PRIMERO:En este caso los alegatos impugnatorios cabe reconducirlos a los siguientes motivos de apelación:
- Errónea calificación jurídica, al considerar que se trataría de una tentativa inidónea absoluta o delito imposible.
- No concurrencia del elemento subjetivo del delito.
En cuanto a la primera cuestión, y considerando los términos de censura expuestos por la Defensa recurrente, es conveniente reflejar el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia de instancia, que dice así: Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.
De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios:
El acusado, refirió en síntesis que no sabía que no podía mandarle cartas a su madre por la orden de alejamiento. Que sabía lo del alejamiento, pero no que no pudiera escribir a su madre.
El testigo funcionario de prisiones número NUM000 declaró que interceptaron la carta en el centro penitenciario. Que según el protocolo la carta se entrega al funcionario del módulo y hay un servicio de registro de correspondencia de salida y entrada. Que en el programa informático salta una advertencia de prohibición de comunicación y se comprueba con cada interno al introducir los datos de este. Que en este caso concreto sucedió así. Que salvo por error o ineptitud del funcionario la carta no se habría enviado.
La documental se dio por reproducida consistente en atestado policial, testimonio de sentencia del Juzgado de Instrucción número 2 de Murcia y diligencia de requerimiento y notificación.
En el presente caso no discute el acusado que pesaba sobre él una condena de prohibición de aproximación respecto de su madre impuesta por el Juzgado de Instrucción número 2 de Murcia en Sentencia de 20 de diciembre de 2017 , aunque sí alega que desconocía que tuviera la prohibición de comunicación y de que no le pudiera escribir cartas. Pues bien, pese a que refiera el desconocimiento de la prohibición de comunicación, el hecho de la conculcación de la obligación judicialmente establecida está acreditado toda vez que así resulta del testimonio de la referida sentencia y de cuyas consecuencias, caso de incumplimiento, estaba debidamente apercibido, como demuestra la diligencia extendida al respecto (Ac. 2 de las DPA 517/20 ) donde expresamente se le advierte que no puede comunicarse con Celestina por cualquier medio o procedimiento, no dejando lugar a dudas sobre que la comunicación por carta quedaba incluida en dicha prohibición.
Queda, por tanto, fuera de toda discusión que, sobre el acusado, pesaba la prohibición de acercamiento y comunicación con su madre, en virtud de resolución del Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia en DUD 216/2017 , prohibiciones de las que tenía pleno conocimiento y que no impidieron que redactara y diera al funcionario del módulo donde se encontraba la carta, cuya única finalidad era mantener con su madre una comunicación que tenía vedada.
La carta finalmente no llegó a Celestina, porque, según explicó el funcionario de prisiones, conforme el protocolo del Centro Penitenciario, una vez entregada la carta por el interno pasa a un servicio de registro de correspondencia donde se encuentran todas las cartas de salida y entrada. Sigue relatando el testigo que al introducir los datos del interno en el programa salta una advertencia de prohibición de comunicación que es lo que finalmente el funcionario encargado de dicho registro tiene que comprobar impidiendo de ese modo que la carta salga a su destino, única razón por la que no se llegó a consumar la comunicación pretendida por el acusado.
Pero es evidente que dio comienzo a la ejecución del delito con actos que objetivamente deberían producir el resultado pretendido, y que no se produjo por las causas ya examinadas, ajenas en todo caso a la voluntad del autor, encontrándonos, por tanto, ante un delito intentado, pues siendo el delito de quebrantamiento de condena un delito de resultado, sólo la tentativa inidónea sería impune, y es evidente que no se da en el caso que nos ocupa puesto que los medios utilizados por el acusado, objetivamente, valorados "ex ante", y conforme a la experiencia general eran aptos para ocasionar el resultado típico, y lesionar los bienes jurídicos objeto de protección del delito del art. 468 del Código Penal , consistentes en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y la adecuada ejecución de las resoluciones judiciales, garantizar la tranquilidad y seguridad de la persona para cuya protección se otorgó la orden de protección.
Es decir que el mismo dio comienzo a la ejecución del delito con actos exteriores suficientes que objetivamente -y en el preciso momento en que se realizaron- deberían producir el resultado pretendido, y que no se produjo por las causas ya examinadas, ajenas en todo caso a la voluntad del autor, encontrándonos, por tanto, ante un delito intentado y no consumado.
Como nos dice la STS Sala 2ª de 12 noviembre 2009 :
"Es decir, la tentativa acabada que previene el art. 16 C.P . pero una tentativa inidónea para alcanzar el objetivo pretendido, según cuanto ha quedado consignado y que, de acuerdo con una sólida, pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial, debe considerarse punible. En efecto, la doctrina de esta Sala sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones.
Este criterio se reitera en la STS de 21 de julio de 2003 con cita de las de 21 de junio de 1999 y 5 de diciembre de 2000 , en la que se insistía en que si bien es cierto que el Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito, ello es consecuencia de que dicha norma ya no es necesaria porque el Nuevo Código contiene una definición más precisa de la tentativa .
El art.16 del Código Penal 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado"). Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.
Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.
Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva:
1º) Los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor).
2º) Los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad.
3º) Y los supuestos de delitos imposibles "stricto sensu" por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta.
En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico. Por el contrario, si deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).
Esto es lo que sucede en el caso actual, en el que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción inserta en la órbita del tipo y utilizando un medio generalmente idóneo, aún cuando no lo haya sido en el caso concreto. Tanto el plan o actuación del autor, como el medio utilizado "objetivamente" considerados, eran racionalmente aptos para ocasionar el resultado expresamente buscado por el acusado.
Sostener la concepción contraria afirmando desde una perspectiva "ex post" que el resultado no podía producirse, y sosteniendo en consecuencia la impunidad de esta acción equivaldría, prácticamente, a la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción. Y lo cierto es que el Legislador no ha optado por este criterio despenalizador de las tentativas objetivamente idóneas "ex ante"".
Refiriéndose concretamente al delito de quebrantamiento la STS Sala 2ª de 22 abril 1999 analiza las modificaciones que el legislador ha introducido al respecto en la nueva redacción del art. 468 del C.P ., considerando que se ha producido una evidente ampliación del tipo penal, con relación a lo que disponía el art. 334 CP anterior, ampliación que se ha producido en un doble sentido:
"1º. Eliminando la expresión "el sentenciado o preso" que servía para definir el sujeto activo en esos delitos.
2º. Ampliando el número de situaciones penales o procesales que permiten la comisión de estos hechos delictivos, agregando a las del anterior art. 334 las medidas de seguridad y las cautelares".
Y sigue razonando la citada sentencia, "También es cierto que lo mismo con el CP actual que con el precedente, al tratarse, en estos casos de delitos de resultado, si se inicia la ejecución del hecho delictivo y la consumación no se produce, caben formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada según los conceptos del CP 95".
Forma imperfecta de ejecución respecto al delito de quebrantamiento de medidas cautelares admitida en otras resoluciones tanto del Tribunal Supremo, así S.T.S de 22 de abril de 1999 y de 22-5-2001 que taxativamente concluye "que al ser un delito de resultado, cabe la comisión de forma imperfecta", como de las Audiencias Provinciales ( SAP Tarragona de 22 junio 2009 , SAP Santa Cruz de Tenerife de 10 octubre 2006 , SAP Cádiz de 29 marzo 2004 ).
En definitiva, no puede aceptarse la tesis invocada por la defensa e incluso aludida como posible por la representación del Ministerio Fiscal, de que en el caso de autos nos encontremos con un supuesto de delito imposible. Ha quedado acreditado que los medios utilizados por el acusado son "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro) sin perjuicio de que en atención a las circunstancias (en este caso las expuestas como desarrolladas por el Centro Penitenciario) pueda revelar una ineficacia temporal o momentánea pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones. Esto es, el protocolo del centro penitenciario al interceptar las cartas implica una circunstancia que revela ineficacia respecto a la acción del acusado, pero no hay duda de que este realizó los actos objetivamente necesarios para su propósito y que cualquier error humano o informático en el protocolo del centro penitenciario hubiera determinado que lo hubiera conseguido.
Por otro lado, entendemos que se ha lesionado la norma penal, el espacio de protección que la misma despliega, que debe activarse ante ataques como el presente en los que así lo aconsejan la probabilidad e idoneidad para la producción del resultado prohibido que el tipo, como plasmación de la antijuridicidad, reclama determinados niveles de potencialidad lesiva en la acción externa para la lesión del bien jurídico, como aquí acontece.
A este respecto no cabe olvidar que los bienes jurídicos objeto de protección del delito del art. 468 del Código Penal no son otros que el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y la adecuada ejecución de las resoluciones judiciales. Pero, a este objetivo primordial, de carácter público y general, pueden sumarse, en algunos casos, otros bienes de naturaleza personal o individual, cosa que resulta especialmente evidente en el quebrantamiento de condenas y medidas cautelares de prohibición de acercamiento o de comunicación, pues como no dice la STS 22-5-2001 , con cita de la STS Sala 2ª de 26 septiembre 2005 "el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes".
En definitiva nos hallamos ante un delito de quebrantamiento de condena intentado, pues tratándose de un delito de resultado, caben las formas imperfectas de ejecución ( STS Sala 2ª de 22 abril 1999 , S.T.S. de 22 de abril de 1999 y de 22-5-2001 ) puesto que el autor con la ejecución de todos los actos idóneos y necesarios para que el resultado prohibido se produzca, lo que persigue es lesionar el espacio de protección que tipo penal ampara, y si no lo consigue, por causas independientes de su voluntad, ello no excluye la antijuridicidad de la conducta, y solo adquiere relevancia a la hora de individualizar la pena.
Estamos ante una prueba válida, suficiente y racionalmente valorada que ha respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 11 de enero de 1985 , 26 de marzo de 1986 , 18 de marzo de 1987 , 10 de noviembre de 1997 y 5 de marzo de 1999 ).
Por todo lo expuesto, estas circunstancias permiten afirmar que se ha practicado prueba de cargo bastante que permite enervar el principio de presunción de inocencia.
Ante el recurso de apelación formulado procede significar inicialmente que la Juzgadora de instancia ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial relativa al caso, con las citas jurisprudenciales oportunas, y que se ven ahora reforzadas con las siguientes sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
Así, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2021 (Pte. Marchena Gómez): El art.16 del CP ha redefinido la tentativa frente a su concepción más clásica, añadiendo la expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado"). Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Quedan fuera de la reacción punitiva: a) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); b) los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; c) y los supuestos de delitos imposibles stricto sensu por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta. En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico.
Por el contrario, sí deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados ex ante y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico de lesión o de peligro (cfr. SSTS 771/2014, 19 de noviembre ; 1114/2009, 12 de noviembre ; 963/2009, 7 de octubre ; 822/2008, 4 de diciembre , entre otras muchas).
También la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2023 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): Existe una ya consolidada doctrina jurisprudencial, vid. SSTS 294/2012, de 26-4 ; 191/2016, de 8-3 ; 985/2016, de 11-1-2017 ; 597/2017, de 24-7 , según la cual la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.
Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.
Ello dejaría impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinarían en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir "aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico".
El Acuerdo de la Sala General de 25-04-2012 fijó que "el artículo 16 del Código Penal no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados valorados objetivamente ex ante son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico". Con ello se quiere decir que la conducta sería incluso punible como tentativa en el caso de que la sustancia transportada e intervenida no hubiese llegado a su destino cuando la intención de las partes y los medios desplegados ex ante hubiesen sido idóneos para ocasionar el resultado porque la voluntad criminal ya se habría manifestado, siendo el fundamento de la punibilidad de la tentativa, desde esta perspectiva, que por medio de su intento el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. ( STS 296/2016, de 11-4 ).
El Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2 del CP anterior que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito y ello ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir, cuando los medios utilizados son generalmente aptos para ocasionar el resultado delictivo y poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo, pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales.
Esta posición doctrinal no ha sido compartida por esta Sala 2ª, porque el art. 16 CP 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión "objetivamente" (practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado). Objetivamente quiere decir, en la interpretación consolidada de esta Sala, que el plan o actuación del autor "objetivamente" considerados son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Ello deja fuera de la reacción punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarios (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia del objeto, que carece de adecuación típica; y en general, los casos de inidoneidad absoluta.
Ahora bien, deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a la actual definición típica, los casos en que los medios utilizados "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado a través de una acción incardinada en la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aunque no lo sean en el caso concreto ( STS 899/2012, de 2-11 , y las que en ella se citan).
La concepción contraria equivaldría prácticamente a la despenalización de la tentativa, opción, expresamente rechazada por el Legislador de 1995, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error del autor sobre la idoneidad de su acción. En todos los supuestos de tentativa, vistos "a posteriori", concurre algún factor ajeno a la voluntad del actor que ha impedido el resultado, es decir que ha hecho inidónea la acción, aunque objetivamente y desde una perspectiva abstracta y general, la acción era apta para producir el resultado deseado. ( STS 671/2015, de 22-10 ).
El recurrente trata de reconducir el presente supuesto a un caso de inidoneidad absoluta, en términos que no resultan absurdos o manifiestamente infundados, por cuanto incluso han venido a ser estimados en una sentencia de apelación de una Audiencia Provincial, en que revocando la sentencia del Juzgado de lo Penal, llevan a la absolución del inicialmente condenado.
La Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña, nº 153/2024, de 5 de abril (Pte. Morán Laorden), en un supuesto idéntico al ahora analizado, señala lo siguiente: Ahora bien, la condición del recurrente de interno en un centro penitenciario y por tal, sujeto a una relación de especial sujeción con la Administración del ramo, presenta mayor enjundia y merece mayor análisis, puesto que, más allá del reconocimiento del artículo 51 uno de la Ley General Penitenciaria de que "Los internos estarán autorizados para comunicar periódicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes acreditados de organismos e instituciones de cooperación penitenciaria, salvo en los casos de incomunicación judicial. Estas comunicaciones se celebrarán de manera que se respete al máximo la intimidad y no tendrán más restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las impuestas por razones de seguridad, de interés de tratamiento y del buen orden del establecimiento.", el artículo 46.2ª del Reglamento Penitenciario establece un condicionante: "Toda la correspondencia que los internos expidan, salvo en los supuestos de intervención, se depositará en sobre cerrado donde conste siempre el nombre y apellidos del remitente y se registrará en el libro correspondiente." Esto es, entre la comunicación y su curso extramuros del centro, se prevé una actuación intermedia del funcionario correspondiente, que no sólo ha de registrar la carta en un libro, sino que ha de efectuar una comprobación externa, porque el mismo precepto establece que "3.ª Las cartas que expidan los internos cuyo peso o volumen excedan de lo normal y que induzcan a sospecha podrán ser devueltas al remitente por el funcionario encargado del registro para que en su presencia sean introducidas en otro sobre, que será facilitado por la Administración. En la misma forma se procederá cuando existan dudas respecto a la identidad del remitente". Como al centro penitenciario se le comunican las órdenes de protección y penas accesorias impropias, podemos establecer que existe, respecto de las comunicaciones de los internos que las quebranten, un filtro administrativo previo para la protección de las víctimas y el respeto del mandato judicial, como no puede ser de otro modo.
De este modo, en el caso, realmente el apelante no cursó las cartas sino que, como con toda corrección se hace constar en el hecho probado de la instancia: éste "presentó ante el correspondiente departamento del centro para que se cursasen cuatro cartas manuscritas dirigidas a Martina entre el 18 y el 30 de agosto de 2021, que fueron interceptadas por el centro penitenciario y no remitidas a su destinataria ante la existencia de la prohibición de comunicación."
La Sala considera que, precisamente, como entre el depósito de las cartas en un departamento penitenciario, y su curso posterior por correo ordinario, existe una labor reglamentaria de filtro de un funcionario público, de tal manera que toda comunicación de alguna manera irregular será fiscalizada y devuelta al remitente, la tentativa de quebrantamiento no es relativamente inidónea, sino inidónea.
(...).
La acción desarrollada por el apelante cae dentro del ámbito de la tentativa irreal o imaginaria. Es obvio que, desde una perspectiva racional y en abstracto, ese control reglamentario de la correspondencia, por parte de un funcionario público penitenciario, hace inapta la acción ejecutada por el interno para comunicar con la víctima y, a fuer de inidónea, en el caso, no produjo resultado típico alguno.
El planteamiento sostenido por el recurrente atiende a que estando ingresado en prisión su defendido, y teniendo la administración penitenciaria una obligación de control de sus comunicaciones (especialmente ante una pena de prohibición de aproximación y de comunicación de la que se tenía conocimiento en prisión y que presaba sobre el interno), venía a ser absolutamente imposible que la carta llegara a su destino.
Es decir, que se excluiría el reproche penal por la inadecuación de la conducta desplegada por el interno para lograr su objetivo (manifiestamente ejecutado), dado el filtro administrativo existente, que evitaría que la carta llegase a su destino.
Ciertamente la administración penitenciaria tiene unas obligaciones legales, y unos medios materiales y personales, tendentes a lograr la ejecución normalizada, y ajustada a la legalidad aplicable, de las penas impuestas a los internados en sus centros, lo cual en modo alguno excluye que esos internos traten de soslayar los elementos personales y materiales de control existentes, intenten salvar los obstáculos que esa administración penitenciaria establece o adopta para evitar el incumplimiento de las penas, o pretendan engañar a esa administración penitenciaria en favor de alcanzar objetivos prohibidos según la normativa aplicable.
Precisamente, la aplicación correcta de esos medios materiales y personales de control penitenciario son los que permiten detectar eventuales intentos de quebrantamiento o incumplimiento de las penas impuestas (ya sean de libertad -intentos de fuga de los establecimientos penitenciarios-, ya de derechos -tratando de comunicarse con persona protegida por una pena de prohibición de aproximación y comunicación-), sin que ello excluya que los actos previos ejecutados por la persona internada en un centro penitenciario, y dirigidos a quebrantar su pena, queden excluidos de censura penal por el deber de la administración penitenciaria de cumplir sus objetivos o por la eficacia de los sistemas de control/contención creados precisamente para evitar esos quebrantamientos.
No hay una inidoneidad absoluta, sino relativa, por cuanto si los sistemas de control/contención existentes fallasen, o no fueran los idóneos, la persona internada alcanzaría su objetivo, dado que previamente habría ejecutado todos los actos que, dependiendo de ella, se habían producido de forma idónea para dar lugar al quebrantamiento de la pena impuesta.
En este caso no fallaron, y, además, resultaron ser los idóneos para evitar que la carta dirigida por el acusado a su madre (sobre la que existía la protección de una pena de prohibición de aproximación y de comunicación que concernía a su hijo), saliera del centro penitenciario.
Por lo tanto, la Sala considera justificada y racional la conclusión convictiva alcanzada por la Juez a quo,dados los extremos valorados por la misma, fundados en la realidad probatoria expuesta en la sentencia recurrida y que resultan razonables en su ponderación crítica, tal y como se aprecia con la lectura del citado Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida, que proyecta claramente la existencia de una tentativa inidónea relativa.
Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto en este punto.
SEGUNDO:En cuanto a la ausencia del elemento subjetivo del delito, atendiendo a la manifestación del acusado de desconocer que no pudiera comunicarse con su madre y a la existencia de una afectación psíquica derivada de su condición de consumidor de sustancias tóxicas/drogas, señalar que la Juzgadora de instancia, aunque de una forma escueta, no entiende justificado ese desconocimiento alegado.
Se expone en la sentencia que al acusado recurrente se le efectuó expreso requerimiento en orden a las penas de prohibición de aproximación y de comunicación el 20 de diciembre de 2017 (así obra dicha diligencia con firma del mismo), con las advertencias legales preceptivas en caso de incumplimiento (incurrir en un delito de quebrantamiento de condena), donde claramente aparecía el nombre de su madre ( Celestina) como una de las personas protegidas por la pena impuesta. En tal sentido recoge la sentencia de instancia: La documental se dio por reproducida consistente en atestado policial, testimonio de sentencia del Juzgado de Instrucción número 2 de Murcia y diligencia de requerimiento y notificación.
En el presente caso no discute el acusado que pesaba sobre él una condena de prohibición de aproximación respecto de su madre impuesta por el Juzgado de Instrucción número 2 de Murcia en Sentencia de 20 de diciembre de 2017 , aunque sí alega que desconocía que tuviera la prohibición de comunicación y de que no le pudiera escribir cartas. Pues bien, pese a que refiera el desconocimiento de la prohibición de comunicación, el hecho de la conculcación de la obligación judicialmente establecida está acreditado toda vez que así resulta del testimonio de la referida sentencia y de cuyas consecuencias, caso de incumplimiento, estaba debidamente apercibido, como demuestra la diligencia extendida al respecto (Ac. 2 de las DPA 517/20 ) donde expresamente se le advierte que no puede comunicarse con Celestina por cualquier medio o procedimiento, no dejando lugar a dudas sobre que la comunicación por carta quedaba incluida en dicha prohibición.
Queda, por tanto, fuera de toda discusión que, sobre el acusado, pesaba la prohibición de acercamiento y comunicación con su madre, en virtud de resolución del Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia en DUD 216/2017 , prohibiciones de las que tenía pleno conocimiento y que no impidieron que redactara y diera al funcionario del módulo donde se encontraba la carta, cuya única finalidad era mantener con su madre una comunicación que tenía vedada.
Es ante esa realidad que la Defensa trata de incidir en el factor psíquico de afectación que podía sufrir su defendido por su consumo de sustancias tóxicas (el propio acusado así lo reseña en su declaración en la vista oral), pero frente a ese alegato procede acudir al informe médico-forense que obra en las actuaciones, fechado el 29 de diciembre de 2022, y que se realizó a instancia de la propia Defensa del acusado, cuyas conclusiones médico-legales son las siguientes:
+ D. Luis Francisco reúne criterios clínicos diagnosticados de DEPENDENCIA A CANNABIS y COCAÍNA.
+ Desconozco cuál era el estado concreto de las bases psicobiológicas de la imputabilidad del informado, al momento de cometer los hechos objeto del presente procedimiento (18/12/2017)-sic-.
+ No obstante lo anterior, en base a la documentación obrante y a lo manifestado por el propio informado, resulta posible concluir que:
Al momento de cometer los hechos, el informado se encontraba adecuadamente adherido a programa de mantenimientos con metadona.
Que los antecedentes médicos documentados no son susceptibles de afectar a la capacidad cognitiva del informado, pudiendo comprender la ilicitud de los hechos.
El propio informado niega que al momento de los hechos consumiera sustancia estupefaciente alguna, más allá de la medicación que tuviera prescrita.
No consta asistencia/valoración médica-facultativa del informado tras su detención, durante su estancia en calabozos, ni tras su puesta a disposición judicial, en relación con alteración de conducta/del comportamiento, en relación con intoxicación, síndrome de abstinencia o cualquier otro motivo de índole psicopatológica.
Por lo tanto, encontrándose ingresado en prisión cuando ejecutó los hechos enjuiciados, el supuesto consumo de tóxicos queda diluido; considerando las conclusiones médico-legales del antedicho informe médico-forense resultaría que no afectaría su diagnosticada dependencia a los hechos enjuiciados; y tampoco se obtendría dato alguno explicativo que ello tuviera incidencia en su capacidad cognitiva a la hora de conocer los términos del requerimiento a él efectuado en cuanto al cumplimiento de las penas de prohibición de aproximación y de comunicación con relación a su madre, por todo lo cual, se aprecia por la Sala, al igual que lo consideró la Juzgadora de instancia, que el acusado era plenamente consciente de incumplir la pena de prohibición de comunicación con su madre al momento de redactar la carta y de entregarla para que le fuera remitida, lo cual configura el elemento subjetivo del tipo penal aplicado.
Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto también en este extremo.
TERCERO:Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
