Sentencia Penal 198/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 142/2024 de 23 de julio del 2024

PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha 30 de diciembre de 2023, entre otras cosas, que:

" QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Ángela como autor penalmente responsable de UN DELITO DE MALTRATO NO HABITUAL EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de haberse cometido los hechos bajo la influencia de sustancias estupefacientes y bebidas alcohólicas del artículo 21.2ª del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal , a la pena de 7 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de 2 AÑOS Y 6 MESES y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.2 en relación con el 48.2 del Código Penal , a la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a una distancia inferior a 100 metros respecto de Dª. Felisa, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre o sea frecuentado por la misma, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE directa o indirectamente por cualquier medio escrito, verbal, telemático o informático, incluido el telefónico y/o mediante redes sociales o a través de terceras personas, que implique contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por tiempo de 3 AÑOS. "

Frente a dicha Sentencia se interpone RECURSO DE APELACION.

Entiende el recurrente:

"El literal de la sentencia recurrida: "Se opta por la pena de prisión, y no por la de trabajos en beneficio de la comunidad tal como interesó con carácter subsidiario su defensa (quien interesó la imposición de la pena mínima de 31 días), en la medida en la que ésta última precisa de una conformidad por parte del acusado que no consta en las presentes actuaciones, que no ha sido dada, siquiera, para el caso eventual de una sentencia condenatoria como la presente así como por la entidad de los hechos".

No podemos esperar a solicitar la sustitución de la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad en el momento que, firme la sentencia, pase a ejecutorias penales. Precisamente porque el tipo del art.153.1C.P . contempla como pena los trabajos en beneficio de la comunidad y así se solicitó en el acto del juicio oral. Siendo que esta parte entiende que es una interpretación errónea, el mero hecho de no constar la manifestación del mi defendido consintiendo dichos trabajos, pues en el acto del juicio oral estaba presente y se entendía que esta representación lo solicitaba en su nombre. Pero es que, además, si eso fuera así, no cabrían las sentencias que impusieran trabajos en beneficio de la comunidad, salvo aquellas que fueran resultado de un juicio rápido.

Esta defensa entiende y así lo solicita que siendo que el tipo contempla como condena los trabajos en beneficio de la comunidad y que, mi defendido reconoció los hechos en la vista oral, como si de un reconocimiento en unas diligencias urgentes se tratara, debería de prosperar la petición de una pena no privativa de libertad, como son los trabajos en beneficio de la comunidad y cuyo consentimiento lo pudiera efectuar en el momento en que se inicie la ejecución de la sentencia.

Prosperando tal petición, siendo que el código penal establece en el indicado artículo que los trabajos en beneficio de la comunidad van desde los 31 días a 80 días y que se ha apreciado la atenuante de consumo de tóxicos prevista en el art. 21.2 C.P . en relación con el art. 20.2 y 66.1.1 del mismo cuerpo legal , entendemos que cabe la aplicación en su grado mínimo y por lo tanto lo solicitado en la vista oral: 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad. Donde además se ha de apreciar el reconocimiento de hechos manifestado y la renuncia o negación en relación con lo denunciado a su expareja.

Asi bien, el objeto de este recurso es la no conformidad con la pena impuesta, solicitando favorecer al reo y solicitando que el consentimiento para la realización de los trabajos en beneficio de la comunidad se realice personalmente ante el Juzgado de Ejecutorias Penales, en fase de ejecución de sentencia

(...)

A la hora de establecer la duración de la pena de prohibición de aproximación se habrá de establecer conforme a las reglas, del artículo 57 C.P ., teniéndose en cuenta la pena principal impuesta, es decir, la menor o mayor gravedad del delito cometido, así como las características del sujeto activo, es decir, su peligrosidad.

Es decir, para concretar la pena dentro de los límites mínimos y máximos se atiende a la gravedad de la infracción penal cometida.

En este sentido, la jurisprudencia está valorando, entre otros aspectos, la reiteración de los actos del sujeto activo y los delitos por los que se le ha condenado.

Asimismo, se ha de tener en cuenta la atenuante establecida en la presente causa. Es por lo que, la imposición de tres años de prohibición de aproximación no resulta proporcional, entendiendo esta defensa que habría de ser sustituida por dos años.

Y en el mismo sentido debería rebajarse la prohibición del uso y tenencia de armas, por el tiempo que estime el Tribunal, de manera que se dé la concordancia entre todas las penas"

Por último, dice el recurrente:

"En relación a la condena de un tercio de las costas, sólo cabe indicar que mi representado es beneficiario de justicia gratuita, a cuyo efecto designamos el expediente que obra en la causa: expediente de justicia gratuita Nº 2022/008536, turno nº 2022/09136 conforme designación de ICAGI de 14 de noviembre de 2022"

El MINISTERIO FISCAL se ha adherido PARCIALMENTE a lo solicitado por el recurrente entendiendo que no es posible la imposición de una pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 6 meses.

La acusación particular se ha opuesto a la estimación del RECURSO DE APELACION.

SEGUNDO: De lo expuesto de manera sintética en cuanto a los motivos de recursos los mismos pueden canalizarse jurídicamente en los siguientes:

.- error en la determinación de la pena impuesta en relación con la pena de de trabajos en beneficio de la comunidad.

.- error en la individualización de la pena impuesta con relación a la cuota de la pena de prohibición de acercamiento

.- error en la individualización de la pena impuesta con relación a la cuota de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas

.- error en la atribución de las costas al no hacerse constar que el condenado es beneficiario de justicia gratuita.

TERCERO: La primera de las cuestiones que plantea el recurrente es que resulta en la determinación de la pena impuesta en relación con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Dice la Magistrada-Juez a este respecto:

"Se opta por la pena de prisión, y no por la de trabajos en beneficio de la comunidad tal como interesó con carácter subsidiario su defensa (quien interesó la imposición de la pena mínima de 31 días), en la medida en la que ésta última precisa de una conformidad por parte del acusado que no consta en las presentes actuaciones, que no ha sido dada, siquiera, para el caso eventual de una sentencia condenatoria como la presente así como por la entidad de los hechos"

En primer lugar, debe recordarse al recurrente que "la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso de casación -lo que es igualmente aplicable a la apelación" de tal forma que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida "cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena" o "cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta" ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 66/2010).

También debe tenerse en cuenta, a este respecto, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 347/2024 de 25 de abril:

"Señala también que el art. 49 CP requiere para la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad "el consentimiento del penado", por lo que la interpretación literal, lógica y sistemática del término "penado" nos abocaría a sostener que hasta que no se adquiere esta cualidad puede dilatarse el momento de prestar su consentimiento, sin que quepa por tanto una interpretación contraria al reo sobre el momento de esta prestación del consentimiento.

Cita en apoyo de esta tesis las sentencias de la A.P. de Barcelona, Sección 20ª, de 21-2-2020 , y A.P. de Cádiz, Sección 3ª, de 21-5-2021 , y de esta Sala Segunda 325/2019, de 20-6 , y 653/2019, de 8-1-2020 , lo que hace surgir interés casacional, centrado en la necesidad de unificar el criterio divergente de las Audiencias Provinciales en torno al momento en que debe prestarse la conformidad de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y la forma de manifestar ese consentimiento. En concreto si podría considerarse válido el expresado a través de su escrito de recurso.

2.1.- Como hemos dicho en reciente STS 716/2023, de 28-9 , en un caso sustancialmente idéntico al presente, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad fue introducida por el Código Penal de 1995, como alternativa a las penas cortas de prisión. Como hemos dicho en STS 413/2022, de 27-4 , "es considerada pena privativa de derechos en el artículo 39 CP, y el 49 CP supedita su imposición a la existencia de consentimiento por parte del penado. Su efectividad como pena exige que el órgano judicial sentenciador indague previamente si el penado asume la sujeción que implica su cumplimiento, pues de otro modo la obligación de hacer que la prestación del trabajo implica no podría llevarse a término en condiciones de dignidad para el penado, y entraría en confrontación con el artículo 15 CE .

Es por ello que el artículo 49 del Código Penal dispone que los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado. Lo que hace surgir la incógnita de cómo y en qué momento ha de manifestarse esa aquiescencia por la persona condenada.

Facilita la respuesta el que, quien se enfrenta a una pretensión acusatoria que prevé como posible la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, adelante su beneplácito a la misma para el caso de que resultar condenado, en el escrito de defensa o en cualquier momento de la vista oral. Planteamiento que no tiene por qué ser interpretado como aceptación de la acusación, sino simplemente como toma de postura para el caso de que las tesis de esta prevaleciesen.

De no ser ese el caso, será el Tribunal quien haya de indagar sobre el criterio del penado al respecto. Lo que no puede interpretarse como el deber de hacer una prospección sobre cual pudiera ser tal siempre que exista la previsión normativa de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Podrá hacerlo a prevención antes de que concluyan las sesiones del juicio oral, pero tal indagación solo deviene en imprescindible cuando entienda que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad es la opción penológica más adecuada.

La disponibilidad del penado sobre la efectividad de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad acarrea que su previsión en los distintos tipos de la parte especial lo sea como pena alternativa, lo que obliga al Tribunal sentenciador, como paso previo, a decantarse entre las distintas penas de posible imposición, por la que considera más adecuada a las circunstancias del autor y del hecho, identificando de esta manera la que mejor se acomoda a la culpabilidad de aquel y satisface en mayor medida las finalidades específicas de prevención que resulten prevalentes.

Si el resultado de esa ponderación decanta la balanza a favor de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, el régimen de aplicación de la pena fijado en el artículo 49 CP exige reclamar el parecer de la persona a condenar. Incumbe tal cometido generalmente al juez o tribunal de la instancia, si bien afectará también al tribunal de apelación cuando entienda procedente revocar la pena impuesta y sustituirla por la pena alternativa que analizamos, si el beneplácito del acusado a la imposición de esta última no fue obtenido por el por los primeros.

2.2.- En cualquier caso, que no conste ese asentimiento en el momento de la imposición, no es causa impeditiva de esta opción. Así lo entendieron las SSTS 325/2019, de 20 de junio y 653/2019, de 8 de enero de 2020 , a las que alude el recurso, que, en consonancia con lo expuesto, entendieron que la prestación del consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad podría prestarse en cualquier momento antes de proceder a su ejecución. Para dar viabilidad a esa opción, explicó la STS 653/2019 , " (...) en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa. Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal. Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria".

Es decir, si el Tribunal de instancia, lo que es también aplicable en su caso al de apelación, se decanta por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá determinarlo así, aduciendo las razones que avalen tal opción y, dentro de esta, procederá a individualizar la pena en su extensión, de acuerdo con las correspondientes reglas dosimétricas ( artículo 66 CP ). Pero también fijará otra de las penas alternativamente previstas en el tipo penal de que se trate, para ser aplicada a modo de pena subsidiaria en el caso de que no se obtuviera la aquiescencia del penado a la primera.

De esta manera queda claro que el consentimiento del condenado habrá de obtenerse en cualquier momento anterior a la ejecución de la pena, en la instancia, en la apelación o, incluso, en la ejecución. En palabras que tomamos también de la STS 653/2019 , "El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad. La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019 )".

Por último, en lo que respecta al modo en que ha de prestarse ese consentimiento por el penado, al no existir una específica previsión, es admisible tanto el manifestado directamente por el condenado, como el que se transmite al órgano judicial a través de su representación procesal, en el escrito de recurso, o en otro dirigido a tal fin. Eso sí, ha de tratarse de un consentimiento expreso, terminante y no condicionado."

Existe además, un argumento semántico, el legislador -vid. art. 49 y 53.1 y 2 CP - emplea siempre el término "penado", y no acusado o procesado, como debería ser si el acto del juicio oral fuese el momento preclusivo del consentimiento.

(...)

En el caso que se analiza, hay que partir de que cuando se trata de fijar una pena en relación legal de alternatividad con otra de distinta naturaleza, el Tribunal viene obligado a dar las razones que justifican la opción ( art. 72 CP ).

Y en este sentido la ya citada STS 413/2022 , precisa que la pena privativa de libertad y la de trabajos en beneficio de la comunidad se presentan como penas alternativas en el art. 153 CP por lo que el legislador no otorga, en principio, rango preferencial a una sobre otra. De tal modo, deberá estarse a las circunstancias del caso para identificar cual de las penas puede satisfacer mejor las finalidades específicas de prevención que resultan prevalentes.

3.1.- Ahora bien, el Tribunal de instancia no justificó expresamente su opción por la pena privativa de libertad, sino que la lectura de la sentencia permite comprobar que la misma no valoró expresamente la procedencia de imponer al recurrente la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y sugiere que relegó tal opción, al no constar el consentimiento del penado con anterioridad al momento de dictado de la sentencia. Tampoco la sentencia de la Audiencia, como ya hemos indicado, se pronunció sobre este extremo.

Consecuentemente, no descartándose de forma expresa la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, dado que la imposición de la pena alternativa privativa de libertad, no respondió a razones específicas de individualización, sino a que el acusado no había solicitado ni aceptado la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, imponiendo el Tribunal aquella atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, tal como dispone el art. 66.6 CP , y la impuesta -10 meses- muy próxima al mínimo legal, al concurrir lo dispuesto en el apartado 2 art. 171.5 (mitad superior cuando los hechos se realicen quebrantando una pena del art. 48 CP o medida cautelar de igual naturaleza) la valora como proporcional a los hechos acreditados y que exprese el suficiente reproche a la conducta del autor.

3.2.- Siendo así y dado que la denuncia que ahora se materializa por infracción de ley ya fue articulada, sin éxito, en el recurso de apelación, procede anular la pena privativa de libertad por el delito de amenazas leves, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y sancionar con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por 57 días -muy próxima al mínimo de la mitad superior- que el recurrente acepta y reclama. Bien entendido que la pena privativa de libertad inicialmente impuesta se mantiene, a modo de pena subsidiaria, para el caso de que el penado no ratificara en ejecución de sentencia, aquel consentimiento deducido de sus recursos de apelación y casación"

Parece evidente, a la luz de esta cita jurisprudencial, que la argumentación que efectúa la Sentenciadora (cuando afirma que "en la medida en la que ésta última precisa de una conformidad por parte del acusado que no consta en las presentes actuaciones, que no ha sido dada, siquiera, para el caso eventual de una sentencia condenatoria como la presente así como por la entidad de los hechos")es absolutamente desacertada y no puede admitirse como argumento válido para descartar la pena de Trabajos en beneficio de la Comunidad frente a la de prisión. Ausente cualquier otro motivo para dicha opción, en consecuencia, no puede sino ESTIMARSE el RECURSO DE APELACION en este sentido.

En consecuencia, debe dejarse sin efecto la pena de a la pena de 7 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena impuesta en la Sentencia siendo, en consecuencia, la opción más beneficiosa para el reo la imposición de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad mínima(31 días de trabajos en beneficio de la comunidad) pues los argumentos que la Sentenciadora ofrece para la imposición de una pena más grave resultan excesivamente genéricos (se alude, sin más, al desvalor o al modo en que la agresión se desarrolla)

Para el caso de que el acusado no prestara consentimiento para la realización de los trabajos en beneficio de la comunidad se acuerda la imposición de una pena de 6 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (pena mínima de la mitad inferior, al haberse apreciado una atenuante).

CUARTO: Se plantea por el recurrente, en segundo lugar, que se ha incurrido en error en la individualización de la pena impuesta con relación pena de prohibición de acercamiento.

A este respecto dice la Magistrada-Juez:

"Igualmente, el artículo 57.2 del Código Penal establece que en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

Tratándose el caso que nos ocupa de uno de los supuestos incluidos en esa previsión legal, atendiendo a las circunstancias concretas de las partes intervinientes, procede pertinente la imposición al condenado D. Ángela por el DELITO DE MALTRATO NO HABITUAL EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a una distancia inferior a 100 metros respecto de Dª. Felisa, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre o sea frecuentado por la misma, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE directa o indirectamente por cualquier medio escrito, verbal, telemático o informático, incluido el telefónico y/o mediante redes sociales sociales o a través de terceras personas, que implique contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por tiempo de 3 AÑOS."

Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia:

"SEGUNDO.- Que sobre las 00:30 horas del día 2 de octubre de 2022, D. Ángela y Dª. Felisa quienes habían consumido sustancias estupefacientes y alcohol, se hallaban en el Polígono Gabiria de la localidad de Irún (Gipuzkoa), en el interior del vehículo marca FORD, modelo FOCUS, con placas de matrícula NUM000 celebrando su aniversario, cuando en un momento dado, tras haber mantenido relaciones sexuales, ambos acusados iniciaron una discusión.

TERCERO.- Que D. Ángela, con ánimo de menoscabar la integridad física de su entonces pareja sentimental la Sra. Felisa, le propinó dos cabezazos en la nariz, le agarró fuertemente de los brazos y la empujó cuando esta se disponía recoger su teléfono móvil del suelo que previamente había lanzado el Sr. Ángela, causándole lesiones consistentes en hematoma y tumefacción en parte superior nasal, hematomas múltiples en extremidades superiores y erosión en rótula izquierda, lesiones que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 25 días no impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales restando una cicatriz leve en cara anterior de rodilla izquierda valorada en 1 punto."

Impuesta, en el caso que nos ocupa, una pena principal de Trabajos en beneficio de la comunidad no puede entrar en juego lo dispuesto en el art. 57.1.2º del Código Penal sino lo dispuesto en el art. 57.2 que establece:

"En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso,la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederáde diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave,sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior"

En consecuencia, en el caso de que se dé consentimiento para los trabajos en beneficio de la comunidad,de la pena que ha sido impuesta en la Sentencia (motivada única y exclusivamente, de nuevo, de forma manifiestamente insuficiente por "las circunstancias concretas de las partes pertinentes") se habrá de excluir la prohibición de comunicación (por entender que es de aplicación potestativa y que no se ha motivado su necesidad) y su duración quedará limitada al mínimo legalmente previsto para este tipo de casos, que será de SEIS MESES (conforme a lo dispuesto en el art. 33.3.h) CP)

En el caso de que no se preste consentimientoy siendo que por aplicación de lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 57.1 la pena de alejamiento no puede ser inferior a un año más de la pena de prisión impuesta se fija su duración en 1 año y 6 meses.

QUINTO: Se plantea por el recurrente, en tercer lugar, que se ha incurrido en error en la individualización de la pena impuesta con relación a la cuota de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Dice, a este respecto, la Magistrada-Juez:

"cabe indicar que el DELITO DE MALTRATO NO HABITUAL EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, previsto en el artículo 153.1 del Código Penal castiga la conducta tipificada con la "pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años".

(...)

atendiendo a las circunstancias del hecho enjuiciado y su desvalor, al modo en que la agresión se desarrolla, tomando en consideración que el acusado carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, así como que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante por haber cometido los hechos bajo la influencia de sustancias estupefacientes y bebidas alcohólicas, y no existiendo razones que justifiquen otra decisión más gravosa, esta juzgadora estima procedente y proporcional imponer al acusado la pena de 7 MESES DE PRISIÓN.

(...)

En proporción al alcance de la prisión impuesta se entiende pertinente que la privación del derecho a la tenencia y porte de armas sea por tiempo de 2 AÑOS y 6 MESES".

En el caso que nos ocupa, si se ha apreciado en el condenado una atenuante (y la pena ha de imponerse en la mitad inferior, conforme a las reglas del art. 66) no cabe la imposición de una privación del derecho a la tenencia y porte de armas sea por tiempo de 2 AÑOS y 6 MESES sino que la misma ha de limitarse al mínimo legal previsto para esta prohibición (ausente, de nuevo, motivación para la imposición de una pena mayor).

En consecuencia, por aplicación de lo dispuesto en el art. 33.3.e CP y del propio art. 153.1 la pena a imponer será de privación del derecho a la tenencia y porte de armas sea por tiempo de 1 AÑO y 1 día.

SEXTO: Por último, plantea el recurrente, se ha producido un error en la atribución de las costas al no hacerse constar que el condenado es beneficiario de justicia gratuita.

A este respecto nada dice la Sentencia porque nada tiene que decir dado que el pago del tercio de las costas viene impuesto por disposición legal sin perjuicio de la cobertura de las mismas conforme a lo dispuesto en la LAJG.

En consecuencia,