Sentencia Penal Nº 7/2011, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3002/2011 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 3ª

3. Atala

Calle SAN MARTIN 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN

SEBASTIAN

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.1-10/009143

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.faltas / 3002/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 527/2010

Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia

Atestado nº/ Atestatu zk.:

NUM000 - NUM000

Apelante/Apelatzailea: Eloy

Abogado/Abokatua:

Procurador/Procuradorea:

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

Abogado/Abokatua:

Procurador/Procuradorea:

S E N T E N C I A N U M . 7/2011

ILMO/A. SR/A.:

MAGISTRADO/A

D/Dña: IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a veinticuatro de enero de dos mil once.

Vista en grado de apelación por el/la Ilmo./a. Sr/a. D/Dª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección , el presente Rollo de Faltas nº 3002/2011; en primera instancia por el Juzgado de Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia con el nº de Juicio de Faltas 527/2010 por falta de ESTAFA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia se dictó con fecha 19 de octubre de 2010 sentencia en cuyo fallo se dice: " FALLO : Condeno a Eloy como autor de una falta de estafa a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2.- El condenado deberá indemnizar a Jose Carlos el importe de 67,50 euros.

3.- Impongo el abono de las costas procesales al condenado.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Eloy y admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia, Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelaciòn interpuesto por Eloy contra la sentencia de fecha 19 de Octubre de 2009 dictada por el Juzgado de Instrucciòn nùmero 5 de Donostia-San Sebastian en el Juicio de Faltas nùmero 527/10.

Motivos del recurso :

-No concurren los elementos necesarios para poder apreciar una falta de estafa .

Entiende que no existe por parte del recurrente intencionalidad de engañar o estafar la cantidad de 67,50 euros precio del terminal de mòvil ni ha inducido a error a la otra parte con el objetivo de efectuar un traspaso patrimonial ; tampoco existe ànimo de lucro en tanto que el apelante siempre ha tenido la intenciòn de entregar el pedido o de devolver la cantidad depositada tal y como lo hizo saber al denunciante en diferentes conversaciones.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimando el recurso y absolviendo al apelante de la falta por la que se le ha condenado.

Por el Ministerio Fiscal impugnò en tiempo y legal forma el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-

El epìgrafe HECHOS PROBADOS de la sentencia recurrida fue del siguiente tenor literal :

"UNICO.- Jose Carlos , despuès de ver un anuncio en la pàgina web www.ptcmoviles.es ,efectuò un ingreso de 67,50 euros en la cuenta nº 00195129 23 4010001456 de la entidad bancaria Bancacorreos cuya titularidad correspondìa a Eloy , con el fin de adquirir un telèfono mòvil Ari-Pm473( Telèfono Dual Sim) que nunca le fue entregado".

En el FALLO Eloy fue condenado como autor responsable de una falta de estafa prevista y penada en el artìculo 623.4 del Còdigo Penal a la pena de un mes de multa a razòn de una cuota diaria de 5 euros ,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , debiendo de indemnizar a Jose Carlos en la cantidad de 67,50 euros, todo ello con espresa condena en costas.

Frente a tal resoluciòn se alza el presente recurso.

TERCERO.-

Examen del recurso.

1.- Elementos configuradores del ilìcito penal de estafa.

La reciente STS 435/2010, de 3 de mayo EDJ2010/92253 , que en su fundamento jurídico cuarto establece: "Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser«bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes ; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

2.- Fondo.

En su escrito de recurso el apelante justifica la falta de suministro del telèfono mòvil contratado vìa internet señalando :

"Que debido a problemas de existencias con el referido terminal en el stock de la empresa que distribuye los telèfonos mòviles para su posterior venta, le ha sido imposible entregar el producto requerido".

En base a tal alegato entiende que los hechos denunciados son atìpicos y , en consecencia,carentes de toda relevancia penal.

Pues bien lo ùnico cierto es que el denunciante comprò un determinado modelo de telèfono mòvil vìa internet ; que se produjo un desplazamiento patrimonial ( 67,50 euros); que el dinero no ha sido devuelto; que a pesar del tiempo transcurrido desde la operaciòn de compra el dìa 27-10-2009, esto es, un año a la fecha del dictado de la sentencia apelada ,que es un tiempo razonable para ello ,el denunciante Jose Carlos ni ha recuperado el dinero ni le ha sido entregado el mòvil.

El alegato entrecomillado en pàrrafos precedentes es una afirmaciòn carente de todo tipo de prueba que certifique la realidad de lo declarado.

La exigencia de prueba al apelante de lo manifestado en el texto entrecomillado es razonable y no supone una exigencia o una carga probatoria desorbitada o exagerada. Es razonable entender que entre el denunciado y la Empresa distribuidora existen canales de comunicaciòn para la resoluciòn de las contigencias, como por ejemplo el desabastecimiento de gènero,que pudieran surgir.La preocupaciòn por el desabastecimiento del apelante a la Empresa suministradora conminando a èsta a la entrega del gènero en ningùn caso ha quedado plasmado a travès de los medios de comunicaciòn ordinario ( e-mail, burofax, correo ordinario )

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelaciòn.

CUARTO.-

Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada ( artìculo 240.1º de la Lecrim).

Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicaciòn

Fallo

Desestimo el recurso de apelaciòn interpuesto por Eloy contra la sentencia de fecha 19 de Octubre de 2009 dictada por el Juzgado de Instrucciòn nùmero 5 de Donostia-San Sebastian en el Juicio de Faltas nùmero 527/10 y, en consecuencia, confirmo en su integridad la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Certifico.