Sentencia Penal 74/2025 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 3, Rec. 999/2023 de 25 de febrero del 2025

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos.-

Vistas las relaciones personales y de parentesco directo entre la víctima y el presunto agresor, el ahora acusado, los hechos se han calificado como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, antigua denominación bajo el conocimiento de abuso sexual sin penetración, que se contiene en el nuevo artículo 181 del Código Penal, apartados 1 y 5, e) de la L.O 4/23, de 27 de abril, por ser mas beneficiosa para el reo. Señala este precepto que "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.... 5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

En caso de que en la descripción de las modalidades típicas previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código".

No albergan las partes duda alguna de la calificación jurídica como viene expresada anteriormente.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en la vista oral.

El acusado, como ha venido haciendo hasta el momento de la vista oral, niega de manera categórica los hechos objeto de proceso. Se define como un abuelo cercano, juguetón no sólo con sus nietos sino con todos los menores que tiene cerca y a los que trata. Relata que el día de autos sus dos nietos mellizos estaban en su casa mientras el hermano mayor de éstos y su propio hijo se habían marchado al cortijo familiar. Se sentaron Carolina y Cecilio con él en el salón de la casa, de forma que mientras Cecilio estaba entretenido con un dispositivo electrónico, Carolina le puso lasp piernas sobre las suyas. Ambos jugaban a hacerse cosquillas, a darse masajes sin que trascienda obscenidad o ánimo libidinoso en este tipo de comportamientos, por lo demás habituales entre abuelo y nieta.

La menor, tras salir a avisar a su abuela para que les ponga la cena y comer todos, entra en el baño. Sale llorando diciendo "el yayo, que me ha tocado el toto". Su hijo y su ex nuera acuden a continuación a la vivienda donde se encontraban, explicando el acusado que la niña les había mandado unos mensajes por teléfono, negando el acusado que hubiese ocurrido nada fuera de lo común. Refiere, curiosamente, que nada confronta la madre de la menor con él en tal momento limitándose a llevarse a la niña pese a que estaba en período de disfrute de convivencia con el padre, progenitor no custodio. Sí que reclama la madre de la menor a su hijo que le pague atrasos de pensiones alimenticias. Tampoco la menor cuenta delante suya a sus propios padres nada de lo sucedido anteriormente. Sobre la ocurrencia de otros episodios - que no forman parte del escrito de acusación más que referenciados de manera general-, sobre todo el que viene referido a una siesta en su casa con su hijo y nieta, niega categóricamente que pasara nada.

Y es esencial en este tipo de procesos la declaración de la propia víctima -que se hace mediante reproducción en la sala de vistas de la preconstituida de la menor Carolina, dado el contenido de la regulación protectora de la infancia y adolescencia y pese a la reiterada solicitud de declaración presencial que hace la defensa, lo que no es compatible con el contenido del artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como con la jurisprudencia en esta materia del propio TEDH que ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona, por sí misma, los derechos reconocidos en los párrafos 3. d) y 1 del artículo 6 del CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta -como fue el caso presente al estar convocada su defensa y formular preguntas que obran en autos, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta) - debe ser valorada de manera extraordinariamente cauta, pues no cabe olvidar que la propia declaración puede ser convertida en artificial e interesado sustento de la misma pretensión.

En este sentido, como tiene dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 16 de abril de 2014), "la declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Destacando en ocasiones, como se recuerda en la sentencia impugnada, que la existencia de una imputación por parte de la víctima, cuando es el único testigo del delito que denuncia, no causa una inversión de la carga de la prueba, sino que, como en los demás casos, ha de partirse de la presunción de inocencia y establecer si la prueba disponible es suficientemente consistente para desvirtuarla. En cualquier caso, debe ser valorada con cautela, pues se trata de una imputación procedente de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión".

Por tanto, en modo alguno procede descartar, y menos de plano, la eficacia de la declaración de la propia víctima, máxime cuando, como sucede en el presente caso, nos hallamos en presencia de delitos adornados de una evidente clandestinidad en su ejecución, compatible con momentos u ocasiones escogidos por el autor aun existiendo personas cerca -como era el caso del hermano de la víctima, Cecilio, sentado también en el mismo lugar viendo un dispositivo electrónico-, para lograr sus objetivos.

Pues bien, teniendo el tribunal presente en todo momento las extremadas cautelas con que siempre se han de tomar los testimonios de las víctimas de los delitos, lo concluyente tras esta prevención es que la declaración de Carolina no tiene la contundencia necesaria para ser prueba de cargo suficiente en desvirtuación de la presunción de inocencia. Y ello es así por ser la víctima cambiante en su exposición de lo sucedido que, visto lo que se ha dicho sobre la acusación formulada contra el acusado, se ciñe únicamente a lo ocurrido el día 8 de julio de 2.021. Encontramos una serie de discrepancias que pasamos a relatar:

1) La víctima no concreta cómo se producen los hechos. No sabe si se la toca por encima de la ropa, si entre la ropa y la ropa interior, describiendo, por ejemplo, a la Médico Forense, la Dra. Zulima, un suceso totalmente distinto a lo que expone a la psicóloga de DIRECCION004 que declara también en la vista oral. A la Sra. Forense le cuenta que se la toca por debajo de la ropa por su abuelo y que con la mano va haciendo movimientos circulares describiendo un intento al menos de estimulación púbico-vaginal (forense, folio 38, especialmente). La perito NUM003 señala que no quiere abordar el tema, que hay discrepancias en la exposición de lo sucedido y que las mismas las pone de manifiesto en su pericial. De ahí el resultado obtenido en la valoración no del testimonio, que es labor puramente judicial, sino de la credibilidad del mismo.

2) Señala la víctima (minuto 9) que su abuelo la tocaba cuando su abuela estaba haciendo de comer y que era haciéndole cosquillas. Se iba su abuela y aprovechaba para tocarla; no recuerda bien. Su abuela sale fuera con las vecinas y es entonces cuando su abuelo la toca sin que Cecilio se diera cuenta al estar con una tablet. Es una declaración cambiante y que parece exponer una continuidad en la acción de tocamientos obscenos, que no se clarifican de lo actuado en el proceso.

3) Expone en su declaración, lo que se acredita a lo largo de la profusa testifical de miembros de la familia, que hay un trasfondo de mal entendimiento entre la madre y el padre de la víctima. Es llamativo que la propia madre, la Sra. Florencia, a su llegada a la vivienda del acusado, tras haber recibido los mensajes de su hija, diga ahora en la vista oral que no recuerda bien lo que ocurre, pero reconozca que no confronta a su ex suegro sobre lo que dice su propia hija que ha sucedido. Se limita a llevársela con ella.

4) La víctima no es concluyente sobre cómo suceden los hechos; pero es que los progenitores no son capaces tampoco de describir qué es lo que le ha ocurrido a su hija más allá de ponerlo en duda el propio padre y de señalar la madre en la vista oral que se limita a llevársela y acudir a la Guardia Civil sin recordar más que se le indica que acuda a Servicios Sociales.

5) La exploración de su hermano Cecilio, que también se reproduce en el acto de la vista, no deja clara tampoco la ocurrencia de los hechos objeto de proceso. Dice éste que sabe de lo sucedido, sin decir concretamente qué, porque se lo dice su abuela que lo lee en los mensajes de teléfono de su hermana. Nada le pregunta a Carolina de lo que se dice en los mismos.

6) La declaración de la víctima saca a relucir el tema de la comunicación y de la convivencia con sus abuelos paternos, dejando ciertas dudas al tribunal sobre la posible injerencia de la madre sobre la menor que es la que, parece al menos, decidir por sí si quiere o no comunicarse no sólo con sus abuelos paternos sino con su propio padre. Señala éste en su testifical que ha tenido siempre problemas con la progenitora custodia para ejercitar y completar su tiempo con sus hijos dado que ésta proponía planes alternativos en momentos en los que, en virtud de resolución judicial, él tenía derecho al ejercicio del contenido de la patria potestad.

7) Este procedimiento ha dejado una profunda huella en las relaciones familiares como dejan patentes las declaraciones de Arcadio, Nicolasa, Socorro y Jesús Manuel, que aún sin presenciar lo ocurrido, ponen de manifiesto el interés de la propia denunciante en obtener prebendas en ejercicio de sus pretendidos derechos como progenitora custodia.

Así las cosas, y aun cuando es archisabido, conviene recordar los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para que la declaración de la víctima alcance la categoría de verdadera prueba de cargo para vencer la presunción de inocencia: 1º Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre acusado y víctima que pongan de relieve su posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes; y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones. 2º Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, de tal manera que como señala la ya vieja sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1996, "el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes del hecho". 3º Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser concreta y precisa, narrando la víctima los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes, y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir, "constante en lo sustancial respecto de las diversas declaraciones", como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2006.

Por otra parte, doctrina y jurisprudencia precisan, en cuanto al primer requisito antes expuesto, que los móviles o motivos espurios deben nacer de situaciones ajenas a las que originan los hechos, pues "iría contra la naturaleza de los sentimientos el exigir a cualquier víctima la solidaridad o indiferencia respecto de la persona causante del perjuicio", por emplear la literalidad argumental de la sentencia del Alto tribunal de 24 de junio de 2000. En relación al segundo requisito, es decir, la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio, sino una declaración de parte, consiste en la existencia de elementos que den veracidad a la declaración de la víctima, más allá de su propia palabra. Y en lo que atañe al último de esos requisitos, hay que decir que habrá de concretarse en la constancia en la declaración de la víctima a lo largo del proceso penal, donde mantiene de forma reiterada la versión de los hechos en lo que se refiere a los elementos esenciales para formular acusación, resultando evidente que el análisis de su versión llevada a su dimensión más minuciosa ofrecería con seguridad algún vacío, puesto que es natural que cualquier narración reproducida varias veces mediando lapsus temporales entre unas y otras puede aportar, o silenciar, extremos que impidan su coincidencia milimétrica, siendo lo decididamente importante el hecho de que la contradicción sea sobre extremos relevantes y no sobre aquellos accidentales.

Teniendo por base las consideraciones precedentes, hay que decir que el testimonio de Carolina adolece de incredibilidad subjetiva por derivarse de previas y hostiles relaciones entre su madre y su padre que pudieran justificar así el control que la menor tendría sobre los tiempos con su padre, que no tenía la custodia en la fecha en la que ocurren los hechos, pudiendo así disponer de ellos con mayor libertad y a su antojo. La propia víctima señala en la exploración realizada en la instrucción que ya no quiere ver más a su abuelo. Resulta ciertamente extravagante que su madre, a la que se avisa como al padre por ella misma, nada diga a su llegada al propio acusado ni recrimine su comportamiento enzarzándose, sin embargo, en recalcar la existencia de unas deudas para con su ex marido cuya ejecución y pago reclama en ese inoportuno momento. Y esto abona la más que cierta existencia de algún tipo de ánimo turbio o espurio, como sería tomar el control en las relaciones con el padre y con la familia de éste y también poder ejercitar con mayores garantías la exigencia de pago de cantidades adeudadas. El propio Sr. Jorge manifiesta que no puede hacer frente a pensiones de alimentos en algunas ocasiones.

Si a ello añadimos que la versión de los hechos ofrecida por Carolina no tiene apoyo en ciertas corroboraciones periféricas y, además, no ha sido nunca mantenida ni persistente en el tiempo como ya se ha expuesto, señalando la propia psicóloga de DIRECCION004 que evitaba hablar del tema y que no ofrecía detalles cuando se tenían entrevistas con ella, la categoría de prueba de cargo de esta declaración no tiene la eficacia necesaria, a nuestro juicio, para vencer la presunción de inocencia del acusado.

Significativo resulta que se diga, además, que ha ocurrido en más ocasiones pero nada se concrete de las mismas en las entrevistas psicológicas llevadas a cabo o en su exploración ante la autoridad judicial en sala reservada y dispuesta para ello en garantía de espontaneidad y tranquilidad expositiva de víctimas de violencia sexual menores de edad. Llamativo resulta también que los progenitores no confronten lo ocurrido con el familiar al que se acusa antes y ahora de un hecho grave que no está descrito en la comunicación que reciben. Se la toca en zona genital llamada por ella "toto", lo que no deja lugar a duda alguna, sin más datos. Igualmente destacado resulta que no se pida ayuda ni a su hermano ni a su abuela, ambos presentes en el momento en que está sucediendo el hecho punible; que se dispongan los miembros de la familia a cenar y nada extraño se observe en la menor y que sea ésta la que pasado un rato acuda al baño y salga de allí llorando. Así no la encuentra, o no lo recuerda, su propia madre, que acude en su auxilio ni tampoco su padre en la difícil postura del hijo del encartado. Dice que la menor está normal cuando él llega con su otro hijo menor de edad del campo en el que estaban. Solo cuando más adelante en el tiempo aborda el tema, cuando llora la menor y, curiosamente, cada vez que intenta sacar el tema tiene que terminar llevándola con su madre. La versión de Carolina no viene, como se ha expuesto, corroborada por testimonios de referencia.

A ello se une que la defensa se muestre sin vacilación alguna en su propia versión, negando de manera categórica los hechos y los tocamientos obscenos de tipo alguno. Antes al contrario, expone buena relación con todos sus nietos como ejemplo de abuelo juguetón y cooperador con todos ellos con descripción profusa de actividades y de juegos llevados a cabo durante mucho tiempo.

No se le ofrece al Tribunal un relato cierto de lo ocurrido, surgiendo dudas que son compatibles, por tanto, con la preservación del principio de presunción de inocencia. La prueba de cargo no es concluyente para deducir, más allá de toda duda razonable, que Rogelio tocase en zona genital a su nieta Carolina cuando ésta estaba sentada junto a él el día de autos y que lo hiciese con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos.

Si albergamos dudas acerca de la realidad de lo acontecido, toda vez que la prueba practicada deja abierta la puerta a una interpretación alternativa de lo sucedido, el derecho de acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, lo que supone que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por la acusación (doctrina constante recordada entre otras muchas por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 2013), la única conclusión posible es la absolución del acusado respecto de las imputaciones que contra él en este procedimiento se efectúan.

TERCERO.-Recaída sentencia absolutoria, las costas procesales han de declararse de oficio, conforme a lo estipulado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación