Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.
PRIMERO.-Frente a la sentencia condenatoria dictada por la Juez de lo Penal se alza el apelante alegando error en la valoración de la prueba pues nadie vio los presuntos hechos delictivos, ni ningún testigo ha reconocido que el apelante se apropiara de los objetos. Tampoco se puede basar la condena en una presunta situación por el mero hecho de que tuviera el teléfono consigo, y no tenia tenía intención de apoderarse ni animo de lucro respecto del mismo.Existen muchísimas dudas acerca de la ocurrencia de los presuntos hechos, y reitera que no ha realizado actos de apoderamiento ilícito.
Concluye que no existe prueba y se ha producido una extralimitación el principio básico del derecho penal donde no tiene sede las apreciaciones subjetivas.
Con carácter subsidiario solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas .
El Ministerio Fiscal en informe de fecha 26 de junio de 2024 interesó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Entrando a conocer el recurso interpuesto cabe decir en primer lugar que,la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo. Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...),o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.
De otro lado y en relación al motivo por vulneración del derecho constitucional de la presunción de inocencia, la STS de fecha 23/9/2009 nos dice que: "Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008 , núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanosy de las Libertades Fundamentales , y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que "en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."
Dicho lo anterior, la supuesta infracción del artículo 24 de la Constitución Española se infiere del recurso guarda relación directa con el error en la valoración de las pruebas. A este tenor, debe significarse por este Tribunal que si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal ad quem para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez a quo, formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.
En base a lo expuesto, la pretensión de absolución del acusado condenado en la Instancia, no puede realizarse en esta alzada. El TC en Sentencia 167/2002 tiene declarado que, en caso de sentencias condenatorias, si en la apelación no se han practicado nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción. No corresponde pues a la Sala de apelación sustituir la ponderación de la prueba efectuada por el Juez de Instancia por la que hubiere sido la propia a modo de novum iudiciumy es que no corresponde a esta segunda instancia, que no ha visto ni oído a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función compete en exclusiva al Juez de Instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración ( SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2012 y 29//1/2005 ), sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter subjetivo, como son las declaraciones de los implicados, denunciante y denunciado y testigos, siendo el Juez de Instancia el único que, por la oralidad, inmediación, concentración y contradicción de la prueba, puede determinar la realidad de lo sucedido, dando mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no sólo por lo que digan, sino por la forma de decirlo, expresiones, gestos, dudas, titubeos, etc... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de la credibilidad o no de los testigos. ( STC 167/2002 de 18 de septiembre , reiterada en las SSTC 197/2.002 , 198/2002 , 212/2002 , 230/2002 y 50/2004 ).
En consecuencia el respeto a la inmediación resulta obligado,la Juez ha valorado todas y cada una de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, resultando acreditado que el teléfono fue recuperado en poder del acusado, quien manifestó a los agentes que era de su propiedad , pero sin embargo no pudo desbloquearlo , siendo entonces cuando manifestó a los agentes que lo había cogido de un bolso que había junto a un contenedor. El bolso fue recuperado y el mismo contenía la documentación del denunciante. Nos encontramos pues ante un delito de apropiación indebida.
A este respecto según doctrina de la Sala Segunda del T.S. recogida en la sentencia de 11 de septiembre de 2000 "en el delito de apropiación indebida existen cronológicamente dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno inicial consistente en la recepción valida de ciertos bienes, otro subsiguiente que estriba en la indebida apropiación de los mismos con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega del dinero, efectos o alguna cosa mueble -o de valores a algún otro activo patrimonial, con arreglo a la redacción dada por el Código de 1995 - para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre él "tradens" y el "accipiens". En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que lo recibió deja de darles la aplicación y el destino pactados y los distrae y se los apropia.
La misma Sala, en doctrina concordante con la anterior, manifestada entre otras, en sentencias de 30-11-89 , 7-2 y 30-3 de 1991 , 10-2 , 11-6 y 2-7 de 1992, 16-4-1993 , 14-3 y 15-11 de 1994 , la ya mencionada sentencia 1023/1995 de 11-10 , la 715/1996 de 18-10 , la antes citada 896/1997 de 26-6 , la 955/97 de 1-7 , la 19-1-1998 y la 302/2000 de 28-2-2000 , ha establecido los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida, tipificado en el artº 535 del Código Penal de 1973 y en el 252 del Código Penalde 1995 que consisten en: a) una inicial posesión legitima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, que en el de 1995 amplia los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales, b) un titulo posesorio determinativo de los fines de la tenencia que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes siempre a disposición del que los entregó -deposito- o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está, del transmitente de los bienes, -bienes entregados en comisión o administración- o en cualquier otra finalidad- que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de "numerus apertus" en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante del enriquecimiento ilícito para el poseedor lo que implica la distracción y d) el elemento subjetivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito".
Dicho de otro modo , en cuanto a la posición exigible al sujeto activo no es otra que la de ser el receptor de la cosa por uno de aquellos títulos convierte a la apropiación indebida en un delito especialo con un sujeto delimitado, pues sólo puede serlo el que se halle en la concreta posición definida por el acto de recepción y la naturaleza del título que obliga a devolver o entregar lo recibido.Y en cuanto al título de la entrega aparece definido más bien en forma negativa, esto es, excluyendo aquellos que representen la transmisión definitiva de la cosa e incluyendo, por el contrario, los que den lugar a una posesión condicionada a un ulterior deber de su devolución o entrega.
El artículo contiene una enumeración de los títulos hábiles de recepción de la cosa, pero establecida en numerus appertus,pues al lado de la cita del depósito, comisión o administraciónincluye "cualquier otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla".
Sentado lo anterior, y aplicando la doctrina expuesta , podemos afirmar que la conducta del acusado es constitutiva del delito descrito , pues consideramos que se ha producido la apropiación ya definida a tenor de lo expuesto con anterioridad de modo que los argumentos expuestos por la juzgadora son asumidos en su integridad y comparte totalmente la conclusión probatoria de la juzgadora de instancia, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral. Esta claro que la defensa pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria de la juez "a quo" por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra el acusado.
TERCERO.-En cuanto la solicitud de que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas, cabe decir en primer lugar que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional-traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).
También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; 338/2010, de 16-4; 877/2011, de 21-7; y 207/2012, de 12-3).
Pues bien, en el presente caso no consideramos que existan dilaciones indebidas a tenor de la doctrina expuesta,pues lo cierto es que la ley exige para la aplicación de la atenuante que concurran supuestos fácticos de dilaciones indebidas extraordinarias, contingencia que en el presente caso no concurre, por lo que resulta evidente que no puede atenderse la pretensión de la parte, razon por la cual consideramosque la pena impuesta al recurrente resulta proporcionada, al ser aplicada dentro de la mitad inferior de la extension de la pena.
CUARTO.-Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
