Sentencia Penal 228/2024 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 3, Rec. 637/2024 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 4 de Jaén de fecha 5 de junio de 2024 se condenó a Cristobal como autor de dos delitos de robo con violencia con uso de arma a la pena de cinco años de prisión, por cada uno de ellos y a Geronimo como autor de un delito de robo con violencia con uso de arma a la pena de cinco años de prisión y como autor de dos delitos de quebrantamiento de condena a la pena de un año de prisión, por cada uno de ellos, absolviendo a ambos de un delito de robo con violencia en tentativa y a Geronimo de un delito de quebrantamiento de condena.

Y frente a dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Cristobal, solicitando su revocación y el dictado de una sentencia absolutoria para el acusado o, subsidiariamente, se aprecien las circunstancias atenuantes de drogadicción y reparación del daño, imponiendo sendas penas de un año, nueve meses y un día de prisión. Se fundamenta la impugnación en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba, la no aplicación de la atenuante de drogadicción y de reparación del daño.

Por la representación del acusado Geronimo se interpuso recurso solicitando su revocación y el dictado de una sentencia absolutoria para el acusado o, subsidiariamente, se aprecien las circunstancias atenuantes de drogadicción y reparación del daño, imponiéndose por el delito de robo con violencia la pena de un año, nueve meses y un día de prisión y por un delito de quebrantamiento de condena una multa de 8 meses a razón de 3 euros diarios del artículo 468.1 del Código Penal. Fundamenta su impugnación en el error en la valoración de la prueba, la procedencia de la condena por un único delito de quebrantamiento de condena, la no aplicación de la atenuante de drogadicción y de reparación del daño.

Por el Ministerio Fiscal se impugnan los recursos al entender que se ha producido una correcta valoración de la prueba y la sentencia es ajustada a Derecho en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.-Procediendo el análisis por separado de los recursos interpuestos por los acusados, en cuanto al articulado por la representación de Cristobal y en cuanto al primer motivo de impugnación relativo a la errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia en cuanto a su participación en los delitos de robo con violencia que se le imputan, no puede tener favorable acogida en esta alzada.

Como sabemos, corresponde al juzgador la libre valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), dado que rige en este aspecto el principio de inmediación que permite al mismo ver y oír de forma directa, cuantas declaraciones se vierten en dicho acto, de forma que, no estando el órgano ad quem en esa posición privilegiada, no es posible discrepar de las apreciaciones realizadas por el Juez de instancia. El respeto al principio de inmediación impone respetar la declaración de hechos probados efectuada por el juez a quo, si supera en la alzada los controles de razonabilidad y comprobación de ausencia de error patente y de arbitrariedad.

Es de recordar en este extremo, lo expresado, entre otras muchas, en la STS 2ª, de 23 de octubre de 2001, nº 1904/2001, en el sentido de que, atendiendo a los dos principios que regulan el juicio sobre los hechos en nuestro proceso penal -el de la presunción de inocencia que, con rango de derecho fundamental, ampara a todo acusado y el de libre apreciación en conciencia de la prueba por los juzgadores que presencian su práctica- la función correctora de la prueba de los hechos en la vía de la apelación, se concreta en la comprobación de los siguientes extremos:

a) Si la declaración de hechos probados descansa en una prueba que tenga sentido de cargo.

b) Si esa prueba se ha practicado en el acto del juicio oral con las garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

c) Si se trata de pruebas obtenidas sin violación de los derechos fundamentales y libertades públicas.

d) Si en la valoración de las pruebas la operación mental del Tribunal de instancia no ha entrado en contradicción con las reglas de la lógica, las normas de la común experiencia y los conocimientos científicos tenidos por indiscutibles.

e) Si el Tribunal ha explicitado, al menos en sus líneas esenciales, las razones que le han guiado hasta las conclusiones plasmadas en la declaración de hechos probados.

En este, como en todas las revisiones a través de recursos de la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que la misma tuvo con exclusividad, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el juzgador.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, se ha de concluir que la prueba de cargo practicada ha sido suficiente para fundamentar la sentencia condenatoria y que viene constituida, esencialmente, por las testificales de quienes identifican al acusado como autor de los delitos de forma indubitada.

Así, respecto del hecho acaecido en la noche del 6 de agosto, el perjudicado Sr. Cristobal, ya en fase de instrucción reconoce desde el inicio y como uno de los tres varones partícipes, al acusado al que identifica como " Isidro", que resulta ser el ahora acusado, sin que procediera, dado su conocimiento previo, ninguna otra diligencia de instrucción para tal identificación, ni mayor prueba en el acto de la vista. Por lo que respecta al segundo de los delitos imputados, cometido en la madrugada del 7 de agosto, una de las victimas, ocupante del vehículo, identifica plenamente al acusado como autor de los hechos, cuestionándose por el recurrente el valor probatorio de tal reconocimiento en el acto de juicio, presumiendo una falta de credibilidad de su testimonio en base a suposiciones que vienen desmentidas por tan contundente afirmación. Las distintas percepciones de los testigos en los mismos hechos pueden aparecer contradictorias pero en el presente caso, como bien expone el recurrente, la identificación plena en el acto de juicio hace innecesario su contraste con la practicada en la fase de instrucción por parte de los demás testigos, que por cierto, sí que reconocen al acusado como autor del robo del que fueron objeto. Por otra parte, tales testimonios cumplen las exigencias jurisprudenciales, como se expone en la instancia, para ser considerados plenamente válidos como prueba de cargo de la existencia del delito y de la intervención de sus partícipes.

Por tanto, concurriendo todos los elementos exigibles del tipo penal y plenamente identificado el acusado, no existe justificación alguna que exima de responsabilidad al mismo y la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia no puede ni debe ser alterada, por lo que procede la desestimación del recurso por el motivo invocado.

TERCERO.-Por lo que respecta al motivo de impugnación relativo a la procedencia de apreciación de la atenuante de drogadicción, debe ser estimado, si bien en la consideración de atenuante analógica de drogadicción.

Ha de advertirse que aparece en la causa informe del Centro Comarcal de Drogodependencias de Úbeda respecto del recurrente, de fecha 3 de noviembre de 2023 en el que se expone que el acusado padece un policonsumo desde edad temprana, con ludopatia, iniciando proceso terapéutico, en marzo de 2012 que no concluyó; tampoco tuvo adherencia en tal centro donde consulta en diciembre de 2012 por dependencia de heroína mezcla con cocaína; abandona el centro de forma precoz y no vuelve a contactar. Por más que no pueda acreditarse que en el momento de lo hechos el acusado se encontrara bajo la influencia de drogas tóxicas, no puede negarse un consumo perjudicial de larga evolución que motiva intentos de deshabituación infructuosos que obligan a considerar que el acusado actuaba a causa de su adicción a tales sustancias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 21 , 1, 7ª del Código Penal, en relación con el art. 20 , 1, 2º CP , no actuando bajo una alteración psíquica del art. 21 , 1, 1ª CP, ni grave adicción a sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas del art. 21 , 1, 2ª CP tal y como propone la defensa letrada, en tanto no se prueba ni una circunstancia, ni otra. Tal consumo viene avalado además por la propia naturaleza de los hechos enjuiciados y la finalidad presumible perseguida por el acusado de obtención de dinero para satisfacer el consumo.

CUARTO.-Por lo que respecta a la solicitud de apreciación de la atenuante de reparación del daño, no puede acogerse en esta alzada.

Constan en la causa sendas transferencias de 157 euros realizadas por Ruth, presumiblemente madre de ambos acusados, de fechas 5 y 9 de abril de 2024, respectivamente, solicitándose por el Ministerio Fiscal, en concepto de responsabilidad civil, el pago solidario de 117 euros a favor perjudicado Epifanio y de 40 euros a Darío, perjudicado por el segundo robo imputado.

Pues bien, la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del Código Penal , se debe estimar concurrente cuando el culpable del delito haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral" ( SAP Madrid, sec. 6ª, S 7-6-2011, nº 235/2011, rec. 34/2010 . Pte: Abad Crespo, Epifanio). Pero la STS 21 de octubre de 2003 establece que "la atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito ( artículo 21.5 C.P .) obedece a una decisión del Legislador de política criminal ordenada directamente a la protección de las víctimas, de dónde se deduce, por tratarse de un comportamiento posterior al hecho, que la misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal de aquél, siendo por ello su fundamento la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a éste objetivamente realiza las conductas previstas en la Ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones.

Ahora bien, la exigencia de la efectividad de la reparación o disminución de los efectos del delito, teniendo en cuenta lo anterior, no debe entenderse como un requisito necesario para estimar la atenuante, pues ello equivaldría en muchas ocasiones a subordinar su apreciación a circunstancias o hechos ajenos al ámbito de disposición del propio sujeto activo y por ello no sería posible individualizar conductas distintas al objeto de disminuir la pena correspondiente. Lo que en todo caso sí es exigible es la plena disponibilidad del autor del delito según sus propias capacidades y posibilidades, por una parte, y, por otra, la constancia de la potencial utilidad para la víctima de la conducta del mismo con independencia de las circunstancias ajenas a la disponibilidad mencionada, es decir, no debe minusvalorarse la conducta del autor en aras del resultado final siempre y cuando mediante la primera haya desplegado todas las posibilidades a su alcance y el hecho no sea absolutamente irreversible teniendo en cuenta su razonable apreciación." ( SAP Madrid, sec. 15ª, S 16-5-2011, nº 164/2011, rec. 272/2010 . Pte: Prada Bengoa, Pilar de).

Tiene su razón de ser la atenuante invocada en razones de Política Criminal legitimando así la pretensión del legislador de asegurar la protección de la víctima y favorecer la reparación privada posterior a la realización del acto delictivo. Pero a pesar de que el tiempo útil para llevar a cabo la reparación es cualquiera anterior a la celebración del juicio oral, no puede confundirse la reparación del daño ocasionado a la víctima o a las víctimas o disminuir sus efectos con el hecho de satisfacer la cantidad requerida judicialmente para asegurar las responsabilidades pecuniarias, lo que en caso de no producirse daría lugar al embargo de los bienes del acusado tal y como señala la STS 1494/2003, de 10 de noviembre.

La resolución recurrida desatiende la apreciación de la atenuante por entender que no aparece prueba de que los acusados hayan procedido a realizar tal reparación. Al no exponerse las razones por las que no se acredita tal reparación, cabe entender, bien que las referidas transferencias no han sido correctamente realizadas, bien que no han sido realizadas por los propios acusados, bien que no se entienden concurrentes los requisitos para la apreciación de la atenuante en cuestión. Esta Sala entiende que la apreciación de la atenuante pasa, tal como consta anteriormente, por constatar que el gesto de reparación del daño se realiza con el fin de asegurar la protección de la víctima y favorecer la reparación privada posterior a la realización del acto delictivo. Sin embargo, las cantidades, ínfimas por cierto, se transfieren semanas antes del acto de juicio sin otra finalidad por tales circunstancias que conseguir una rebaja desproporcionada de la pena en relación con el esfuerzo que parece inexistente desplegado por los acusados y por la entidad de la reparación, por tanto, no con la finalidad a que se debe atender, según la jurisprudencia antes transcrita, para apreciar la atenuante invocada. Por ello, el motivo de apelación debe desestimarse.

QUINTO.-Respecto del recurso interpuesto por la representación de Geronimo, y en cuanto al primer motivo de impugnación relativo al error en la valoración de la prueba en cuanto a su reconocimiento como partícipe de los hechos cometidos el 6 de agosto , no puede tener favorable acogida y por las misas razones expuestas en relación al recurso interpuesto por el coacusado.

La valoración de la prueba realizada por el juez de instancia resulta impecable en este extremo, si la prueba de la participación del acusado se hace depender del reconocimiento que del mismo hace la víctima, que desde el inicio reconoce a uno de los partícipes, con su nombre y apodo, y en una ampliación de denuncia días después de los hechos manifiesta que tras indagaciones en una red social pudo reconocer a otro de los intervinientes y que en dependencias policiales pudo identificar a quien allí se encontraba detenido, Geronimo como tal autor, reconocimiento por tanto que eximía de cualquier otra diligencia de instrucción y de cualquier prueba de reconocimiento en el acto de la vista como más arriba se exponía. Si no existen razones alegadas o probadas para dudar de la credibilidad de la víctima, su testimonio debe servir de base a la sentencia condenatoria que se dicta y que esta Sala ratifica.

Ahora bien, sí que procede la estimación del recurso en cuanto a la improcedencia de la condena por dos delitos de quebrantamiento de condena. El acusado fue condenado por delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, entre otras penas a la de prohibición de entrada, permanencia y residencia en la localidad de Jódar, pena que quebranta en tanto se acredita su participación en dos hechos, robo con violencia cometido a las 23:45 horas del 6 de agosto de 2023 en dicha localidad, y otro delito de robo con violencia por el que resulta absuelto en la resolución recurrida por desistimiento, cometido a las 3:30 horas del 7 de agosto de 2024, es decir, horas después de la comisión del primero de los delitos en la misma localidad, por lo que no existen razones para entender que se ha producido un doble quebrantamiento de la pena de prohibición de estancia y permanencia en la localidad si, sin solución de continuidad, el acusado permanente en la noche y madrugada del día 6 al 7 de agosto, sin que se acredite que abandonara la misma entre ambos hechos delictivos. Por tanto, procede estimar el recurso en cuanto a la condena del acusado por un único delito de quebrantamiento del artículo 468.2 del Código penal en tanto la pena impuesta y vulnerada lo es en el seno de un procedimiento por delito de violencia de género.

SEXTO.-Por lo que respecta a la petición de apreciación de la atenuante de drogadicción respecto del recurrente Geronimo, no puede acogerse.

En la causa consta un informe de la terapeuta Sra. Paloma que acredita que el citando acusado ha participación desde el 4 de enero al 29 de febrero de 2024 en el Centro Penitenciario Jaén II en un programa de Prevención de Recaídas de Proyecto Hombre de Jaén, sin que se acredite con el mismo si el acusado es consumidor o adicto, a qué sustancias, en qué periodos o si la adicción lo es por otra causa , más allá del reconocimiento que realiza el acusado en el citado programa "de sus dificultades personales y emocionales por las cuales está asistiendo a este programa", ignorándose por el juzgador de instancia y por esta Sala cualquier extremo que permita u oblligue a la apreciación de atenuante alguna.

Y otro tanto cabe exponer respecto de la atenuante de reparación del daño, dando por reproducido lo arriba expuesto respecto del otro recurrente,

SÈPTIMO.En cuanto a las penas a imponer, en atención a la estimación parcial de los recursos interpuesto,, procede la de tres años, seis meses y un día respecto de Cristobal, por la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción, que obliga a la imposición de la pena mínima conforme al artículo 242.1 y 2 del Código penal, en la mitad superior a la fijada en el tipo básico por el uso de arma, respeto de los dos delitos de robo por los que resulta condenado.

Por otro lado , dada la condena por un único delito de quebrantamiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de Geronimo, procede la imposición de una única pena de un año de prisión, y accesoria.

OCTAVO.-Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,