Sentencia Penal 264/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 3, Rec. 621/2024 de 23 de julio del 2024

Se aceptan los contenidos en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá,

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad que condenó a los acusados como cooperadores necesarios de un delito continuado de estafa; solicitando se revoque tal sentencia y se dicte otra por la que se absuelva a los mismos.

La representación procesal de la acusada Adela alega que, tras la prueba practicada en el acto del juicio oral no se ha procedido a enervar la presunción de inocencia de la misma. Mantiene que la misma cedió a un tercero su número de cuenta bancaria por un problema que tenía con el alquiler, desconociendo cualquier circunstancia de un posible delito que estuviera cometiendo aprovechando dicha tesitura; que era totalmente desconocedora de las intenciones de esta persona y que, de hecho, no ha obtenido ningún beneficio de las actuaciones cometidas por un tercero. Añade que no ha quedado acreditado que actuara coordinada con el otro acusado, ya que no se conocían.

Mantiene, asimismo, tal parte recurrente que la pena impuesta es la máxima que el tipo penal correspondiente fija para estos supuestos; y, por otro lado, que se ha acreditado arraigo social y familiar en España, por lo que entiende que la pena de prisión impuesta asi como la expulsión, son desproporcionadas conforme a la gravedad de los hechos que se dan como probados.

Por su parte, la representación procesal del acusado Camilo alega error de hecho en la apreciación de la prueba e infracción de precepto constitucional, considerando que no se practicaron prueba alguna en el acto del juicio oral que pueda desvirtuar su presunción de inocencia que recoge el artículo 24-2 de la Constitución; señalando que en la sentencia tan sólo se valoró la declaración de la denunciante y de los agentes, sin tener en cuenta las declaraciones de los acusados.

Añade dicha parte recurrente que los dos acusados no se conocían de antes, ni se habían visto con anterioridad. Que la acusada Adela vive en una localidad de Toledo y el acusado Camilo en la localidad de Parla (Madrid).

Considera que no se dan en el actuar de tal apelante los elementos configuradores del delito de estafa. Que no realizó ningún engaño que produjera desplazamiento patrimonial. Que creyó que el dinero recibido en su cuenta era procedente del pago del trabajo que había realizado y que, una vez vio el dinero en su cuenta, dispuso de ello como haríamos cualquier persona en su situación. Que nunca supo la procedencia ilícita de la transferencia que recibió. Alternativamente, indica que, tal y como solicitó el Ministerio fiscal, estaríamos ante un delito básico de estafa; nunca ante una estafa continuada del artículo 249 del Código Penal.

Sostiene que no se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código Penal, que fijaría el rango de la pena de tres meses a un año y medio de pena de prisión. Que los hechos datan de marzo de 2.021 y que las dilaciones no son achacables al apelante.

Finalmente señala que no procede en este caso la sustitución de la pena por la expulsión, dado que el apelante tiene arraigo familiar, laboral y social en España, donde reside con su mujer y el hijo de ambos y donde trabaja legalmente desde hace varios años

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En respuesta a las anteriores alegaciones, hay que comenzar por recordar que el Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad debiendo la actividad probatoria ser suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible sino también la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él.

Es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que "El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostraraquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos".

No se trata, como se dice en la STS núm. 216/2018 de 8 de mayo de 2018 , de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

El derecho a la presunción de inocencia por otro lado no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, siendo preciso: a) Que los indicios estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2015 , señala que por indicio se ha de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 587/2014, 18 de julio ; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio , entre otras).

TERCERO.-Partiendo de lo anterior, en el presente caso, el análisis de la sentencia recurrida lleva a descartar la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y el pretendido error en la valoración de la prueba, con la salvedad que posteriormente se dirá en cuanto a la apreciación de que se trate de un delito continuado.

El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales. El Magistrado de lo Penal ha valorado y razonado toda la prueba practicada (declaración testifical de la denunciante, de los agentes de la Policia Nacional que declararon en el acto del juicio oral, documentación obrante en autos y declaraciones de los acusados) para llegar al convencimiento de que los hechos enjuiciados constituyen un delito de estafa al concurrir todos y cada uno de los requisitos de dicho delito. Asi, se produjo un engaño en la persona de la perjudicada, ya que haciéndose pasar por un militar alemán que iba a venir a España, se le fue pidiendo una cantidad de dinero, primero para poder recoger un paquete y luego para pagar una multa debido al contenido del paquete, cuando no era cierto que el interlocutor con el que se comunicó la víctima fuera alemán ni militar ni tenía intención de venir a España, ni había paquete para recoger. Se produjo engaño bastante en la denunciante mediante la comunicación via whatsapp como para hacerle creer la veracidad de la situación y producirle un error esencial, lo que provocó un desplazamiento patrimonial de la víctima a los autores. En concreto, el día 20 de octubre de 2020, una transferencia bancaria por importe de 720 euros a una cuenta a nombre de la acusada Adela; cuenta que había sido aperturada en fecha 22 de julio de 2.020; y, el día 1 de diciembre de 2.020 una transferencia bancaria por importe de 1.050 euros a una cuenta a nombre del acusado Camilo, cuenta que había sido aperturada el día 5 de noviembre de 2.020

El Magistrado de lo Penal, expone de forma extensa y pormenorizada los indicios que le han permitido alcanzar la convicción necesaria para dictar el fallo condenatorio y para concluir que los recurrentes son cooperadores necesarios de un delito de estafa porque no consta que fueran ellos los que se hicieran pasar por el militar alemán que contacto con la denunciante, pero sí resulta acreditado que eran los titulares de las cuentas bancarias destinatarias de las transferencias. El facilitar el número de la cuenta bancaria supone un elemento necesario e imprescindible para que se cometa el delito de estafa, de tal manera que si los acusados no hubieran facilitado el mismo, no se habría podido cometer el delito.

En la sentencia recurrida se señala que es cierto que la acusada Adela manifestó que dejó su número de cuenta a una tercera persona por un problema que tenía con el alquiler y que fue dicha persona la que realizó los hechos. Sin embargo, el Magistrado de lo Penal no otorga credibilidad a tales manifestaciones, al no haberse aportado dato alguna que permitiera la identificación de esa tercera persona ni haberse probado que el importe de 720 euros recibidos en su cuenta se los diera a dicha persona; destacando que ninguna de las extracciones de dinero de la cuenta lo es por el importe exacto mencionado.

En cuanto al acusado Camilo, el Magistrado de lo Penal tampoco otorga credibilidad a lo declarado por el mismo referido a que estaba en la creencia de que el dinero recibido en su cuenta procedente de la víctima era por un trabajo que había realizado, dado que no se ha aportado elemento alguno que avale la existencia de tal actividad laboral; destacando, además, que la transferencia que recibió por importe de 1.050 euros proviene de la denunciante, por lo que no podría haber sido de una actividad laboral.

Esta Sala considera que las conclusiones que el Magistrado ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. El juzgador de instancia valoró correctamente la prueba y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, por lo que procede respetar la valoración de la prueba hecha en cuanto a que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal imputado a la acusada Adela y otro delito de estafa imputado al acusado Camilo

CUARTO.-Se condena a los acusados por un delito continuado de estafa; y, en este sentido, hay que indicar que los hechos probados fijados por el Juzgado de lo Penal no permiten la subsunción en el artículo 74.1 del Código Penal;

En los Hechos probados de la sentencia se declara que "los acusados Adela y Camilo, que carecen de antecedentes penales, guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio, en fecha no determinada del año 2.020 contactaron, bien por si mismos o bien a través de terceras personas, por medio de la aplicación TINDER con Belinda.....".

En la fundamentación jurídica de la sentencia se reseñan los requisitos del delito continuado de conformidad con lo establecido en el artículo 74.1 del Código Penal, especificando que se realizaron dos transferencias por dos motivos diferentes; que existe entre ambas acciones una conexión temporal; que se está infringiendo el mismo precepto penal y que existe un plan preconcebido entre todos los intervinientes en ese delito. Asimismo, se pone de manifiesto que no consta ni se ha acreditado ninguna relación o vinculación entre los acusados, al margen de que ambos tienen la misma nacionalidad.

Por lo tanto, si bien es cierto que la denunciante, mediante engaño, realizó una transferencia bancaria a una cuenta titularidad de la acusada y otra transferencia bancaria a una cuenta titularidad del acusado, y que en la fundamentación jurídica de la sentencia se mantiene que existe un plan preconcebido entre todos los intervinientes en el delito de estafa, sin embargo, en los hechos probados de la sentencia no se recoge que ambos acusados actuaran de común acuerdo y/o que existiera un plan preconcebido entre ellos y/o que actuaran de forma concertada; es decir, los hechos probados de la sentencia no permiten identificar los elementos del delito continuado.

En este sentido, tal y como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en STS nº 163/2023, entre otras, "los hechos probados ocupan un papel central en la construcción de la sentencia penal. Constituyen el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso y, en consecuencia, para construir el juicio de tipicidad y fijar todas las consecuencias que se derivan del mismo. Ello explica las exigentes condiciones de producción del hecho probado que se establecen en la norma"

Dicha sentencia continua diciendo: "Cabe plantearse, no obstante, si el profundo déficit descriptivo que presenta el hecho probado puede subsanarse mediante una labor de heterointegración con aquellos elementos fácticos que pudieran encontrarse en la fundamentación jurídica.

La respuesta, en el caso, siendo una sentencia condenatoria, debe ser negativa.

El alcance del defecto descriptivo y las dificultades de identificación de referencias fácticas incuestionablemente precisas en la fundamentación jurídica impiden todo ejercicio de heterointegración sin poner en extremado peligro los derechos a un proceso justo y equitativo del recurrente.

..../....

Por lo que está en juego -la libertad de quien a consecuencia de lo declarado probado ha sido condenado a penas privativas de libertad-, la determinación del hecho probado sobre el que se sostienen los juicios de tipicidad y de participación criminal no puede quedar al albur de complejas operaciones reconstructivas, interpretando lo que el tribunal de instancia pretendió declarar probado. Esa carga no puede, en modo alguno, exigirse a quien interpone un recurso contra la sentencia condenatoria basado en la incompletitud descriptiva del hecho probado"

Por todo lo anterior, al existir un desajuste entre lo que se declara probado y la calificación jurídica que sustenta la condena por delito continuado, y no siendo posible la heterointegración de los hechos probados con la fundamentación jurídica al existir una proscripción de la heterointegración en perjuicio del acusado, es procedente estimar parcialmente los recursos interpuestos en el sentido de absolver a los recurrente del delito continuado de estafa por el que han sido condenados; manteniendo la condena de los mismos únicamente por el delito de estafa, de conformidad con lo reseñado en la fundamentación anterior.

QUINTO.-La representación procesal del acusado Camilo alega que no se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código Penal; que los hechos datan de "marzo de 2.021"y que las dilaciones no son achacables al apelante.

Tal alegación no puede ser acogida.

En el acto del juicio oral, la defensa de tal acusado elevó sus conclusiones a definitivas; y, en las mismas, se indica que "No concurren circunstancias modificativas";por ello, en la sentencia recurrida no se efectua valoración alguna en cuanto a la concurrencia o no de dicha circunstancia atenuante; no procediendo "per saltum"realizarla en la presente resolución.

SEXTO.-En consecuencia con el contenido del fundamento de derecho cuarto, y por lo que respecta a la pena imponer, el artículo 249 del Código Penal señala para el delito de estafa la pena de seis meses a tres años de prisión y el artículo 66. 6ª del citado texto legal, establece que se aplicará la pena en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho cuando no concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. En base a ello, se considera procedente imponer a cada uno de los acusados por el delito de estafa la pena de un año de prisión, atendiendo a sus circunstancias personales y al quebranto económico causado a la víctima, asi como a la forma de realizar el acto delictivo.

Teniendo en cuenta la imposición de la pena mencionada, no procede sustituir la misma por la expulsión, a tenor de lo preceptuado en el artículo 89.1 del Código Penal, al no ser una pena de prisión de más de un año.

Asimismo, y por lo que se refiere a la responsabilidad civil, la acusada Adela deberá indemnizar a Belinda en la cantidad de 720 euros, y el acusado Camilo deberá indemnizar a Belinda en la cantidad de 1.050 euros.

SEPTIMO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.