Sentencia Penal 256/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 10207/2023 de 24 de junio del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que condena a don Javier como autor de un delito de frustración de la ejecución de los artículos 257.1.2º y 257.4 en relación al articulo 250.1.5º del cp, a don José del mismo delito, en concepto de cooperador necesario, y absuelve a la entidad INVERSIONES EL TOBAZO SL, se interpone recurso de apelación por ambos condenados y por la Acusación particular.

Para una mayor claridad expositiva se resolverán por separado los tres recursos de apelación presentados contra la sentencia de instancia.

RECURSO PRESENTADO POR don Javier

Primero.- Se alza el recurrente, en primer lugar, alegando error en la valoración de la prueba respecto de la concurrencia de la circunstancias atenuante del articulo 21.2 del cp.

Considera el recurrente que sufre una grave dependencia del alcohol persistente desde el inicio de su vida adulta y que tenía afectada, en el momento de la realización de los hechos, sus facultades intelectivas y volitivas.

Sus problemas psiquiátricos, alega, han sido constantes. En apoyo de tales manifestaciones aporta informes médicos de fecha 19 de abril de 2021 y de 14 de julio de 2019. Ello acredita que no se trata de que en el momento de los hechos estuviere afectado puntualmente por la ingesta de alcohol sino que es paciente de un alcoholismo continuado y grave que ha deformado su personalidad, transformándola en ciclotímica y con labilidad emocional. Todo ello, concluye, es suficiente prueba para la aplicación de la atenuante referida.

La sentencia de instancia no considera aplicable la atenuante del articulo 21.2 del cp por entender que " es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada actuación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción al alcohol como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica contatación que el acusado es adicto al alcohol, sin mayores especificaciones y detalles puede autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones".

Y no le falta razón, si bien, se ha producido en paulatino cambio de jurisprudencia entorno a la apreciación de la concurrencia de estas circunstancias personales que bien minoran, atenúan o eximen la responsabilidad criminal.

La reciente STS de 21 de marzo de 2024 , sintetiza la trayectoria jurisprudncial en torno a esta cuestión y clarifica y expone la doctrina acutal aplicable. Y así, con ocasión de la no aplicación por parte de la Audiencia y, posteriormente, por el Tribunal Superior de Justicia la aplicación de una eximente, declara que "Tanto la fórmula utilizada por la Audiencia para despejar la duda probatoria como la empleada por el Tribunal Superior para validarla cuentan, no cabe ocultarlo, con un amplio soporte en la jurisprudencia de este Tribunal. En efecto, la STS 645/2018 -entre muchas- ofrece una comprimida síntesis de dicha posición que nos permitimos citar " in extenso". Así se destaca " que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ). Las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación."

Ahora bien, el peso de esta jurisprudencia que podríamos calificar de tradicional no ha impedido pronunciamientos que, con mayor o menor grado de explícita contraposición y con fundamentos diversos -algunas incidiendo en la presunción de inocencia como regla material de juicio, otras poniendo el acento en el principio "in dubio pro reo" como método valorativo-, la han cuestionado, abogando por un profundo cambio de orientación.

En este sentido, debe destacarse la STS 639/2016, de 14 de julio, en la que se visualizan con extremada claridad las razones del giro que se propugna. La sentencia arranca destacando, precisamente, la marcada discrepancia con la doctrina invocada en la resolución recurrida relativa a que la carga probatoria en relación a eximentes o atenuantes compete a la parte que las alega y que deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo, de tal modo que los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal, descartándose, a la postre, que para las eximentes o atenuantes rija la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo". Como se afirma en la STS 639/2016, " tal tesis, por más que puede invocar no poca jurisprudencia en su favor, es incompatible con la garantía constitucional que cita. Lo que ésta supone es precisamente la erradicación del concepto mismo de carga de prueba en el proceso penal. La carga de la prueba se vincula a un sistema de enjuiciar en el que, dadas las facultades dispositivas de las partes sobre el objeto del mismo, se establecen criterios de resolución de la situación de duda cuyas consecuencias se hacen recaer onerosamente sobre la parte cuya pretensión se ampara en ese hecho que no puede ser afirmado como probado por el resultado dudoso de la actividad probatoria al respecto. En el proceso penal la Constitución garantiza al acusado que no sufrirá ninguna consecuencia gravosa en caso de duda razonable sobre la veracidad de la afirmación de un hecho, sea este constitutivo, extintivo o modificativo de la responsabilidad".

También con fundamento en la presunción de inocencia como regla de juicio, la STS 748/2022, de 28 de julio incide, aun de manera periférica, " en que si bien la prueba de la concurrencia de factores reductores de la imputabilidad debe ser rigurosa, el estándar exigible no puede ser el de más allá de toda duda razonable, reservado constitucionalmente solo para la destrucción de la presunción de inocencia".

Por otro lado, las SSTS 335/2017, de 11 de mayo, 722/2020, de 30 de diciembre, 204/2021, de 4 de marzo, si bien descartan el juego de la presunción de inocencia para despejar la incertidumbre y las implicaciones que del mismo pueden derivarse en orden a la atribución de cargas de prueba, vienen, sin embargo, a coincidir en la necesidad de que a la hora de determinar, a la luz de los resultados probatorios, si concurre, o no, una eximente o atenuante juegue el " principio in dubio pro reo". Como se afirma en la STS 335/2017, " La doctrina clásica, machaconamente reiterada en numerosos pronunciamientos de esta Sala -(las eximentes y atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo: por todas y entre muchas SSTS 415/2016, de 18 de abril ó 489/2004, de 19 de abril )- merece probablemente una revisión ya anunciada en algún aislado precedente ( SSTS 639/2016, de 19 de julio o 802/2016, de 26 de octubre )".

En esta misma línea encontramos la STS 690/2020, de 11 de marzo en la que si bien se insiste " en que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad", precisa " que [con relación a esta doctrina], la jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio ; o 335/2017, de 11 de mayo ) la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto, habiendo llegado a apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material de la conducta ( STS 802/2016, de 26 de octubre ), lo que pasa por que la alegación no haya sido sorpresiva y se ofrezca a la acusación la oportunidad de rebatirlo en debate contradictorio. Si en tales circunstancias surge una duda creíble sobre la veracidad de la afirmación de un hecho del que depende la antijuridicidad material del comportamiento, y con ello la condena u absolución del acusado, si el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adoptara la versión más perjudicial al mismo, vulneraría el principio in dubio pro reo, elemento judicial de ponderación auxiliar, pero de singular valor como regla de enjuiciamiento por su proximidad a la regla constitucional de la presunción de inocencia".

Con el mismo alcance, pero en términos mucho más admonitorios, debe destacarse el más reciente pronunciamiento contenido en la STS 77/2024, de 25 de enero, en el que puede leerse "que ha de considerarse sepultada definitivamente la idea de que las eximentes o atenuantes han de estar tan acreditadas como el hecho mismo (como dice el Tribunal Superior de Justicia en su Sentencia en fórmula tan repetida -también por esta Sala- como criticable)".

La tensión jurisprudencial patentiza la inevitable evolución de los sistemas procesales que, como el nuestro, se fundan en el paradigma de las garantías efectivas para la mejor y mayor protección de los derechos a la dignidad y a la libertad personal. Poniendo en valor la necesidad de revisar continuamente el alcance de las fórmulas con las que, a modo de convenciones, operamos los jueces. Constituyendo, a la postre, una seria llamada de atención sobre la obligación de tomar en consideración la fuerza expansiva del estándar probatorio más allá de toda duda razonable mediante el que opera la presunción de inocencia como regla de juicio. Regla que cumple la decisiva función de determinar las consecuencias que se derivan de las incertidumbres fácticas que, resultantes de la prueba practicada, se proyectan sobre los hechos constitutivos, modificativos o extintivos que fundan las respectivas hipótesis enfrentadas en el proceso penal.

La distribución formal de la carga de prueba en el proceso penal, conforme al artículo 24.2 CE, comporta, sin excepción, que la acusación deba probar los hechos constitutivos de su pretensión acusatoria -la comisión del delito, la concurrencia de las circunstancias agravatorias y la participación en el mismo de la persona acusada-, pero no supone que, además, se le exija la prueba de la inexistencia de todas las circunstancias que pudieran favorecer a la persona acusada. Ello, en efecto, supondría una carga excesivamente onerosa y, además, en muchos casos, de imposible cumplimiento, que produciría un efecto constitucionalmente indeseable de oclusión de la propia acción penal.

En consecuencia, si la persona acusada decide activar una estrategia defensiva que no se limite a negar o a debilitar las bases probatorias de la hipótesis acusatoria mediante la introducción de hechos alternativos de no participación, de justificación, de no culpabilidad o de inimputabilidad, resulta razonable exigirle que asuma la carga formal de probar su concurrencia.

Sin embargo, lo más decisivo a los efectos que ahora nos ocupan es destacar que la existencia de cargas formales no se traduce en que las partes acusadoras y acusadas asuman la misma carga material de prueba. Aquí es donde entra en juego la regla de juicio de la mano de la presunción de inocencia. Esta se encarga de determinar cuál debe ser el resultado probatorio exigible a cada una de las partes en atención a sus respectivas cargas formales para considerar acreditadas las respectivas hipótesis.

Y así mientras que la carga material de prueba que pesa sobre la acusación implica que esta logre acreditar la realidad de los hechos en los que se sustenta su hipótesis más allá de toda duda razonable, a la defensa le basta con generar una duda razonable acerca de la atendibilidad de dicha hipótesis o con acreditar, en términos de suficiente plausibilidad fáctica, la propia hipótesis defensiva.

Si bien ambos supuestos -la duda razonable sobre la hipótesis acusatoria y la plausibilidad de la hipótesis defensiva-, conducen al mismo resultado: la duda razonable sobre la concurrencia de algún hecho relevante que funde la acusación implica que la hipótesis acusatoria no pueda considerarse plenamente acreditada. Por su parte, cuando no se cuestiona el hecho constitutivo, pero sí la afirmada por la acusación plena culpabilidad, la prueba de la plausibilidad del hecho modificativo permite considerarlo acreditado.

El estándar "más allá de toda duda razonable" es trasladable, también por derivada constitucional, a los supuestos de circunstancias favorables relativas a la imputabilidad alegadas por la defensa.

Si no es constitucionalmente admisible afirmar la participación de la persona acusada en el hecho punible, objeto de acusación, si se identifica una duda razonable -ya sea porque se ha debilitado la conclusividad de las pruebas de la acusación o porque la defensa ha introducido una hipótesis fáctica alternativa mínimamente plausible a la luz de los resultados probatorios-, no puede serlo tampoco castigar con pena cuando existe una duda razonable de que la persona acusada no merece ser castigada porque es plausible que sea inimputable. Como tampoco resultaría admisible que dicha persona deba ser castigada con la pena prevista para las plenamente imputables cuando hay dudas razonables de que pudiera sufrir un déficit de imputabilidad.

Las consecuencias parecen claras:

Primera, no se puede imponer una pena cuando el tribunal, a la luz de los resultados de la prueba practicada, tenga dudas razonables de que la persona no merece ser castigada porque resulta plausible, por razonable, que concurra una causa de inimputabilidad.

Segunda, con igual razón, no se puede castigar con la pena prevista en el tipo cuando es plausible que la persona acusada merece, por ser parcialmente inimputable, menos pena.

Tercera, ante un resultado probatorio de clara incertidumbre sobre si la persona acusada es inimputable o semiinimputable, no es asumible que la duda pueda despejarse metodológicamente "in malam partem", declarando probada la semiinimputabilidad porque no se haya probado plenamente la inimputabilidad. En este supuesto, la duda sobre que la persona acusada carece de capacidad de culpabilidad seguiría subsistiendo, afectando, nada más y nada menos, a uno de los elementos constitutivos del delito.

Teniendo en cuenta ello, no cabe mas que afirmar la concurrencia de dicha circunstancia atenuante, aún analógicamente, puesto que en la propia sentencia se afirma, como no podía ser de otra manera que se ha acreditado el habito de consumo de alcohol; tan solo se cuestiona que fuere grave su adicción en el momento de los hechos y, por tanto, ante la falta de acreditación suficiente de tal extremo, concluye su no aplicación al caso.

Ahora bien, de los informes médicos aportados sí se extrae un diagnostico de dependencia al alcohol, que provoca una personalidad ciclotímica y labilidad emocional, con disminución de control inhibitorio, aunque no se objetivan alteraciones en el nivel de conciencia ni en la orientación, habiendo precisado de dos ingresos previos de desintoxicación en centro hospitalario. Que ello afectaré a su capacidad intelectiva y volitiva en el momento de cometer el hecho por el que viene siendo enjuiciado, es algo que no se puede descartar a priori y, por ello, ante la duda razonable respecto de su concurrencia, partiendo de su adicción al alcohol, antes y durante el tiempo de los hechos delictivos, procede su aplicación aun de forma analógica.

Concurriendo dos circunstancias atenuantes procede, de conformidad con el articulo 66 del cp, la rebaja en grado de la pena. En consecuencia, se fija en un año y tres meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de diez euros, la pena a imponer.

Segundo.- Alega el recurrente error en la valoración de la prueba respecto de la confesión no apreciándose la atenuante del articulo 21.4 del cp pese a haber reconocido los hechos ya en su escrito de defensa y posteriormente en el acto de juicio, facilitando el desarrollo del mismo.

Si bien ello es así, también lo es, como el mismo reconoce, que tal conformidad con los hechos fue realizado con matizaciones, de manera parcial.

Dice que fue una colaboración esencial en el desarrollo de la causa y que, faltando tan solo el requisito temporal de la atenuante, debe aplicarse de forma analógica, en su caso.

Como señala la STS de 11 de mayo de 2023 "Esta Sala tiene un cuerpo de doctrina sólido y reiterado acerca de la aplicación de la atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 CP, que prevé como causa de atenuación de la pena "el haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". Tal y como señaló la STS 1177/2003, de 12 de septiembre, la atenuante de confesión se justifica por la utilidad que efectivamente reporte a la Justicia, ahorrando esfuerzos de investigación y facilitando la instrucción y enjuiciamiento y no en razones subjetivas de premio a una conducta moral de arrepentimiento del sujeto, perspectiva que estaba presente en el Código Penal de 1973 y que fue criticada por la doctrina y abandonada por la jurisprudencia de esta Sala. La descripción normativa coincide en lo sustancial con la atenuante contenida en el artículo 9.9ª del derogado Código Penal de 1973 y la antigüedad de la previsión legal explica que haya pronunciamientos muy antiguos de este tribunal en los que se ha interpretado el precepto. La jurisprudencia exige que se trate de una verdadera confesión y que sea veraz en lo sustancial, lo que ha dado lugar a su no apreciación cuando recae sobre aspectos intrascendentes, y cuando se trate de confesiones parciales o inexactas y que hayan sido realizadas de modo interesado por el acusado buscando un mejor tratamiento penal ( STS 251/2004, de 26 de febrero). También ha insistido en el requisito cronológico de que se produzca antes del inicio del procedimiento judicial. Y así se ha declarado su improcedencia ante "ante la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse". Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquella que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribuna. En relación con el elemento cronológico se venía declarando que el atestado debe incluirse en el concepto de "procedimiento judicial", doctrina que se precisó aún más en la STS 366/1997, de 21 de marzo, en la que se dijo que "el procedimiento judicial supone no sólo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sea sumario, sea diligencia previa o indeterminada, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho procedimiento judicial". Este criterio se ha mantenido en el tiempo y, así, en más reciente STS 505/2016 de 9 de junio, se ha precisado que "en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación". No obstante lo anterior, se viene reconociendo eficacia atenuatoria con ciertos límites a la confesión tardía, a la prestada una vez iniciado el procedimiento, en aplicación de lo establecido en el artículo 21.7 CP que reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal, si bien también se ha precisado que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y que no puede exigirse una similitud o una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo. En ese contexto se ha reconocido como atenuante analógica la confesión tardía. Así, la STS 695/2016, de 28 de juicio ha afirmado que la atenuante analógica "es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre )".

En el presente caso la sentencia de instancia ha justificado extensamente y con precisión las razones por las que no ha reconocido efectos atenuantes a los distintos gestos de reconocimiento de los hechos realizados por el acusado y su criterio no merece objeción alguna. Es cierto que el acusado, en el escrito de defensa, reconoció los hechos, si bien, justificándose en su situación de vulnerabilidad y no asumiendo el pago alguno por parte del otro acusado ni siquiera, como pone de manifiesto la sentencia de instancia, reconoció su participación directa en los hechos -firma de escritura-. Las circunstancias de la comisión del delito ya quedaron evidenciadas por las pruebas practicas. Así el Sr. Javier ya reconoció los hechos cuando había concluido la fase de investigación y, por tanto, esa "confesión" tuvo una eficacia muy limitada en el esclarecimiento del delito y le sirvió tan solo para implicar al otro acusado, lo que no le resultaba baladí puesto que con su condena se conseguiría la anulación del negocio jurídico llevado a cabo entre ambos. Así las cosas, el que la confesión del acusado haya simplificado el desarrollo del juicio no es causa suficiente para apreciar la atenuante. El motivo, en consecuencia, se desestima.

Tercero.- Como tercer motivo de recurso alega el recurrente error en la valoración de la prueba por inexistencia de lucro en su representado debiendo tener efectos penológicos de conformidad con el articulo 66.1.6 delc p.

Se alza el recurrente manifestando que no percibió cantidad alguna del precio de la venta de a finca.

Intenta rebatir, sin conseguirlo, la argumentación esgrima en la sentencia de instancia sobre la entrega de parte del precio, subsidiariamente considera que tan solo percibió 60.000 euros. Con base a ello solicita la minoración de la pena conforme al articulo 66 del cp.

Dispone el articulo 66.1 regla 6ª que " En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

La simple literalidad del precepto ya impide la aplicación de la consideración y, consiguiente minoración de pena, de aquello que pretende el recurrente. Dichas circunstancias, en el caso de concurrir, podrían tener relevancia, en su caso, a otros efectos.

En modo alguno ha sido acreditada ni la situación de vulnerabilidad extrema que alega el recurrente y abuso de ello por parte del otro acusado, ni la falta de abono de parte del precio de la venta de la finca.

Respecto a dichos extremos, la Sala coinciden plenamente con la convicción alcanzada por la Magistrada de instancia, con base a las pruebas practicadas en el plenario, asumiéndose la argumentación que fundamenta su decisión sobre el particular.

RECURSO PRESENTADO POR doña Sara

Se alza la representación procesal de doña Sara contra la sentencia, por estimar que no procede la absolución de la persona jurídica.

Expone los argumentos en los que se basa la resolución impugnada para proceder a dicha absolución, a saber, uno procesal y otro sustantivo.

Respecto del primero, la sentencia considera que la Entidad en cuestión no tuvo la consideración formal de investigada durante la instrucción de la causa, puesto no se le realizó la comparecencia del articulo 119 de la LECRIM. La recurrente se opone a ello considerando que aunque formalmente no se citó dicho artículo, si tuvo lugar la citación en el domicilio social de la misma y se prestó declaración en la doble condición, como persona física y jurídica.

Revisada la causa, esta Sala insiste en compartir el criterio adoptado por la Sra. Magistrada sobre esta cuestión puesto que resulta harto dudoso que prestara declaración el Sr. José en ambas cualidades.

El artículo 119 dice: "Cuando [...] haya de procederse a la imputación de una persona jurídica, se practicará con esta la comparecencia prevista en el artículo 775 [en la que se le informará de los derechos del artículo 118.1, de los hechos imputados, se le requerirá que designe un representante, se le informará de que su representante puede entrevistarse reservadamente con el abogado de la entidad antes y después de declarar y se le notificarán todos los cambios relevantes en el objeto de la investigación], con las siguientes particularidades:

a) La citación se hará en el domicilio social de la persona jurídica", y en ella se requerirá "a la entidad que proceda a la designación de un representante, así como [un] abogado y procurador para ese procedimiento, con la advertencia de que, en caso de no hacerlo, se procederá a la designación de oficio de estos dos últimos. La falta de designación del representante no impedirá la sustanciación del procedimiento", que se sustanciará "con el abogado y procurador designados.

b) La comparecencia se practicará con el representante especialmente designado de la persona jurídica imputada, acompañado del abogado de la misma. La inasistencia al acto de dicho representante determinará la práctica del mismo con el abogado de la entidad.

c) El juez informará al representante de la persona jurídica imputada o, en su caso, al abogado, de los hechos que se imputan a esta. Esta información se facilitará por escrito o mediante [la] entrega de una copia de la denuncia o querella presentada.

d) La designación del procurador sustituirá a la indicación del domicilio a efectos de notificaciones", y se practicarán "con el procurador designado todos los actos de comunicación posteriores...".

Así que, aunque tácitamente se hubiera designado Letrado como "representante de la entidad Inversiones El Tobazo SL", no es suficiente para considerar cumplidas las exigencias legales.

Es mas, como apunta la Sra. Magistrada, nada dijo la Acusación particular sobre el defecto procesal advertido.

De otra parte, en el plano sustantivo y siguiendo el orden de exposición del recurso planteado, discrepa la acusación de lo establecido en la sentencia respecto de la falta de prueba de cargo contra la mercantil alegando que el Sr. José era el único socio y administrador de dicha entidad, ésta fue la única beneficiaria del negocio, incorporando a su patrimonio las unidades registrales objeto de contrato de compraventa , contrato en el que el Sr. José actuó en nombre de la sociedad. Considera que la confusión entre sociedad y administrador hacen evidente su responsabilidad penal sin que sea necesario desplegar mas prueba al respecto.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 señala que "entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STS 60/2008, de 26-5, la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3). Además, este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4). En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2, 143/2009 de 15.6, precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC. 87/2001 de 2.4). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3, 33/2003 de 13.2, 299/2006 de 23.10, 347/2006 de 11.12). Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7, 1278/2009, de 23-12; 313/2007, de 19-6 ; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T.S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse" ( s. T.S. 7/12/96); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "( SS.TS. 8/2/93, 5/2/94 y 14/2/95). En suma, como se precisa en S. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado". En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal de una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS.TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero). Constituye asimismo, según el citado TC., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se 38 formulan - SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos - s. 170/90 de 5 noviembre-. También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuándo han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias SS. 9/9/87, 8/5/89, 25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio, entre otras. Asimismo, el TEDH señala como el artículo 6.3 a) del Convenio reconoce al acusado el derecho a ser informado, no solo en la causa a la acusación, esto es de los hechos que se imputan, sino también la calificación jurídica dada a estos hechos. Y además, que esta información sea la suficientemente precisa y detallada para que el acusado pueda utilizar todos los medios oportunos para su defensa. En este sentido considera el Tribunal que "en materia penal es una condición esencial para la equidad de los procedimientos, una información precisa y completa de los cargos contra un acusado, y por lo tanto la calificación jurídica que el tribunal podría llevar a cabo. No obstante es cierto que esta jurisprudencia, SSTS, 493/2006 de 4.5 y 61/2009 de 20.1, tiene declarado "...que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE, tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación. b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse. En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada". En nuestro caso, antes de determinar si el relato fáctico de los escritos de conclusiones de las acusaciones, tanto del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular, permite la condena de la entidad INVERSIONES EL TOBAZO SL por el delito de frustración de la ejecución por el que viene acusada, conviene hacer unas consideraciones sobre los requisitos o presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 señala: "La Sala no puede identificarse -insistimos, con independencia del criterio que en el plano dogmático se suscriba respecto del carácter vicarial o de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica- con la tesis de que, una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo. Y para alcanzar esa conclusión no es necesario abrazar el criterio de que el fundamento de la responsabilidad corporativa no puede explicarse desde la acción individual de otro. Basta con reparar en algo tan elemental como que esa responsabilidad se está exigiendo en un proceso penal, las sanciones impuestas son de naturaleza penal y la acreditación del presupuesto del que derivan aquéllas no puede sustraerse al entendimiento constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Sería contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del proceso penal admitir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación. Una referida a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado. (...) La imposición de penas a las personas jurídicas como la multa, la disolución y pérdida definitiva de su personalidad jurídica, la suspensión, la clausura de sus locales y establecimientos, la inhabilitación y, en fin, la intervención judicial ( art. 33.7 del CP) , exige del Fiscal, como representante del ius puniendi del Estado, el mismo esfuerzo probatorio que le es requerido para justificar la procedencia de cualquier otra pena cuando ésta tenga como destinataria a una persona física. El proceso penal es incompatible con una doble vía probatoria, aquella por la que discurre la prueba de la acción de la persona física y aquella otra por la que transita la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica. Y, desde luego, la reivindicación de un mismo contenido material para el derecho a la presunción de inocencia, ya se proclame respecto de una persona física, ya para una persona jurídica, no puede interpretarse como una puerta abierta al privilegio procesal de la persona colectiva. Antes al contrario, la atribución de un doble significado a lo que constituye, no ya un derecho constitucional, sino un principio estructural del proceso penal, es lo que lleva implícito el riesgo de desvirtuar uno de los pilares del enjuiciamiento penal. Sobre ese riesgo ya advirtió el dictamen del Consejo de Estado al proyecto de reforma de 2015, cuyas palabras cobran ahora un especial valor: "...entiende el Consejo de Estado que esta deficiente redacción podría tener consecuencias indeseadas desde el punto de vista de la carga de la prueba que, con carácter general y dentro de los procesos penales, pesa sobre la acusación y se proyecta sobre la totalidad de los elementos de la conducta delictiva. En la redacción propuesta por el Anteproyecto, el artículo 31 bis.2 del CP podría llevar a la conclusión de que, debido a que la existencia del programa de compliance se erige en una circunstancia obstativa de la responsabilidad penal de la persona jurídica, tan solo a ella le incumbe la carga material de la prueba de dicho hecho impeditivo, cuando en realidad la acreditación de tales extremos (la inexistencia del programa de compliance o su inaplicación) debería recaer sobre las partes acusadoras". La Sala considera que el debate sobre quién ha de probar y qué ha de ser probado no puede ser abordado en el proceso penal con la metodología que es propia de otros órdenes jurisdiccionales. lo que debería estar fuera de dudas es que el estatuto procesal de la persona jurídica, como venimos insistiendo, no puede dibujarse con distinto trazo en función del anticipado criterio que se suscriba respecto de la naturaleza de su responsabilidad penal o, incluso, en relación con las causas que harían excluir esa responsabilidad y a las que se refieren los apartados 2 y 3 del art. 31 bis. En efecto, ya se califiquen esas causas obstativas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas como subsistema de circunstancias eximentes, ya se predique de ellas la condición de excusas absolutorias, de causas de exclusión de la culpabilidad o, como ha llegado a sostenerse, elementos negativos del tipo, la controversia sobre la etiqueta dogmática no puede condicionar el estatuto procesal de las personas colectivas como sujeto singular y diferenciado de la imputación penal. En efecto, de hacerlo así se estaría olvidando que, sea cual fuere el criterio doctrinal mediante el que pretenda explicarse la responsabilidad de los entes colectivos, ésta no puede afirmarse a partir de la simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física. La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan "...incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso". Los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos. En definitiva, en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal -y la Acusación Particular, en su caso- no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión. Sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos -pericial, documental, testifical- para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad". En similares términos se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2021 y de 8 de mayo de 2019 señalando esta última que: "Por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, se suprimió el artículo 31.2 CP, aplicado en el presente proceso, y se introdujo un nuevo artículo, el 31 bis, por el que se estableció por primera vez en nuestra legislación penal la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Durante los años siguientes a la entrada en vigor del precepto se discutió vivamente si el nuevo régimen de responsabilidad establecía un sistema vicarial de responsabilidad o un sistema de autorresponsabilidad, lo que originó una nueva reforma legal, introducida por la Ley Orgánica 1/1015, de 30 de marzo. Las dudas sobre la naturaleza de la responsabilidad penal de las personas jurídicas han quedado resueltas por la doctrina de esta Sala de la que es exponente la STS 221/2016, de 16 de marzo, entre otras, en la que se establece que la sanción penal de la persona jurídico tiene su fundamento en la responsabilidad de la propia empresa por un defecto estructural en los mecanismos de prevención frente a sus administradores y empleados en los delitos susceptibles de ser cometidos en el ámbito de actuación de la propia persona jurídica. La sentencia citada lo proclama con singular claridad en los siguientes términos: "[...] Que la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia está fuera de dudas. Así lo hemos proclamado en la STS 154/2016, 29 de febrero: "... de manera que derechos y garantías constitucionales a los que se refieren los motivos examinados (...), como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, al juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías, etc (...) ampararían también a la persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son objeto del procedimiento penal y, en su consecuencia, podrían ser alegados por aquella como tales y denunciadas sus posibles vulneraciones". Esa afirmación no es sino consecuencia del nuevo estatuto de la persona jurídica en el proceso penal. Es importante, además, destacar que el conjunto de derechos invocables por la persona jurídica, derivado de su estatuto procesal de parte pasiva, eso sí, con las obligadas modulaciones, no puede ser distinto del que ostenta la persona física a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo. Y es que la posición de los entes colectivos en el proceso, cuando son llamados a soportar la imputación penal, no debería hacerse depender del previo planteamiento dogmático que el intérprete suscriba acerca del fundamento de esa responsabilidad. En efecto, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia a la que se refiere el motivo, el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del CP pero el desafío probatorio del Fiscal no puede detenerse ahí. Lo impide nuestro sistema constitucional. Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica, de forma mucho más precisa, a partir de la reforma de 2015 [...]". Resumiendo lo expuesto podemos concluir citando la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2022, que cita a su vez las sentencias de 2 de septiembre de 2015, de 29 de febrero de 2016 y de 8 de mayo de 2019, que establece que, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 bis del Código Penal, los presupuestos que deben concurrir para la declaración de la responsabilidad penal de la persona jurídica son: "a) es exigible un juicio de culpabilidad específico sobre la actuación de la persona jurídica, basado en el principio de autorresponsabilidad; b) el fundamento de la responsabilidad penal no es objetiva sino que ha de tener su soporte en la propia conducta de la persona jurídica c) el principio de presunción de inocencia se aplica a la persona jurídica y es autónomo respecto del de la persona física, y d) la persona jurídica actúa sin disponer un sistema de control de sus administradores y empleados dirigidos a controlar la observancia de la norma, del ordenamiento jurídico o no controla las fuentes de peligro de la actividad a la que se dedica. En definitiva, no observa las exigencias de control a las que está obligada. La doctrina de esta Sala estima que la sanción penal de la persona jurídica debe venir justificada por la ausencia de medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos en la empresa o, como dice la STS 221/2016, de 16 de marzo, el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica reside en "aquellos elementos organizativo-estructurales que han posibilitado un déficit de los mecanismos de control y gestión, con influencia decisiva en la relajación de los sistemas preventivos llamados a evitar la criminalidad de la empresa". Conforme a la anterior doctrina y tras el examen del relato fáctico de las conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el plenario, no es posible la condena de la entidad INVERSIONES EL TOBAZO SL pues ello conllevaría la vulneración del principio acusatorio. Los relatos fácticos de los escritos de conclusiones de las acusaciones consideran que fue don José, administrador de la entidad referida, quien cometió el delito enjuiciado, pero ninguna mención se incluye en ellos que permitan declarar la responsabilidad penal de Inversiones el Tobazo. Nada dicen de la ausencia de sistemas de control por parte de la entidad acusada para vigilar la actuación de su administrador y controlar que su conducta se ajuste al ordenamiento jurídico. Como se desprende de la doctrina expuesta, el hecho de que el Sr. José ejerciera facultades de administración y gestión en la citada entidad no es suficiente para hacer responsable a la entidad acusada de sus actos, habría sido necesario incluir en los escritos de acusación y probar en el plenario, los presupuestos típicos exigidos por el precepto penal para que pueda existir un pronunciamiento condenatorio respecto a la persona jurídica acusada y, en nuestro caso, ello no ha ocurrido. Las acusaciones deben incluir entre los hechos objeto de acusación aquellos que se entienden relevantes y esenciales para declarar la responsabilidad de la persona jurídica, que en nuestro caso sería la ausencia de mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica respecto a la actuación de su administrador, y ello no se ha producido. Tampoco la prueba ha versado sobre tal extremo. La consecuencia no puede ser otra que la imposibilidad de incluir en nuestra sentencia unos hechos que no han sido objeto de acusación sin los cuales no es posible la condena de la entidad acusada. Este Tribunal debe ceñirse exclusivamente al examen de los hechos incluidos por las acusaciones en sus conclusiones definitivas, sin incluir o añadir hechos que no han sido objeto de consideración por éstas y sobre los cuales, ni ha existido prueba ni la entidad ha tenido ocasión de defenderse en el acto del juicio ni durante la instrucción. En consecuencia procede su absolución.

RECURSO PRESENTADO POR don José

Primero.- Como primer motivo alega la representación procesal de este recurrente quebrantamiento de forma con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y deber de motivación de las sentencia conforme a los articulo 24 y 120.3 de la CE y 248.3 de la LOPJ. Se basa para ello en la falta de pronunciamiento por parte de la Magistrada de instancia de la existencia del fraude procesal que, manifiesta, se ha producido ante la actitud mostrada por el coacusado durante el acto de juicio oral que, en connivencia con la acusación particular, reconoció los hechos para lograr la nulidad de la compraventa realizada, en claro perjuicio de su representado, sirviendo de dación en pago e incorporando a su patrimonio el dinero recibido por la misma.

La incongruencia omisiva, constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia el silencio por parte del Tribunal de la resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

Como establece el Tribunal Supremo en sentencias de 17 de junio de 1988, 1 de junio de 1990, 3 de octubre de 1992, y 649/1995, de 12 de mayo, entre otras, "que, a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la CE, debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita, a no ser que exista un específico pronunciamiento resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta, lo que no ocurre en el presente caso.

No se trata, al contrario de lo que pretende hacer ver el apelante, de una cuestión deducida en tiempo y forma por la parte, respecto de la que proceda un pronunciamiento judicial al respecto. La defensa intentó hacer ver al tribunal la razón de porqué el coacusado, en el acto de juicio, reconoció los hechos. Ello se realizó en la fase de informe. No se planteó acción penal al respecto ni ello suponía una modificación en la participación, grado de ejecución, calificación jurídica ni autoría. Al resultar una mera alegación sobre la causa de la situación actual que desembocó en el cambio de postura del coacusado, no precisaba respuesta alguna por el tribunal, que se ciñó, como no podía ser de otra manera, a los hechos alegados y acreditados, dando respuesta a las cuestiones fácticas y jurídicas debatidas en el plenario. Los motivos que lleven a las partes a adoptar determinada actitud procesal durante el procedimiento es algo que resulta ajeno a éste propiamente dicho y servirá tan solo a los efectos de que el Juzgador pueda formarse una mejor convicción de lo sucedido en busca de la verdad material, justificando el proceder de la parte. Esto es, sirven para justificar la acción del sujeto pero, en el caso que nos ocupa, no ha de tener reflejo ni en la participación ni en la calificación ni en la penalidad puesto que no se ha planteado en escritos de acusación conformando un hecho penalmente relevante. No se ha tratado de una pretensión jurídica respecto de la cual el tribunal, más allá de tenerla en cuenta para formar su criterio interno, deba realizar pronunciamiento expreso alguno.

Por ello, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

Segundo.- Se alza el recurrente alegando error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia.

El motivo de apelación no se estima. El recurrente expone en su recurso su disconformidad con el relato de hechos contenidos en la sentencia, por entender en definitiva que debe prevalecer su particular versión de parte sobre lo ocurrido.

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, declara la Sala Segunda que " la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructuralesque informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de abril- que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia" ( ATS 341/19, de 14 de febrero; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22). En el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Debe recordarse que la función del Tribunal ad quem consiste en verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 140/2018, de 22 de marzo ).

Bajo tales premisas, en el presente caso la Magistrada a quo ha contado con la declaración de ambos acusados, testigos y perito, así como una extensa prueba documental, debidamente valorada en sentencia, habiendo expuesto con claridad y razonabilidad los fundamentos de su decisión, que el recurrente desgrana uno a uno en su escrito de recurso.

Discute la conclusión alcanzada respecto del conocimiento de la situación de la finca en el momento de la compraventa, aduciendo que en el momento de la celebración de la escritura no constaba embargo alguno inscrito en el Registro de la Propiedad. Y ello es cierto porque el mismo había caducado, si bien, la certeza del conocimiento por parte del recurrente del estado judicial de la finca se razona de manera conveniente en la sentencia, razonamiento que esta Sala comparte, toda vez el reconocimiento por su parte de la situación de la finca previa a la celebración del contrato de compraventa, lo increíble de la circunstancias de la falta de aseguramiento de la situación de la misma al tiempo de celebración -"pensaba que esa situación ya había sido resuelta por el Sr. Javier" sin cercirorarse de ello pese a la entidad de la operación-, el hecho que ello supusiera una rebaja del precio final, el propio contenido de la escritura y la parte del precio realmente abonada. Nada obsta a ello que la compraventa no fuera ficticia y que el precio fuese ajustado a valor de mercado. Como tampoco lo es que el recurrente haya adquirido realmente para explotar la finca.

En el presente caso el Tribunal no encuentra razones para apartarse de la valoración probatoria efectuada en la sentencia, no constando que los criterios y razonamientos empleados por la Sra. Magistrada de instancia sean ilógicos, arbitrarios o infundados, ni que haya prescindido de elementos relevantes de juicio debidamente incorporados a las actuaciones, ni que haya utilizado otros ilícita o irregularmente obtenidos.

Tercero.- Separadamente del motivo anterior, pero en clara conexión, esgrime como tercer motivo el recurrente error en la valoración de la prueba respecto del importe por él abonado en la compraventa.

El motivo debe ser rechazo.

La sentencia de instancia considera acreditado el pago de 127.000 euros y el recurrente alega el abono de 290.862,90 euros.

La sentencia, una vez mas, razona de manera conveniente porqué no considera abonado a cuenta del precio de la venta diversas transferencias realizadas por el Sr. José. En concreto se excluyen de tal consideración tres pagos realizados el 29/07/19, 20/09/19 y 4/10/19 por importe total de 35.000 euros. El recurrente alega que pertenecen a esta compraventa por el breve lapso temporal entre la celebración del contrato y el abono y por la circunstancia que se ingresaron en la misma cuenta que los pagos considerados como precio del negocio según la sentencia. Esta argumentación no desvirtúa los razonamientos de la resolución recurrida que se basa en el hecho de la inexistencia de concepto en los pagos, pudiendo responder a cualesquiera otros toda vez las relaciones comerciales que unían a ambos coacusados desde largo tiempo. Lo mismo cabe concluir respecto de aquellos otros pagos realizados a terceros. Cuya causa no queda en modo alguno acreditada por la parte.

Cuarto.- Como cuarto motivo esgrime el recurrente error en la Individualización de la pena por desproporcionada, excesiva y por falta de motivación suficiente.

Según expone la STS 892/2022, de 11 de noviembre " la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación cuando los factores de individualización utilizados arrojen un resultado punitivo manifiestamente arbitrario o desproporcionado o se prescinda de toda justificación de la concreta opción punitiva". Sobre el cualificado deber de justificación de la pena concreta, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina, insistiendo en la necesidad, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo, de que el juez realice, de verdad, una valoración normativa en la que se expliciten y se precisen todas las circunstancias relevantes. Tanto las que atañen a la gravedad del hecho como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psico-sociales de la persona declarada criminalmente responsable -vid. SSTC 96/2017, 29/2017, 226/2015-. Lo que, por otro lado, coliga con el establecimiento de tramos temporales de pena. En efecto, cuando el legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte: primero, de que, si conductas fácticamente diversas pueden resultar subsumibles en el mismo tipo, deben establecerse marcos de punición que permitan dar cuenta -a través de la fijación de penas diferenciadas- de la diversidad de injusto concurrente. Segundo, de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena. Ambos presupuestos de la individualización dialogan e interaccionan pues en efecto la racionalidad de la opción punitiva viene, en buena medida, determinada por el grado, la tasa, de gravedad que se atribuya a la conducta juzgada. Juicio de gravedad que debe someterse a fórmulas y modulaciones normativizadas y, además, apoyarse en un discurso de razones explícitas que permitan su control. Los módulos normativos de medición atienden a los planos de desvalor del resultado -de intensidad de la lesión del bien jurídico protegido- y de acción -de antijuricidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa de la conducta con la norma de prohibición-. Y, desde luego, de culpabilidad del autor. El margen de discrecionalidad de la pena puntual del que legalmente goza el tribunal no disculpa de justificar de forma suficiente la decisión finalmente adoptada. Muy al contrario. La atribución de dicho margen parte de la presunción de que los tribunales emplearán, de forma racional y motivada, las facultades discrecionales que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes. Lo que se traduce en que el ejercicio de dicha facultad viene fuertemente condicionado por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede ser controlada en evitación de toda arbitrariedad. Para la determinación de lo que la dogmática clásica ha denominado "pena puntual" el tribunal está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho que no son los mismos que los que determinan la calificación de los delitos. Como afirmaba la STS 719/2007, de 31 de octubre, " en la medida en que [la pena] se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone".

Sentado lo anterior, no se acoge la alegación sobre la falta de motivación de la pena impuesta, ni su desproporción, si bien, teniendo en cuenta el tramo penológico que se puede aplicar y las circunstancias concurrentes, habiendo impuesto al autor la pena de un año y tres meses de prisión; respecto del cooperador necesario, no concurriendo un mayor desvalor, procede la imposición de igual pena, recurriendo a la pena en su mínima extensión, esto es, la pena de un año y tres meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de diez euros, por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 del cp y lo dispuesto en el articulo 65.3 del cp.

Quinto.- Se alza el recurrente alegando infracción del articulo 109 del cp solicitando la nulidad parcial de la compraventa toda vez que la parte querellante solamente habría visto frustradas sus expectativas de cobro de parte de su crédito en relación con el 16,66 % de 20 de las fincas registrales y del 69,9% de la finca registral nº NUM017, así como la consiguiente cancelación parcial de la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Ciertamente, la regla general que prevalece es la de que la responsabilidad civil se materializa a través de la restitución o reintegración del patrimonio del autor del delito al estado anterior a la acción fraudulenta. Ello quiere decir que procede declarar la nulidad de los negocios jurídicos por medio de los cuales el deudor consiguió reducir jurídicamente su patrimonio.

La responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace del delito y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación en un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores; por ello, lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones simuladas de venta de fincas declarando la nulidad de las escrituras públicas de compraventa de las fincas vendidas por los procesados, así como la cancelación de las respectivas inscripciones en el Registro de la propiedad, reponiendo las fincas vendidas a la situación jurídica en que se encontraban en la fecha de los respectivos contratos, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, sin perjuicio de que los acreedores puedan ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad de su crédito ( STS de 25 de septiembre de 2.001 y las que en ella se citan).

En el delito de alzamiento de bienes el propósito de los autores consiste fundamentalmente en eludir el pago debido a los acreedores, defraudando con ello el principio de responsabilidad universal derivado del art. 1911 del Código Civil . En consecuencia -como se dijo en la STS 980/1999, de 18 de junio - el objetivo del proceso penal en la vertiente que afecta a la responsabilidad civil debe orientarse a la recuperación de la situación jurídica que tenían los acreedores en el momento de realizar contratos o contraer obligaciones que supongan un pago en dinero por parte de los acreedores.

Argumentos similares se encuentran en otros precedentes jurisprudenciales. La STS 2055/2000, de 29 de diciembre declaraba: "En el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil presenta, en efecto, características peculiares porque el desplazamiento patrimonial no permite, sin más, como reparación del daño la cuantía exacta de los créditos burlados ya que, en línea de principio, como se sostiene correctamente en el recurso, la restauración del orden jurídico perturbado debe restablecerse, cuando sea posible, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo incluso con la declaración de nulidad de los negocios jurídicos de disposición realizados ilícitamente por el deudor, salvo cuando los bienes se encuentren en poder de terceras personas que no hayan participado en el consilium fraudis y sean irreivindicables, como establecía el art. 102 del CP , reproducido en lo esencial en el art. 111 del CP vigente". La restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única ( art. 101 CP 1973 , hoy 110 del Código vigente). "Es por ello que la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que lo esencial es la restauración del orden jurídico perturbado, por lo que el efecto principal, en vía de responsabilidad civil, será la declaración de nulidad de los contratos fraudulentos que han sido el vehículo jurídico para ponerse a cubierto de cualquier tipo de responsabilidad patrimonial por vía ejecutiva. Esta solución es, en realidad, una consecuencia de la aplicación de lo previsto en los arts. 1261 y 1275 del Código Civil, al tratarse de contratos fraudulentos por estar afectados de una causa ilícita.

Por ello no procede la estimación del motivo de recurso, pues la nulidad parcial del contrato pretendida por el recurrente no supone la restauración del orden jurídico perturbado, no siendo ello posible, en consecuencia.

SEGUNDO.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,