio, que si bien referido al auto de procesamiento es igualmente predicable del auto de procedimiento abreviado:

"Como hemos fijado en la sentencia del Tribunal Supremo 133/2018 de 20 Mar. 2018, Rec. 1409/2017:

"El auto de procesamiento en el sumario ordinario tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que el instructor realiza una valoración jurídica tanto de los "hechos como sobre de la imputación objetiva de los mismos". En definitiva, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuada por el juez instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador objetivo y subjetivo del proceso.

Ahora bien, el contenido delimitador que tiene el auto de procesamiento para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas procesadas no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor a la que no queda vinculado la acusación sin merma de los derechos de los acusados, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, las acusaciones son libres de efectuar la traducción jurídico penal que estimen más adecuada. La interpretación contraria, esto es, partir de que el legislador ordene delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes de ahí las posibilidades de sobreseimiento que al juez le otorgan".

Los hechos son los formulados en el auto de procesamiento, y no puede haber en este escenario alteración alguna. Son los que son y los que se han fijado. Pero el recurrente pretende una alteración de las calificaciones jurídicas , lo que no forma parte de este estado procesal, sino del Ministerio Fiscal, ..."

No puede apreciarse por tanto ninguna infracción procesal y no cabe duda alguna de que el acusado sabía sobre qué hechos giraba la acusación, se reitera, los mismos de los que fue informado y se le recibió declaración en calidad de investigado, y pudo desplegar, como efectivamente lo hizo, la estrategia defensiva que consideró oportuna tanto desde la perspectiva fáctica como de su subsunción jurídica.

TERCERO.-Para dar respuesta al segundo motivo de recurso, a través del cual se denuncia la desproporcionalidad de la pena de multa impuesta, tanto en cuanto a su extensión como en la cuanto a la cuota diaria de la misma, serecordará que la individualización de la pena es una actividad del Juez sentenciador que, habiendo decidido la condena del acusado, y aplicando las reglas del Código Penal, ejerce el arbitrio que la Ley le concede para precisar, de forma exacta, la pena que debe imponerse al acusado. Arbitrio que implica la necesaria motivación constitucionalmente impuesta de las resoluciones judiciales.

Citaremos en tal sentido, entre otras muchas, la STS nº 192/2023, de 16 de marzo:

"Como de manera reiterada hemos insistido, cuando el legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte: primero, de que, si conductas fácticamente diversas pueden resultar subsumibles en el mismo tipo, han de establecerse marcos de punición que permitan dar cuenta -a través de la fijación de penas diferenciadas- de la diversidad de injusto concurrente. Segundo, de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

Ambos presupuestos de la individualización dialogan e interaccionan pues en efecto la racionalidad de la opción punitiva viene, en buena medida, determinada por el grado, la tasa, de gravedad que se atribuya a la conducta juzgada. Juicio de gravedad que debe someterse a fórmulas y modulaciones normativizadas y, además, apoyarse en un discurso de razones explícitas que permitan su control -vid. artículo 72 CP-.

Los módulos normativos de medición atienden a los planos de desvalor del resultado -de intensidad de la lesión del bien jurídico protegido- y de acción -de antijuricidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa de la conducta con la norma de prohibición-. Y, desde luego, de culpabilidad del autor.

El margen de discrecionalidad de la pena puntual del que legalmente goza el tribunal no disculpa de justificar de forma suficiente la decisión finalmente adoptada. Muy al contrario. La atribución de dicho margen parte de la presunción de que los tribunales emplearán, de forma racional y motivada, las facultades discrecionales que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes. Lo que se traduce en que el ejercicio de dicha facultad viene fuertemente condicionado por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede ser controlada en evitación de toda arbitrariedad.

Para la determinación de lo que la dogmática clásica ha denominado pena puntual el tribunal está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho que no son los mismos, insistimos, que los que determinan la calificación de los delitos. La medida de la concreta pena impuesta debe corresponderse con esa medida de la gravedad del hecho delictivo.

De ahí que el concepto normativo de gravedad que se menciona en el artículo 66. 6º CP reclame enriquecer el "ámbito de juego" de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como la energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en los bienes jurídicos protegidos, el nivel exteriorizado de desprecio a la norma de prohibición, etc. Elementos, todos ellos, que, desde una perspectiva socio-normativa, sirven para evaluar la mayor o menor gravedad de los hechos, cumpliendo, a la postre, con el mandato de proporcionalidad tanto ordinal como cardinal que se contiene en los artículos 49 CDFUE y 9 y 25 CE -vid. STS 892/2022, de 11 de noviembre -.

Mandato de proporcionalidad ordinal que supone una relación de adecuación entre cada delito y su pena, por lo que a hechos de mayor gravedad corresponde aplicar penas de mayor severidad y, de forma correlativa, a hechos de menor gravedad, penas menos severas -vid. STS 350/2022, de 6 de abril -.

La mayor o menor gravedad de la pena puntual de forma inevitable contempla elementos relacionales, escalas comparativas no solo con otros delitos dentro del sistema, sino con relación a las diversas configuraciones posibles del mismo delito.

Lo que obliga, precisamente por ello, a justificar por qué se considera que la pena mínima no satisface el reproche por el total desvalor. De ahí que, a los efectos del artículo 72 CP , para imponer la pena por encima del mínimo deberán precisarse aquellos elementos o factores de mayor desvalor o de mayor culpabilidad que concurren en el caso. Como afirmábamos en la STS 719/2007, de 31 de octubre, " en la medida en que [la pena] se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone ".

En cuanto a la cuota diaria de multa, establece el art. 50.5 C.P. que " los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del cap. II de este título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo ".

El precepto establece, pues, dos obligaciones para el Juzgador: a) una labor de investigación de la situación económica del reo y b) la motivación en su sentencia de los criterios y causas que le han llevado a la elección de la cantidad impuesta como cuota diaria de multa.

Ahora bien esta individualización tampoco implica, como señala reiteradamente el Tribunal Supremo, que los órganos sentenciadores deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. Ello exige la necesidad de extremar la prudencia en aquellos supuestos donde no constan datos objetivos sobre la capacidad económica. Pero ello no supone negar con carácter absoluto la posibilidad de establecer cuotas por encima del mínimo cuando en términos de racionalidad, apoyada en máximas de experiencia social, puede afirmarse que el sujeto no se encuentra en umbrales de imposibilidad satisfactiva o de indigencia.

Se estima de oportuna cita la Sentencia del Tribunal Supremo nº 564/2023, de 6 de julio:

"6. La multa, como pena, ya sea única o alternativa, y como condición suspensiva, ocupa un lugar muy destacado en el sistema de sanciones y de ejecución al que responde nuestro Código Penal. Se busca mediante la aflicción patrimonial, obtener los fines de retribución y prevención -lo que puede resultar particularmente eficaz en relación a determinadas categorías de delitos- evitando el recurso a las penas privativas de libertad con los altos costes que su imposición y ejecución siempre comportan. La divisibilidad de la multa permite, además, adaptaciones individualizadas y en fase de ejecución, como condición de suspensión, puede estimular actitudes de merecimiento y de mayor motivabilidad normativa.

Ahora bien, a la hora de fijar la pena de multa, junto al componente aflictivo de la pena que le presta sentido ontológico y funcional, no puede dejar de tomarse en cuenta la capacidad de la persona que la sufre para asumir su pago. La capacidad satisfactiva es un "prius" condicionante para determinar la cuota.

Por dos razones: la primera, porque permite que la sanción primaria prevista por el legislador para una determinada conducta resulte la finalmente cumplida por la persona responsable. Lo que asegura mejor, la siempre necesaria correlación entre sanción y desvalor de la conducta en los términos previstos en el tipo.

Una multa que por su excesivo importe no pueda ser satisfecha por la persona condenada abre la vía a la sustitución ex artículo 53 CP mediante fórmulas de responsabilidad personal subsidiaria, entre las que se encuentra la prisión. Lo que puede conducir a un callejón axiológico sin salida -vid. la interesante STEDH, caso Rodríguez Ravelo c. España, de 12 de enero de 2016, en la que la Corte de Estrasburgo a la hora de evaluar la gravedad de la sanción impuesta en un delito de injurias, como elemento del test de proporcionalidad, toma muy en cuenta el potencial de transformación de la pena pecuniaria en pena privativa de libertad-.

La segunda, porque la correspondencia entre cuota de multa y capacidad de pago de la persona condenada salvaguarda el valor de la igualdad, lo que constituye una clave de bóveda de la propia constitucionalidad de la pena pecuniaria. Como nos recuerda el Tribunal Constitucional de forma admonitora, a la hora de imponer la pena de multa debe disociarse, en términos individualizadores, la gravedad de la responsabilidad o de la culpabilidad, de la capacidad satisfactiva de la persona condenada. Precisamente, el doble canon es lo que permitirá compatibilizar las exigencias retribucionistas y de prevención, con el principio de igualdad de trato punitivo entre personas de diferente capacidad económica que se deriva como mandato para los jueces de los artículos 9, 14 y 25, todos ellos, CE.

De ahí, la obligación contemplada en el artículo 50. 5º CP de atender a la capacidad económica de la persona condenada a la hora de fijar la cuota de la multa. Y de ahí, también, la necesidad de extremar la prudencia en aquellos supuestos donde no constan datos objetivos sobre dicha capacidad.

7. Ahora bien, lo anterior no supone negar, con carácter absoluto, la posibilidad de establecer cuotas por encima del mínimo cuando existen marcadores externos, personales, sociales y contextuales que, valorados desde la racionalidad social, permiten concluir que la persona condenada, en términos de razonable probabilidad, podrá satisfacer la cuota establecida -vid. STC 67/2021-. Tómese en cuenta, como ha puesto de relieve esta Sala, " que los estándares probatorios que han de manejarse al indagar la capacidad económica para establecer la multa no son los mismos que rigen a la hora de decidir sobre la comisión de un delito o la participación del acusado en él " -vid. por todas, STS 722/2018, de 23 de enero-.

La posibilidad, por tanto, de integrar el razonamiento individualizador por presunciones derivadas de la vida social es compatible con el respeto al derecho a la libertad, cuando de lo que se trata, en efecto, es de situar la cuota en tramos no mínimos pero bajos de la escala - STC 196/2007-. Lo que explica que, ante la alta probabilidad de que se salvaguarde el equilibrio entre retribución y capacidad de pago, no se exija una especial motivación justificativa -vid. STS 230/2019, de 8 de mayo-.

8. Además, en estos supuestos de muy razonable correspondencia entre multa impuesta y capacidad de pago puede plantearse, también, una cuestión de límites indagatorios de dicha capacidad derivados del principio de proporcionalidad. En efecto, cabe cuestionarse si resulta razonable investigar con todos los medios previstos en la ley, toda la realidad patrimonial de una persona con la única finalidad de fijar una cuota de escasa cuantía que se sitúa en la parte baja de la escala. La fórmula estimativa prevista en el § 40.3 del Código Penal alemán ha generado un alto nivel de coincidencia entre los tribunales y la doctrina de aquel País en el sentido de que es una expresión del principio de proporcionalidad que permite limitar las diligencias de investigación sobre el patrimonio atendiendo a su efecto estigmatizador, a la gravedad del hecho y al número e importe de las cuotas fijadas.

9. En el caso, es cierto, no constan en las actuaciones datos objetivos de capacidad económica , pero ni por el contexto de producción de los hechos justiciables -un delito de daños por la rotura de varios retrovisores de vehículos aparcados- ni por ninguna otra circunstancia que se decante de las actuaciones o que haya sido alegada por la parte, cabe razonablemente presumir que el recurrente se encuentre en una situación de extremada vulnerabilidad socio- económica o de indigencia o próxima a esta que obligue a fijar el importe mínimo de cuota previsto en la ley.

Ciertamente, identificados singulares marcadores de vulnerabilidad económica ya no pueden utilizarse fórmulas o estándares presuntivos generales para la cuantificación de la cuota por encima del mínimo. Cuando una persona sufre la pobreza extrema no es, desde luego, lo mismo imponer dos euros que seis euros de cuota. El componente aflictivo de la cuota que no puede pagarse ya no sería patrimonial sino, en la mayoría de los casos, se convertiría en privativo de libertad. Los Principios Rectores sobre la Extrema Pobreza y los Derechos Humanos , aprobados por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas el 27 de septiembre de 2012 -Resolución 21/11- constituyen una excelente guía de la que extraer buenas razones de individualización.

10. En el caso, al no apreciarse ningún factor de extrema vulnerabilidad, no cabe concluir que la cuota diaria impuesta de seis euros, con una extensión temporal de seis meses, comprometa la regla de adecuación a la capacidad económica del artículo 50.5 CP.

Sobre todo, si se toma en cuenta que el recurrente, además, podrá pretender fórmulas flexibles de aplazamiento de incluso hasta dos años. Este mecanismo adaptativo, facilitador del pago, previsto en la ley, puede y debe ser también contemplado a la hora de fijar el alcance de la multa, preservando, siempre, el necesario equilibrio entre su tasa aflictiva/retributiva y la capacidad de responder a ella de la persona condenada".

Partiendo de dichos criterios exegéticos, el Juzgador de instancia, en la horquilla de 12 a 24 meses de multa, ha impuesto una multa 16 meses y la cuota diaria de la multa se fija en 10 euros.

En cuanto a la extensión de la pena de multa razona:

"este juzgador también considera la procedencia de apartarse de cifras próximas al límite mínimo, y ello por cuanto a que atendiendo a la hoja histórico penal del aquí acusado se evidencia que el mismo, pese a que no le sean computables antecedentes a efectos de reincidencia, representa ser un incumplidor nato de las medidas judiciales que le son impuestas, figurando ya condenado por cuatro quebrantamientos, además de por alguna resistencia adicional. Además, es preciso recordar que el aquí acusado tuvo múltiples oportunidades de evitar la sustanciación del presente procedimiento, y mediante su comportamiento se plasmó el propósito persistente de resistirse a su cumplimiento. Por lo tanto, se opta por una pena de 16 meses de multa".

Pues bien, en el recurso no se hace valer argumento específico alguno de impugnación

y la Sala no aprecia arbitrariedad alguna, dado que cuatro condenas posteriores por delito de la misma naturaleza, aunque no son valorables a efectos de la agravante de reincidencia, es elemento que puede ser valorado a los efectos de individualización de la pena y descartar la imposición de la pena mínima, no pudiendo cifrarse por ello desproporcionada la pena de 16 meses de multa, que se sitúa en el grado medio de la mitad inferior.

Y lo mismo cabe decir en cuanto a la cuota diaria de la multa que se fija en 10 euros, ya no sólo estaría en el escalón más bajo sino además en la esfera inferior del tramo legal(supone un 2,5 % de la máxima), por lo que no requiere de mayor justificación para que sea considerada conforme a derecho aunque se careciera de datos objetivos concretos de la capacidad económica del ahora recurrente, y sin que el elemento fáctico ó de hecho aducido en el recurso de haber sido reconocido al recurrente el beneficio de justicia gratuíta justifique la necesidad de concretar la citada cuota a la pretendida, siendo que no puede equipararse el reconocimiento de tal derecho con elemento de vulnerabilidad ni carencia de capacidad económica y que la recurrente podrá además postular su fraccionamiento.

Citaremos la STS de fecha 28 de abril de 2.009 en la que se señala

Que "se entiende que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12 son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorio, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estaría reservadas cifras inferiores a los 6 €".

Las SSTS de 19 de junio de 2013 , de 19 de junio de 2012 y la 18-5-2016, nº 419/2016, rec. 2188/2015 , y las que en ella se citan, estimaron que la imposición de una cuota de 10 euros es adecuada cuando se carece de datos que el art. 50 CP establece como parámetros de fijación de la multa.

La STS de 31-05-2018, nº 263/2018, rec. 10788/2017:

"la cuota, de diez euros, de conformidad con nuestra doctrina, es de cuantía tal, que basta el hecho de no ser indigente y poder consumir en un pub, para entenderla razonada".

Y el Auto del Tribunal Supremo nº 323/2023, de 23 de marzo, supuesto en que la cuota diaria impuesta es asimismo de 10 euros y se sostiene por el recurrente ser beneficiario de justicia gratuíta postulando una cuota diaria de 4 euros:

"la Sala de instancia, aunque de forma sucinta, argumenta que considera procedente imponer una cuota diaria moderada (10 euros), ante la ausencia de datos.

Nuevamente la decisión del Tribunal Superior de Justicia es acertada, sin que puedan prosperar las alegaciones de la recurrente, que pretende que se le rebaje la cuota diaria de la multa hasta prácticamente la mínima; procediendo recordar que la jurisprudencia de esta Sala tiene dicho con reiteración que la cuantía diaria de 2 euros debe quedar reservada a supuestos de indigencia o similares, y que la cuantía de 10 euros (impuesta en este caso), dada la amplitud de los límites cuantitativos establecidos en el artículo 50.5º del Código Penal, entra dentro de la "zona baja" de esa previsión (vid. STS 292/2018, de 18 de junio ).

Debe indicarse, además, que, como tenemos declarado, ni siquiera una declaración de insolvencia, por más que haya sido aprobada por la Audiencia Provincial, puede considerarse como una prueba de indigencia, que es la única situación que habría de llevarnos a la necesidad de imposición de la cuota diaria mínima prevista en la ley, según conocida doctrina jurisprudencial ( STS 847/2007, de 18 de octubre ). En los casos ordinarios, en que no concurran dichas circunstancias que conlleven la existencia de una situación extrema de indigencia o miseria, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, tal y como acontece en este caso ( SSTS 1035/2002, de 3-6 ; 1835/2002, de 7-11 ; 582/2005, de 6-5 ; 711/2006, de 8-6; 104/2007, de 24-1 ; 525/2012, de 19-6 ).

Se desestima por también este motivo de recurso.

CUARTO.- El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 y 24 de marzo de 2022 ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

No apreciándose mala fe o temeridad en la parte recurrente, procede la declaración de las costas de oficio, de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal _.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.