Sentencia Penal 267/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 3, Rec. 123/2023 de 24 de julio del 2024

PRIMERO.- Acusación y legislación aplicable.

Es requisito indispensable que el ejercicio de la acción penal y civil derivada del delito lo sea mediante la acusación formal a los presuntamente responsables de la comisión de un delito previsto en el Código Penal y demás Leyes Penales especiales al efecto.

Se ejerce acusación pública por el Ministerio Fiscal, y Particular por las Procuradoras señoras Pedraja Iglesias y Cuchí Alfaro, por la comisión de dos delitos, uno de ellos de Administración desleal que se encuentra tipificado como tal en el artículo 252 del Código Penal en la redacción dada por Ley Orgánica 1/2015, de treinta de Marzo, con penas de hasta seis años de prisión, cuando en la fecha de los hechos el tipo penal previsto se encontraba regulado en el entonces artículo 295 del Código Penal, con penas de hasta cuatro años de prisión, por lo que a la vista de la fecha de comisión de los hechos, hasta el cuatro de Febrero de dos mil trece, fecha en que se disuelve la CB DIRECCION001, y por ser tipo penal más favorable a la vista de la penalidad prevista, la norma favorable es la aplicación e interpretación del tipo penal, hoy derogado, del artículo 295 del Código penal, en su redacción anterior a la citada Ley Orgánica 1/2015, de treinta de Marzo.

En lo que hace referencia al tipo penal de la Apropiación indebida, por el que también se ejerce acusación, antes de la entrada en vigor de la mentada Ley Orgánica, entonces en el artículo 252, y hoy en el artículo 253, además de su nueva ubicación en el texto del Código Penal como se ha expuesto, experimenta modificaciones que no afectan de manera sustancial a la dinámica denunciada en la presente causa, y que deberá aplicarse si bien la penalidad prevista es la misma en la redacción vigente en la fecha de los hechos y en la actual.

SEGUNDO.- Administración desleal. Artículo 297 del Código Penal .

Siguiendo un orden cronológico de los hechos acaecidos y expuesto en el histórico de esta sentencia, debemos examinar en primer lugar la existencia o no de un delito de Administración desleal, del entonces artículo 295 del Código Penal, ubicado dentro de los delitos societarios, en base a tres parámetros: en primer lugar la vigencia o no del artículo 297 del Código Penal; en segundo lugar, debemos examinar si los hechos acaecidos son constitutivos del delito por el que se ejerce acusación; y en tercer lugar, y ello así se ha alegado, si existe la prescripción del delito societario por el que se ha ejercido acusación pública y particular.

En cuanto a la primera de las cuestiones suscitadas, el artículo 297 del Código Penal establece que se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.

La entidad perjudicada, DIRECCION001, es una comunidad de bienes que se constituye a los fines de promocionar y culminar el proceso constructivo de diferentes viviendas y locales en las parcelas NUM003 y NUM004 del polígono NUM005 de DIRECCION001, hoy calles DIRECCION002 y DIRECCION003 y DIRECCION004, en el término municipal de Zaragoza.

A tal efecto, los comuneros otorgan poder tan amplio y suficiente como en derecho se requiera, incluyendo facultades para la extinción de la comunidad y la adjudicación de viviendas a los comuneros y sin concreción de la duración del poder, a la sociedad mercantil DIRECCION000., administrada solidariamente por los acusados Gabriel y Agueda. Es decir, aunque la comunidad de bienes tiene un carácter temporal, lo cierto es que la idea es operar en el tráfico jurídico a través de la mercantil DIRECCION000., hasta la consecución del fin previsto que sería la adjudicación de vivienda a cada uno de los comuneros pertenecientes a la comunidad de bienes.

La dicción del artículo es clara al respecto pues uno de sus requisitos esenciales es la participación permanente en el mercado para el cumplimiento de sus fines que es la construcción y gestión de las obras de las viviendas así como la realización de elementos comunes, lo que es por tiempo determinado y concretado a la consecución de los fines indicados.

No es una intervención ocasional sino permanente en la consecución de tales fines (( STS 245/2007, de 16 de Marzo), y por lo tanto el estudio y aplicabilidad del artículo 295 del Código Penal es plenamente consecuente.

TERCERO.- Artículo 295 del Código Penal .

La segunda cuestión hace referencia a si los hechos objeto de estudio son encuadrables o no en el tipo expuesto y aplicable del artículo 295 del Código Penal.

Indicar, como cuestión previa, que las acusaciones califican los hechos como delito Societario de carácter continuado al amparo de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal que define tal tipo de delitos, y a este respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a indicar que es posible la comisión del delito societario con un solo acto, por lo que cabe la continuidad delictiva en este tipo de delitos ( STS 1311/2009, de 22 de Diciembre), si bien ello debe de ser objeto de específica valoración pues puede desprenderse una unidad típica de acción que da lugar a un solo delito, o bien de varias infracciones que dan lugar a un delito continuado, o bien de varias infracciones que concurren en concurso real ordinario ( STS 31/2017, de 26 de Enero).

En base a lo precedente mente expuesto, entendemos que no cabría aplicar la continuidad delictiva rogada toda vez que la necesidad de evaluar un perjuicio económicamente evaluable lo es como resultado de una actividad desplegada en el tiempo como es el caso, y el propio Tribunal Supremo ha indicado a este respecto, y dentro de este tipo delictivo del artículo 295 del Código Penal, la transcendencia en el resultado finalístico de la acción ( SSTS 211/1996, 7 de Marzo; y 1217/2004, de 2 de Noviembre), definiendo el tipo como la realización de actividades fraudulentas de disposición de bienes que se concretan en un perjuicio económicamente evaluable ( SSTS 109/2006, de 8 de Febrero; y 244/2006, de 6 de Marzo).

Téngase en cuenta que la actuación de los acusados en cuanto al delito descrito lo es disponiendo de cantidades de la Comunidad de Bienes que apoderan y representan en favor de terceros, y cantidades que luego retornan a la Comunidad de Bienes. La evaluación de un perjuicio económico no lo es por cada disposición, sino por el conjunto e todas ellas que causan un perjuicio, y éste lo ha sido por sobrecostes tal y como indican las pericias efectuadas (señores Segismundo y Modesto).

Entendemos por ello que el tipo delictivo aplicable permite la sucesión de actividades fraudulentas varias dirigidas al mismo fin, como sería el caso, lo que elimina la estimación de la continuidad delictiva en la aplicación del tipo penal objeto de acusación.

Dicho artículo en la redacción vigente en el momento de los hechos castiga a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad, constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispusieren fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contrajeren obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuantapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Los comuneros pertenecientes a CB DIRECCION001 otorgan poderes amplios y suficientes a los acusados en virtud de la escritura de poder que se referencia en el acontecimiento 119 de Avantius del registro electrónico del Juzgado de Instrucción número Seis de Zaragoza, a través de la mercantil DIRECCION000. por lo que la administración de derecho, y no sólo de hecho, de los acusados es plenamente evidente y contrastada ( SSTS 109/2006, de ocho de Febrero; y 244/2006, de seis de Marzo), pues los mismos tenían facultades dispositivas a los fines de la consecución de los fines de la CB DIRECCION001 como se ha expuesto y consta fehacientemente.

La cuestión estriba en determinar si las actividades realizadas por los administradores son fraudulentas (requisito específico del tipo y que implica la existencia de dolo), debiendo cuantificarse el perjuicio económico ocasionado.

En este sentido las pericias efectuadas, y a tal respecto tenemos en cuenta las efectuadas por los peritos señora Segismundo y señor Modesto, la vienen a ponderar en la cantidad de 2.427.953'35 euros, en base a una serie de sobrecostes acaecidos en la ejecución del presupuesto inicial de las obras y ejecución del proyecto por el abono de cantidades a Winterra, Megaria, Junta de Compensación, asistencia legal, comisiones, costes derivados de la tramitación de préstamos y honorarios de la gestora DIRECCION000.

Según la pericia de la señora Segismundo (Acontecimiento 382 de Avantius del Juzgado de Instrucción) tales sobrecostes se deben a una inadecuada gestión por parte de la Gestora administrada solidariamente por los dos acusados, o bien por no estar debidamente justificadas con el soporte documental adecuado, circunstancia que es puesta en tela de juicio por el perito señor Modesto, quien en su informe (acontecimientos 69 a 90 de Avantius de la Audiencia Provincial) predica la justificación de tales sobrecostes, pero independientemente de tal divergencia lo que sí es unánime por ambos peritos es que no se puede afirmar que tales sobrecostes sean artificiales por parte de la Gestora y acusados. De facto la desviación supone un cinco por ciento del presupuesto previsto, por lo que la consideración de fraudulentos o dolosos queda en tela de juicio lo que elimina su consideración incumpliéndose de esta manera un elemento del tipo objetivo como es la exigencia de dolo o fraude en la actividad desarrollada, consecuencia que conlleva la no consideración del cumplimiento del tipo penal objeto de acusación.

CUARTO.- Prescripción.

En trámite de informe la defensa del acusado Gabriel plantea la prescripción del delito de Administración desleal objeto de acusación, y por alegada al ser una cuestión de orden público es procedente que la Sala entre a examinar tal cuestión.

Es la prescripción una cuestión de legalidad ordinaria y no constitucional que supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendipor el transcurso del tiempo y que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales pues toma en consideración la función e la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal, aparte de encontrar su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica, si bien por tratarse de una situación de libre configuración legal no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores, ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados ( STC 29/2008 de 20 de Febrero; y 78/2008, de 14 de Julio).

El estándar de motivación, al afectar a valores constitucionales, es más riguroso ya que la decisión judicial desestimatoria de la prescripción extintiva de una infracción penal abre paso a la posibilidad de dictar una sentencia condenatoria que, por su propio contenido, supone la privación de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente ( SSTC 63/2005, de 14 de Marzo; 60/2008, de 26 de Mayo; y 129/2008, de 27 de Octubre). Y en relación al fiind e la prescripción el establecimiento de un plazo temporal para que el Estado pueda proceder a perseguir las infracciones penales tiene por objeto que no se produzca una latencia sine diede la amenaza penal que genere inseguridad en los ciudadanos respecto del calendario de exigencia de responsabilidad por hechos cometidos en un pasado más o menos remoto, de manera que la existencia de la prescripción penal supone que la infracción penal tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión, pero también obedece a la esencia de la propia amenaza penal que requiere ser actuada de forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. La diligencia del Juez y de la parte acusadora será también una de las finalidades que persigue la prescripción penal en el entendimiento de que la pasividad de uno y de otra conduce a favorecer al supuesto delincuente con la eventual impunidad de su conducta ( SSTC 63/2005, de 14 de Marzo; y 79/2008, de 14 de Julio).

Como se indica, la pena prevista en el artículo 295 del Código penal en la redacción vigente cuando ocurren los hechos, prevé una pena privativa de libertad de hasta cuatro años lo que implica un plazo prescriptivo de cinco años a tenor de lo dispuesto en el artículo 131,1 del Código Penal, interrumpiéndose la prescripción cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito..., comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las siguientes normas: 1º Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito...( artículo 132,2 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos).

El Tribunal Supremo, a este respecto, ha declarado con doctrina jurisprudencial durante la vigencia del texto normativo expuesto, que respecto del momento interruptivo de la prescripción no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación, siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el culpableque en la querella, denuncia o investigación se dirija contra personas que aun cuando no estén identificadas nominalmente aparezcan perfectamente definidas ( SSTS 20/12/1996; 19/07/1997; 794/1997, de 30/09; 1181/1997, de 03/10; 1518/2004, de 23/12; 1437/2005, de 02/12; y 331/2006, de 24/03)

Los hechos objeto de la presente acción penal nacen en el momento en que se otorga poder a los acusados Gabriel y Agueda en fecha doce de Febrero de dos mil ocho, tan amplio y suficiente como en derecho se requiera, incluyendo facultades para la extinción de la comunidad y la adjudicación de viviendas a los comuneros, y constitución en escritura notarial de la misma fecha, doce de Febrero de dos mil ocho, autorizada por el Notario de Zaragoza Don Honorio Romero Herrero, con número de protocolo 682, de la Comunidad de Bienes DIRECCION001, con NIF NUM006.

A partir de este momento comienza la actividad de gestión y realización de obras por parte de la mercantil DIRECCION000., y que se realizan hasta Diciembre de 2012, teniendo como colofón la disolución de la Comunidad de Bienes DIRECCION001, en escritura pública, protocolizada con el número 308 y autorizada por el Notario de Zaragoza Don Honorio Romero Herrero, en fecha cuatro de Febrero de dos mil trece, y la última escritura de rectificación de errores consta de fecha dieciocho de Julio de dos mil trece (documento 7 del Tomo I de las actuaciones).

La denuncia se presenta en el Decanato de los Juzgados de Zaragoza en fecha treinta de Enero de dos mil dieciocho (acontecimiento 2 de Avantius del Juzgado de Instrucción), en donde constan como denunciados expresamente los dos acusados Gabriel y Agueda (acontecimiento 5 de Avantius del juzgado), repartiéndose la misma al Juzgado de Instrucción número Cinco de la misma (acontecimiento 4 de Avantius del Juzgado de Instrucción) que incoa Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 218/2018 en fecha cinco de Febrero de dos mil dieciocho (acontecimiento 20 de Avantius) y donde se indica que "No estando determinadas la naturaleza y circunstancias de tales hechos ni de las personas que en ellos han intervenido".

Será por providencia de fecha veintiséis de Octubre de dos mil dieciocho cuando se acuerda citar a los acusados Gabriel y Agueda como investigados a fin de instruirles de sus derechos (acontecimiento 77 de Avantius del Juzgado) y les cita a declarar en la misma fecha, es decir, a los cinco años y tres meses desde la última escritura de rectificación de errores, y admitiendo esta fecha como última actuación comprendida en el delito Societario por el que se ejerce acusación.

Los acusados declaran finalmente en fecha seis de Marzo de dos mil diecinueve (acontecimientos 103, 104 y 105 de Avantius del Juzgado)

Es decir, la imputación de unos hechos a los acusados, y razón por la que se acuerda recibirles declaración, es superior a los cinco años habiendo por lo tanto transcurrido el periodo prescriptivo que establece el artículo 131 del Código Penal.

Conjugando este dato, de orden público, y el hecho de que no se hayan podido determinar que las actuaciones realizadas por los acusados desde 2008 hasta el momento de disolución de la CB DIRECCION001, fueran fraudulentas, requisito imprescindible para entender la comisión de un delito de Administración desleal, comprendido entonces en los delitos societarios, la conclusión no puede ser más que absolutoria.

QUINTO.- Apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares deducen asimismo acusación contra Gabriel y Agueda por la comisión de un delito de Apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en el momento en que acaecen los hechos objeto de enjuiciamiento, actualmente ubicado en el artículo 253 del Código Penal con la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de treinta de Marzo.

La razón de la acusación ejercida lo es por cuanto en documento privado, de fecha cuatro de Febrero de dos mil trece, el acusado Gabriel, en nombre y representación de la COMUNIDAD CIVIL DIRECCION001, con NIF NUM006, y la acusada Agueda, como administradora solidaria de DIRECCION000., sin conocimiento de los comuneros de la citada comunidad y en virtud del poder otorgado inicialmente en fecha doce de Febrero de dos mil ocho, estipularon para el pago parcial de la superior deuda que tiene contraída la mercantil DIRECCION000., en concepto de retribución por su gestión de la COMUNIDAD CIVIL DIRECCION001, la cesión de la totalidad de derechos, en su estado, que ostenta sobre el depósito de 514531'24 euros constituidos en la libreta a plazo fijo NUM009, de fecha 21/10/2010, titularidad de de DIRECCION001, en ABANCA, luego CAIXA GALICIA, y luego NUEVA GALICIA, y que tenía por objeto garantizar el cincuenta por ciento del importe total del presupuesto de ejecución material del proyecto de urbanización del Sector NUM005 de DIRECCION001 de Zaragoza.

Los comuneros no se muestran conformes con los honorarios reclamados por los acusados pues aquéllos, en una interpretación amplia de los mismos y a favor de los acusados, implican un diez por ciento sobre el coste total de la urbanización, discutible pero factible, y que la perito señora Segismundo, actuando a instancias de las acusaciones, evalúa en su informe pericial (página 62 del mismo) en la cantidad de 3791545'40 euros neto de IVA, de 4498851'77 euros con IVA.

Dicha cantidad no se abona totalmente, y así lo manifiestan los acusados en sus declaraciones en el Plenario, quedándoles un remanente pendiente de abono, sobre una cantidad cobrada de 2742671'40 euros con IVA, de 1756180'37 euros sin IVA, de manera que proceden a disponer de la cantidad de 514531'24 euros como abono de la deuda por honorarios debidos que según ellos es imputable a la CB DIRECCION001.

Tras el abono del impuesto correspondiente, en fechas trece de Febrero de dos mil trece y diez de Diciembre de dos mil trece, el gerente de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, autorizó la minoración del aval y luego la devolución del importe total del aval, que fue cancelado en fecha cinco de Abril de dos mil trece pasando la citada cantidad de 514531'24 euros a disposición de la mercantil DIRECCION000.

Establece el artículo 252 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2025, y aplicable al caso concreto por cometerse los hechos durante su vigencia, que Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250 , en su caso, los que, en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión, o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

El Tribunal Supremo, en la doctrina jurisprudencial adoptada con la redacción del tipo penal aplicable por la fecha de los hechos, en su STS 570/08, de 30 de Septiembre, recogiendo su doctrina, deslinda las modalidades y requisitos de este delito diciendo que: "En efecto la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 19-5-2000, 19-9-2003, 2-11-2004, 8-6-2005, 18-10-2005, 11-4-2007, 24-6-2008, viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código Penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado dicha Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de Julio, que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esa Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS 31-5-93, 1-7-97).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de Septiembre de 2003), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esa misma Sala 224/98 de 26 de Febrero, la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS 3-4 y 17-10-98).

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa de un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, desde antes del Código Penal de 1995 8SSTS 31-5-93, 15-11-94, 1-7-97, 26 de Febrero y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS 7-11-2005, 31-1-2005, 2-11-2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31 de enero de 2005.

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecuto un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace, y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada".

Por otra parte y respecto del ánimo de lucro, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 493/12, de 14 de Junio, establece que "El elemento subjetivo del tipo ( artículo 252 del Código Penal) sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de la disposición patrimonial dirigida a fines distintos de los que fueron encomendados, produciendo un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso. No es necesario, pues, que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio del administrado".

En el caso enjuiciado, aparte de lo que razonaremos más adelante, no ha quedado constatada la presencia de todos y cada uno de esos precitados requisitos, ni siquiera del principal de la apropiación o distracción de cosa ajena alguna, respecto de la que se tuviera la obligación de entregarla o devolverla por parte de los dos acusados.

Se debe partir de la premisa de que cuando los acusados suscriben el documento privado, de fecha cuatro de Febrero de dos mil trece (evento 135 de Avantius del Juzgado), el acusado Gabriel, en nombre y representación de la COMUNIDAD CIVIL DIRECCION001, con NIF NUM006, y la acusada Agueda, como administradora solidaria de DIRECCION000., sin conocimiento de los comuneros de la citada comunidad, ya que no consta el mismo y de la prueba practicada en el Plenario se desprende su oposición, y en virtud del poder otorgado inicialmente en fecha doce de Febrero de dos mil ocho, estipularon para el pago parcial de la superior deudaque tenía contraída la mercantil DIRECCION000., en concepto de retribución por su gestión de la COMUNIDAD CIVIL DIRECCION001, la cesión de la totalidad de derechos, en su estado, que ostenta sobre el depósito de 514531'24 euros constituidos en la libreta a plazo fijo NUM009, de fecha 21/10/2010, titularidad de de DIRECCION001, en ABANCA, luego CAIXA GALICIA, y luego NUEVA GALICIA, y que tenía por objeto garantizar el cincuenta por ciento del importe total del presupuesto de ejecución material del proyecto de urbanización del Sector NUM005 de DIRECCION001 de Zaragoza (acontecimiento 116 de Avantius del Juzgado).

En fecha trece de Febrero de dos mil trece (acontecimiento 134 de Avantius del Juzgado), el Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, autorizó la minoración del aval antes indicado y su reducción a la cuantía de 46007'76 euros, aval que a su vez fue devuelto y cancelado en fecha diez de Diciembre de dos mil trece, indicativo que las obras que avalaban as indicadas cantidades se habían ejecutado a conformidad con el Ayuntamiento.

La cancelación del aval por la cantidad reclamada como apropiada indebidamente lo fue en fecha cinco de Abril de dos mil trece pasando la citada cantidad a disposición de la mercantil DIRECCION000. y que la destino al abono de la deuda que por honorarios reclama a la CB DIRECCION001.

El poder otorgado por quienes luego resultaron ser los comuneros de CB DIRECCION001 en fecha doce de Febrero de dos mil ocho, era especial, pero tan amplio y suficiente como en derecho se requiera, a favor de DIRECCION000.,....... y aun cuando incida en la figura del autocontrato, o exista contraposición de intereses (documento 1 del Tomo I de las actuaciones), de manera que la opción ejercida por los acusados de rescatar el aval existente para cobrar sus honorarios entraba dentro de las facultades que a los mismos les fue conferida, y el documento suscrito por Agueda, como representante de la mercantil destinataria, y Gabriel, como representante de la CB DIRECCION001 (acontecimiento 135 de Avantius), es de fecha cuatro de Febrero de dos mil trece, que es la misma fecha en que se procede a extinguir la citada Comunidad de Bienes, por lo que debe entenderse que dicha cesión del aval lo es con anterioridad, interpretación que debe de realizarse en aplicación del principio in dubio pro reo y por cuanto consta, al liquidarse el impuesto por actos jurídicos documentados (acontecimiento 135 de Avantius) referido al indicado documento de cesión, que el mismo se realiza en fecha uno de Marzo de dos trece, indicativo de la realización anterior del citado documento y vigente el poder que permitía a los acusados a ceder el aval de referencia.

El aval respondía a la realización de unas obras de urbanización exigidas por la Junta de Compensación, y el Ayuntamiento de Zaragoza estuvo de acuerdo en la devolución del mismo, por lo que el fin del aval suscrito en su momento no se vio alterado, circunstancia que elimina la consideración de la apropiación indebida por la que se ejerce acusación.

La cantidad rescatada fue derivada al abono de una deuda previa como son los honorarios reclamados, que podrán ser discutidos en cuanto a su alcance, lo que implica que al cumplirse la finalidad para la que estaba destinada como es garantizar obras de urbanización, no se deriva la obligación de destinarla necesariamente a fines distintos para el que fue, razón por la que no podemos considerar la existencia de una apropiación indebida.

En cuanto a la posibilidad de que en vez de encontrarnos ante un delito de Apropiación indebida lo fuera de Administración desleal, y aunque no es objeto de específica acusación por este delito y por entender la homogeneidad de ambas figuras delictivas en aspectos coincidentes de la actividad desplegada, tesis contenida en la sentencia del Tribunal Supremo número 260/2024, de quince de Marzo, debemos desechar tal cuestión pues la diferencia entre ambos delitos es que en el delito de Apropiación indebida es que existe disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular, y en la Administración desleal hay un mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin su pérdida definitiva. En el mismo sentido pueden citarse las SSTS 906/2016, de 30 de Noviembre; y 476/2015, de 13 de Julio.

No obstante a ello, en la hipótesis de una administración desleal, estaríamos en el supuesto del artículo 295 del Código Penal, ya derogado y vigente en el momento en que acaecen los hechos, no constando que fuera una actividad fraudulenta pues la reclamación es legítima, no se desvirtúa la finalidad del aval, y habría que considerar los hechos prescritos.

Sin perjuicio de la reclamación civil que pudiera efectuarse, deberá tenerse en cuenta que la entidad CAIXABANK canceló la cantidad de 911843'72 euros, de manera que quedaba pendiente de disponer la cantidad de 1124983'28 euros y que la propia CAIXA (acontecimiento 193 de Avantius del Juzgado) reconoce la existencia de saldo pendiente de disponer, el fallo debe de ser absolutorio.

SEXTO.-Procede declarar de oficio las costas ocasionadas al alcanzarse un fallo absolutorio.

VISTOSlos artículos y jurisprudencia citados y demás de pertinente y general aplicación.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente: