Sentencia Penal 251/2024 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 395/2023 de 26 de julio del 2024

PRIMERO: La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de violencia de género (malos tratos físicos), tipificado en el artículo 153.1 del Código Penal, y de un delito de daños, tipificado en el artículo 263 del mismo cuerpo legal, absolviéndole de los delitos de violencia de género en sus modalidades de amenazas e injurias, de los artículos 171.7 y 173.4, ambos del Código Penal.

Recurre en apelación el acusado, en un extenso recurso de 56 folios, alegando defectos en la construcción de la sentencia y falta de motivación, vulnerándose el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic), porque la única prueba de cargo que hay contra él es la declaración de la perjudicada. Alega también que ha habido una indebida denegación de pruebas, con la consiguiente vulneración del derecho de defensa, siendo éstas el libramiento de un oficio a Vodafone y una pericial de geolocalización de dispositivos móviles. Después alega error en la valoración de la prueba, y pasa a efectuar su propia apreciación sobre las practicadas en el acto del juicio oral. Y finalmente alega que ha habido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se ha infringido el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que se ha vulnerado también el principio in dubio pro reo.

Y en base a todo ello solicita: 1º) La nulidad de todo lo actuado a partir del momento previo al Auto del Juzgado de lo Penal de fecha 28/2/2022, en el que se denegaron las pruebas que solicitaba, debiendo dictarse otro en el que se acuerde su práctica y se celebre un nuevo juicio oral dictándose sentencia por Magistrado distinto del que dictó la sentencia ahora apelada; 2º) Subsidiariamente, que se practiquen dichas pruebas en segunda instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se dicte sentencia absolviendo al acusado. Y aprovecha el recurso para presentar prueba documental y para pedir nuevamente que se practiquen las pruebas que le fueron rechazadas.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular se opusieron al recurso y lo impugnaron, si bien la segunda formuló adhesión al mismo, por indebida aplicación del artículo 8 del Código Penal, pues la sentencia ha entendido subsumida en el delito de malos tratos las amenazas leves y las injurias leves por las que también venía acusado, lo que no procede, citando en defensa de su argumento la STS Nº 892/2021, de 18 de noviembre. También alega vulneración del derecho de defensa y la utilización de los medios de prueba pertinentes porque el Auto de fecha 28/2/2022 no admitió la reproducción de dos grabaciones de video efectuadas por una cámara de videovigilancia, así como un parte de lesiones.

Y en base a todo ello solicita: 1º) Que se revoque la sentencia en sus pedimentos absolutorios y se condene al acusado como autor de sendos delitos de violencia de género en sus modalidades de amenazas e injurias leves; 2º) Que se revoque el párrafo relativo al levantamiento de las medidas acordadas, que deberán mantenerse hasta la firmeza de la sentencia; 3º) Subsidiariamente, que se declare la nulidad de las actuaciones por inadmisión de las pruebas antedichas; 4º) Y que se practiquen las pruebas denegadas en la segunda instancia ( artículo 790.3 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado se opusieron a la adhesión y solicitaron se dictase sentencia de acuerdo a sus respectivos pedimentos.

Estudiaremos por separado tanto el recurso como la adhesión.

SEGUNDO:RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Ramón.

A)Falta de motivación suficiente en la sentencia.

No se advierte. Se podrá estar de acuerdo o no con los argumentos expuestos en ella, pero no hay falta de motivación. En su Fundamento Jurídico Primero la Magistrada expone por qué ha de condenar al acusado. Ha valorado como prueba de cargo la declaración de Dª Sara, corroborada por los partes médicos obrantes en la causa, y ha valorado también las manifestaciones de los testigos que llegaron al lugar de los hechos instantes después de acontecidos éstos. Explica también por qué no se cree ni al acusado ni a su suegro, y por qué las testificales ministradas por la defensa resultan irrelevantes.

No se trata, como se dice en el recurso, de "personales y subjetivos juicios de valor"por parte de la juzgadora, sino lisa y llanamente de valoración probatoria.El acusado podrá no estar de acuerdo con ella, pero lo que no puede decir es que la juez no se ha explicado.

Esta Sala conoce, respeta y está de acuerdo -como no podía ser de otra manera- con toda la jurisprudencia que se cita al efecto en el recurso en sus folios 7 a 10, pero en el caso de autos la juzgadora ha motivado suficientemente las razones por las que condena -y también por las que absuelve (Fundamento Jurídico Segundo)-.

La reciente STS de 4-7-2024 ,con cita de las SsTS de 1-2-2020, 22-9-2021 y 22-4-2022, subraya que "el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decideo, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial( SsTC 14/1991 , 175/1992 , 105/1997 , 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella ( STC 165/79 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SsTC 147/1999 y 173/2003 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales ( SsTC 2/1997 , 139/2000 y 169/2009 )".

Y, como recuerda la referida sentencia, con cita de la STS de 1-7-2010, la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en los siguientes casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. La motivación se entiende cumplida si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada, con independencia de la parquedad del razonamiento empleado.

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

Nada de eso ocurre aquí, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

B)Vulneración del derecho de defensa y a la utilización de los medios de prueba pertinentes.

Tras citar profusa jurisprudencia, que esta Sala comparte, dice el recurrente que se ha vulnerado su derecho de defensa al rechazarse la admisión de dos pruebas por él propuestas en el Auto de fecha 28/2/2022, pruebas cuya práctica pidió en el debate preliminar previsto en el artículo 786.2 y que le fueron denegadas, formulando la pertinente protesta.

Las pruebas en cuestión eran, por un lado, librar oficio a la compañía "Vodafone" para que indicaran si, con posterioridad al 7/9/2019,a las 12:45 horas, el terminal del móvil propiedad de Dª Sara estaba operativo, y si lo estaba, el número asociado al mismo y su geoposicionamiento, y por otro lado, practicar una prueba pericial relativa al teléfono móvil del acusado entre las 11:45 y las 15:00 horas del 7/9/2019. Ello para acreditar, por un lado, que el móvil de Dª Sara no sufrió daños y se mantuvo operativo después del hecho enjuiciado en esta causa, y por otro, acreditar que el acusado no estaba en el lugar de autos el día de los hechos.

Sobre esta cuestión hemos de recordar que el derecho de las partes a utilizar los medios de prueba necesarios y pertinentes, como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás»( artículos 659 y 785.1 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas.

En otras palabras, no existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la Jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinenciay el de la relevancia:

A) Por la pertinenciase exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi», es decir, que estén relacionadas con el objeto del proceso.

B) La relevanciao utilidad presenta un doble aspecto: 1) El funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y 2) El material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia. Relevancia existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

Así pues, para que tenga éxito un recurso basado en este motivo, es preciso que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante resulte "pertinente", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales" y además que resulte "relevante" o útil. Como recuerda, en síntesis, la STS 581/2022, de 10 de junio, la prueba denegada cuya práctica se pretende ha de ser "pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil,esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria;oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona".

En el presente caso, las pruebas solicitadas ni son pertinentes, ni son necesarias, ni son útiles. Ningún interés tiene saber qué pasó con el móvil de Dª Sara despuésde acontecidos los hechos. Consta en el atestado que ese móvil fue arrojado por el acusado a un barranco y que no pudo ser recuperado. Si se hubiera podido recuperar, la Guardia Civil lo habría recuperado. El testigo Sr. Tahiel dijo (folios 106 y 107 de la causa) que cuando él llegó Dª Sara no llevaba móvil y que el matrimonio que paró inmediatamente después, utilizando la aplicación del iPhone, comprobó que el móvil de Dª Sara "estaba a unos 50 metros, pero que estaba ladera abajo y era una zona escarpada y no podían bajar a por él".Lo mismo dijo en el acto del juicio la testigo Dª Muriel (minutos 46:47 y siguientes de la primera parte) y el testigo D. Cristobal, su esposo (minuto 53:20). Ello constituye prueba suficiente de que el acusado tiró el móvil de su ex esposa al barranco.

Por otro lado, esa prueba, que había sido solicitada por el Letrado de la defensa, y así consta, en el acta de 10/9/2019 (folio 94), fue en su día admitida por la jueza instructora y ya ha sido practicada,pues obra en la causa (folios 108 y siguientes) certificación de "Vodafone" en la que se constatan todas las comunicaciones emanadas desde el teléfono móvil de Dª Sara antes y despuésde acontecidos los hechos enjuiciados. Se trata del móvil con IMEI terminado en NUM003 (y no NUM004, pues hay un error en la factura de K-Tuin obrante al folio 50, error al que la defensa intenta sacar partido), IMSI terminado en NUM005 y número de serie terminado en NUM006, y en dicha certificación se observa que hasta las 12:43 horas (hora en la que se producen los hechos enjuiciados), el teléfono de Dª Sara ( NUM007) estaba operativo (emitía conexiones GPRS), y que a partir de las 13:44 horas deja de estar operativo, pues ya no hay conexiones GPRS (posiblemente por rotura o por descarga de la batería). Ese error en la última cifra del IMEI ha sido convenientemente utilizado por el Letrado defensor tanto cuando interrogó a Dª Sara en el juicio (minutos 37:40 y siguientes) como ahora en el recurso, y la Sala no puede por menos que constatarlo. Obsérvese además que los números del móvil, de serie e IMSI concuerdan plenamente con el teléfono de Dª Sara.

También ha sido practicada la otra diligencia que se pide, tendente a acreditar dónde se encontraba el terminal móvil perteneciente al acusado, con número NUM008, igualmente propuesta por la defensa del investigado el 10/9/2019, admitida por la instructora y practicada,obrando en la causa a los folios 148 y 149.

Por consiguiente, las pruebas que se pretende practicar ahora, o se han practicado ya (caso de la primera), o son innecesarias, impertinentes o inútiles (caso de la segunda). Saber la geolocalización del teléfono móvil del acusado no nos indica dónde se encontraba el acusado ese día y a esas horas,sino sólo dónde se encontraba su teléfono móvil,pudiendo perfectamente no llevarlo encima. Y el móvil de Dª Sara no registra más conexiones GPRS desde la hora en la que fue arrojado al barranco por el acusado salvo la última, cuando la operatividad del móvil deja de existir.

Consecuencia de todo ello es que la denegación por la Magistrada a quode esas diligencias de prueba fue correcta, tanto en el momento de dictar el auto previsto en el artículo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como en el debate preliminar previsto en el artículo 786.2 de la misma Ley.

Por todo ello: A) Ni procede acordar la nulidad de actuaciones desde el momento anterior al dictado del auto meritado, pues lo propio es articular la petición prevista en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cosa que ha hecho el recurrente, aunque en forma subsidiaria); B) Ni procede practicar dichas pruebas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en este último precepto y en el artículo 791.1 de la misma Ley, al no haber sido indebidamente denegada la práctica de las mismas por la Magistrada del Juzgado de lo Penal y estar las mismas ya practicadas o ser las mismas irrelevantes, innecesarias e inútiles.

C)Error en la valoración de la prueba.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en SsTS de 19-11-1990 y 14-3-1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SsTC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987 y 2-7-1990, y SsTS de 26-2-2003 y 29-1-2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: A) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; B) Que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; C) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o, D) Cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Nada de eso ocurre en el presente caso. La prueba ha sido acertadamente valorada por la juzgadora, excepto en el extremo que se dirá.

El recurso hace cuatro grupos para cuestionar la prueba practicada:

1) Declaración de la perjudicada.

La Sra. Sara declaró de forma firme, coherente y sin fisuras lógicas en sus manifestaciones. La misma siempre ha dicho que la persona que se bajó de la furgoneta -que casualmente es del mismo color, forma y aspecto que la del suegro del acusado y lleva el marchamo " DIRECCION000" en azul y rojo en los laterales del vehículo, tal como dijeron los testigos que se cruzaron con ella-, que la insultó y amenazó, la agredió en el forcejeo y arrojó su móvil al barranco (hecho este último corroborado por las manifestaciones de los testigos Srs. Tahiel, Cristobal y Muriel, que con el iPhone del matrimonio localizó dicho móvil a 50 metros en el fondo del barranco) fue su ex pareja, el acusado Ramón. Luego veremos si su declaración fue prueba única de cargo o había alguna más.

Dice el recurso que el testigo Sr. Tahiel no pudo recordar ninguna característica de la furgoneta -no es cierto, dijo que era blanca- ni se fijó en la cara del conductor, pero eso es algo que se puede imputar al testigo, no a la Sra. Sara. También dice que la declaración de ésta no concuerda con la del testigo citado, pero no ve esta Sala dónde está la ausencia de concordancia, pues cada uno relató lo que personalmente pudo observar. Que la primera impresión del Sr. Tahiel fuera la que se describe en el recurso no deja de ser lo que es, una primera impresión. Dice el recurso que, diciendo la Sra. Sara que el acusado la agarró por las muñecas fuertemente, no hay marcas ni hematomas en éstas, pero olvida que el dictamen médico-forense obrante en la causa al folio 103 y a ella atinente constata, además del hematoma en el gemelo, dolor en ambas muñecas y molestia en la zona escapular derecha. Puede que los agarrones no produjeran hematomas, pero que la Sra. Sara manifestó a la Forense escasos días después de lo acontecido los dolores en dicha zona es algo que está ahí y la Forense le otorgó la suficiente entidad para constatarlo. Y los argumentos que se exponen en relación con el teléfono móvil de la Sra. Sara no son acertados: dicho teléfono no registró "una llamada telefónica a las 13:43 horas del día de autos".Fue una conexión GPRS, no una llamada. Encontrándose el móvil en una zona con cobertura GPRS, la red lo detecta y se produce la conexión por transmisión de paquetes característica de la tecnología GPRS, transmisiones que son automáticas y no dependen del usuario del móvil -a no ser que lo apague-. Si se examina la certificación de Vodafone se puede comprobar que cuando se trata de una llamada telefónica, en la celdilla "tipo de evento" pone "llamada móvil" (véase, por ejemplo, la que se produjo a las 11:32, al final del folio 109). Si pone "conexión GPRS" se trata de una conexión automática efectuada por el móvil con el repetidor de la zona más próximo. Ya hemos explicado ut suprapor qué el móvil de Dª Sara no registró llamada alguna después de la última recibida a las 11:32 y la última conexión GPRS se produjo a las 13:44, bien por rotura, bien por descarga de la batería. Y no hay absolutamente ninguna prueba de que ese móvil fuera operativo después de las 13:44 de ese día.

2) Parte médico.

Cuestiona el recurrente el parte médico. Ya hemos señalado que la declaración de la Sra. Sara se ha visto corroborada tanto por el parte de asistencia inicial como por el dictamen médico-forense. Todo lo que sugiere el recurrente son meras hipótesis o conjeturas.

3) Testigos accidentales y objetivos.

También cuestiona las testificales. Es cierto que ninguno de los testigos llegó al lugar de autos exactamente en el momento en el que el acusado estaba forcejeando con Dª Sara y arrojaba al barranco su móvil. Pero llegaron todos ellos inmediatamente de producirse aquello.

Primero el Sr. Tahiel, justo después el matrimonio Cristobal- Muriel. El Sr. Tahiel, ciclista que circulaba por la misma carretera bajando el puerto y en sentido contrario a la furgoneta, relató cómo ésta salía después de estar parada (minuto 59:10), porque estaba muy pegada al pretil, y que, aunque no vio quién conducía la misma, sí que afirmó que solo iba el conductor en ella (declaración instructoria); en el acto del juicio oral ratificó esas manifestaciones. Y fue testigo directode ver salir desde su posición parada junto al pretil a la furgoneta, del color blanco de la misma y que sólo estaba en ella el conductor. E igualmente fue testigo directo del estado en el que se encontró a la Sra. Sara, muy alterada (minuto 56:32). Del resto del contenido de sus declaraciones tanto en el Juzgado como en el acto del juicio oral sí que es testigo de referencias. Luego aludiremos a ello.

Dice el recurrente que Dª Muriel es testigo de referencias y además se equivoca al decir la marca de la furgoneta, pues dijo que era una Opel cuando en realidad era una Nissan. Es cierto que, respecto de lo que le cuenta Dª Sara es testigo de referencias, pero es testigo directo de: a) Que se cruzaron con una furgoneta con la que casi colisionan (minuto 44:48); b) Que la furgoneta era blanca; c) Que en lateral ponía algo así como "Construcciones" en letras azules y rojas (minuto 48:01) y que de esa furgoneta le enseñaron una fotografía durante su declaración en el Juzgado (las únicas fotos de la furgoneta en cuestión son las obrantes a los folios 28 y 29, a la sazón la furgoneta propiedad de D. Germán, suegro del acusado). Cierto es que se equivocó en la marca, pues dijo Opel en vez de Nissan. Sin embargo los anagramas de ambas marcas, que obran en el frontal del motor, son muy parecidos y cualquier persona puede confundirlos, ítemmás si la única visión de la calandra frontal se produce en carretera y en una fracción de segundo. De lo que sí fue testigo directo Dª Muriel fue del estado en el que se encontró a Dª Sara ("lloraba") y de las gestiones que hicieron para localizar el móvil arrojado al barranco ("al bosque",dijo Dª Muriel), infructuosas (minuto 46:47).

También su esposo, D. Cristobal, destacó el cruce con una furgoneta de color blanco que venía de frente y rápido, y recordó el intento de recuperación del móvil, sin éxito (minuto 53:20), extremos éstos de los que fue testigo directo y no referencial.

4) Documental consistente en factura.

También cuestiona el recurrente la factura del teléfono móvil de Dª Sara. Ya hemos dicho que existe en la factura un error en la última cifra del IMEI, que es 0 en vez de 8, como se constata en el certificado de Vodafone, que es el que nos dice cuál de esas dos cifras es la correcta,pues es el documento que constata la comunicación GPRS emanada del teléfono (y obsérvese que tanto el número del móvil de la Sra. Sara como el IMSI como el IMEI son en todas las conexiones GPRS los mismos, terminando el IMEI en NUM003 y no en NUM004), coincidiendo con la factura el número de serie totalmente. Dicho móvil fue tasado por el perito judicial en 1.050 euros, fue comprado un año y medio antes por un precio de 1.329 euros, y se trata del mismo móvil,por más que el recurrente intente aprovecharse del error en la última cifra del IMEI constante en la factura obrante al folio 50. La juzgadora de instancia ha tenido en cuenta estos factores y ha concedido la indemnización a la que se refiere el perito judicial, al haber valorado el móvil teniendo en cuenta su depreciación por el paso del tiempo.

D)Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y subsidiariamente del principio in dubio pro reo.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Suficiente, es decir, referida a todos los elementos esenciales del delito; 2º) Constitucionalmente obtenida, es decir, advenida al acervo probatorio a través de medios de prueba válidos, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; 3º) Legalmente practicada, es decir, advenida al referido acervo con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y 4º) Racionalmente valorada, lo cual constituye el canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia, los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba practicada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En el caso de autos ha habido prueba en el plenario, y en esa prueba concurren todas las exigencias mencionadas ut supra,por lo que en modo alguno se ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Esa prueba ha sido la constituida por las declaraciones de la Sra. Sara, y en menor medida por las de los demás testigos propuestos por las acusaciones que, aun pudiendo ser en algunos extremos meramente referenciales, en otros extremos la percepción es directa, y dichas pruebas son de naturaleza personal, han sido debidamente intervenidas y contradichas en el acto del juicio oral por todas las partes y han sido valoradas por la juzgadora de instancia con el efecto de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado. Además ha habido pruebas periciales (dictamen forense y dictamen del perito judicial), documentales (factura de compra del móvil, fotografías de la furgoneta) y documentales con valor de periciales (certificado de Vodafone, certificado de Orange), ninguna de ellas impugnada por las partes.

Insiste el recurrente en que la única prueba de cargo contra él es la declaración de la Sra. Sara, y que la misma no cumple con el triple filtro que la jurisprudencia exige para otorgar valor probatorio a la declaración de la víctima como prueba única de cargo.

No es cierto, salvo una excepción, que se glosará ut infra.Sí que lo cumple. La triple exigencia se basa en tres criterios: 1) Persistencia en la incriminación,que en este caso es palmaria, pues la Sra. Sara siempre ha dicho lo mismo, tanto en sede policial, como en el Juzgado de Instrucción, como en el acto del juicio oral. No se advierte en ella la más mínima contradicción, duda, vacilación, incoherencia, incongruencia o fisura lógica. 2) Ausencia de incredibilidad subjetiva, es decir, de motivos espurios,criterio éste sobre el que la defensa centra su argumento básico, pues dice que existe una enemistad manifiesta entre acusado y acusadora, habiendo reconocido que la relación entre ellos no era buena (minuto 41:22 del juicio). Ahora bien, olvida el recurrente el contexto. No nos encontramos con una situación en la que ella vaya a buscarle a él para generar alguna incidencia denunciable. Ella está circulando en bicicleta por un puerto de montaña y él -no podemos adivinar si el encuentro con ella en la carretera fue casual o por el contrario la estaba siguiendo- la arrincona, la hace parar junto al pretil de la vía, baja de la furgoneta, forcejea con ella y le arroja el móvil al barranco cuando ella hace ademán de grabarlo todo. Y esa situación es corroborada por tres testigos que ven con sus propios ojos cómo la furgoneta del suegro del acusado se marcha a toda velocidad del lugar, incluso obligando al Sr. Cristobal a efectuar una maniobra evasiva. Esa furgoneta sucede que es la de " DIRECCION000", con quien, según el suegro del acusado, éste se supone trabaja todos los días -y por tanto tiene acceso a la susodicha furgoneta-. Demasiada casualidad. 3) Verosimilitud acreditada por la existencia de alguna corroboración periférica,que en el caso de autos viene determinada tanto por la testifical de D. Paolo, Dª Muriel y D. Cristobal, como por el hecho de que el teléfono móvil de Dª Sara deja de existir una hora escasa después de acontecidos los hechos.

Sin embargo, hay un punto en el que falla este tercer filtro: los insultos y las amenazas. La sentencia dice, en los Hechos Probados, que los mismos se producen cuando el acusado ya ha bajado de la furgoneta y está forcejeando con ella para arrebatarle el móvil. Pero no es eso lo que, en todo momento, ha dicho Dª Sara. Ésta dijo, en su declaración en sede policial, que el acusado la insultó y amenazó desde la furgoneta cuando "se ha puesto dicho vehículo a su altura",para acto seguido cerrarla el paso con la furgoneta obligándola a parar para evitar ser atropellada, apearse del vehículo y empujarla diciendo "te mato, te mato".En su declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 74 y 75) dijo que "vio que le hablaban desde la furgoneta y vio de repente a Ramón insultándola", puntualizando a preguntas del Ministerio Fiscal que le dijo "estás muerta, te voy a matar, te mato, te mato" y él se bajó a todo correr de la furgoneta",es decir, que los insultos y amenazas, de producirse, se produjeron antesde que el acusado se bajara de la furgoneta. En el acto del juicio oral Dª Sara reiteró que las palabras "perra, hija de puta, te voy a matar, estás muerta"se profirieron antesde que él se bajara del vehículo (minutos 32:40 a 33:30). Es decir, no mientras estaba forcejeando con ella para arrebatarle el móvil. En este concreto extremo yerra la sentencia de instancia.

La cuestión es que en el tema de los insultos y las amenazas no existe más prueba de cargo que la declaración de Dª Sara, y falta el necesario elemento de corroboración -ajeno a su propia declaración- que permita considerarlos probados. Los testigos llegaron después y no pueden dar fe sobre si antes o durante el forcejeo hubo o no insultos y amenazas.

La Sala entiende que es posible que, en el fragor de la incidencia, los mismos se produjeran, pero no puede afirmarlo, y en este concreto extremo sí que ha de operar el principio in dubio pro reo.

En puridad de doctrina, la cuestión carecería de relevancia para el apelante, pues no ha sido condenado por dichos delitos -sí la tiene para la adherente, como se verá-.

La Magistrada de instancia ha valorado como prueba principal de cargo la declaración de Dª Sara, y esa declaración constituye prueba de cargo suficiente para condenar al acusado por los delitos de violencia de género (maltrato de obra) y daños.

Hemos de efectuar una digresión sobre las testificales de cargo. Ya hemos visto qué partes de sus testimonios son calificables como prueba directa. Pero también hay otras partes de sus testimonios que, ciertamente y como dice la defensa del acusado, son referenciales, y esas partes son las que contienen el relato que les hizo Dª Sara a todos ellos.

Es jurisprudencia ya firme la que, a partir de la STS de 30-10-2013, recuerda que, "como destacan las SsTS Nº 61/2013 de 7 de febrero , 1010/2012 de 21 de diciembre , 772/2012 de 17 de octubre ó 480/2012 de 29 de mayo , por citar algunas, la testifical de referencia puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo siempre que no sea la únicaprueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, con independencia de la posibilidad de que el testigo directo deponga o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá declarar sobre lo que le fue manifestado por un testigo presencial. Podrá, asimismo, ser útil para valorar la credibilidad y fiabilidad que hayan de merecer otros testigos presenciales que también declaren en el plenario, e incluso para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas (v.gr. coadyuvar a lo que sostiene el testigo único). Ello no impide que este peculiar testigo pueda ser valorado como cualquier otro en lo que concierne a hechos que haya apreciado directamente, distinguiéndose entre lo que el testigo narre respecto de lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno-. En lo que es objeto de percepción directa,la prueba tendrá el valor de la testifical directa ( SsTC Nº 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 ). En cambio, como es lógico, su testimonio carecerá de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si éste constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, los datos informativos que suministra la percepción directapor estos testigos de las circunstancias concurrentes nos puede llevar a construir una cadena de indicios lo suficientemente sólida como para obtener una inferencia positiva acerca de la realidad del hecho punible con una altísima tasa de conclusividad. Una cosa es que la prueba referencial sobre el hecho punible carezca de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal- y otra muy diferente que la prueba indirecta permita la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que recogen las referidas sentencias al identificar el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial. Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficientes indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud del mismo e inexistencia de otras personas en el lugar, como parcialmente acontece en este caso- cabría inferir con un alto grado conclusivo, plenamente compatible con las exigencias derivadas de la presunción de inocencia, la implicación del sujeto en los hechos. En suma, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente -auditio propio-, así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permite inferir una conducta criminal que desemboque en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues una cosa es la prueba de referencia y otra muy diferente la prueba indirecta o indiciaria, que permite la construcción de inferencias fácticas siempre que el órgano judicial exteriorice los indicios que considere acreditados y explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia".

Vemos pues, con la línea de apertura valorativa establecida por esta sentencia, que cabría construir una sentencia condenatoria sobre la base de los testimonios de referencias, incluso cuando el testigo presencial está presente en el juicio y se acoge a su derecho a no declarar, lo que aquí no es el caso, cuando de éstos se puede construir, en base a los datos por ellos suministrados de percepción directa,una cadena de indicios suficientes para colegir que los hechos han sucedido de una determinada manera.

Dos son, por tanto, los requisitos para que ello ocurra: 1º) Que los datos proporcionados por los testigos de referencias sean datos directamente percibidos por ellos; y 2º) Que sobre éstos se puedan fundamentar varios indicios -nunca uno sólo- que, como prueba indiciaria, pueda desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Los Srs. Tahiel, Cristobal y Muriel vieron y percibieron cómo la furgoneta Nissan blanca con letreros de " DIRECCION000" salía en marcha desde parado justo del lugar junto al pretil donde se encontraban Dª Sara y su bicicleta y vieron y percibieron -el matrimonio- cómo el móvil de la Sra. Sara se encontraba en el fondo del barranco boscoso, a 50 metros, todavía operativo, pero de imposible acceso. Ello constituye testimonio directo. Además se encontraron a Dª Sara en estado de ansiedad, alteración y nerviosismo, llorando y solicitándoles que llamaran a la Fuerza Pública, lo que así hicieron. Ello constituye testimonio referencial.

Como testigos referenciales, desde luego su testimonio resulta más que convincente y es un firme apoyo de la declaración de Dª Sara y demás pruebas practicadas, ya mencionadas ut supra.

Un último inciso ha de efectuar esta Sala en relación con la testifical ministrada a instancia de la defensa. Dª Emma, pareja sentimental del acusado, es evidentemente parte interesada y su testimonio no aporta nada, pues alegó generalidades carentes de referencias concretas. Dª Constanza se contradijo, pues dijo que el acusado y su suegro fueron dos veces a tomar café a su bar (en el Juzgado dijo que fueron una vez), pero en ningún momento de su declaración en el acto del juicio mencionó ni el día, ni, sobre todo las horas, para terminar liándose y diciéndose que no podía afirmar nada al respecto (minuto 1:07:41 a 1:08:54). Y D. Germán dijo que el acusado estuvo con él todo el día hasta que le llamó la Guardia Civil (minuto 4:28 de la segunda parte), pero ni constató la fecha exacta en la que ocurrió todo lo que contó ni su credibilidad es fiable, dada su relación de parentesco con el acusado. Lo que sí que hizo fue describir su furgoneta al detalle, incluso contradiciendo las preguntas del Letrado defensor sobre la "parte negra" de la misma o la existencia de una baca negra y una escalera trasera de acceso al techo también negra ("no tenía baca, tenía dos varillas, y la escalera era plateada",minuto 10:30). No es de extrañar que la juzgadora a quoconsiderara la irrelevancia de tales manifestaciones.

En esa situación, la alegación de infracción del principio in dubio pro reo no puede prosperar -salvo en lo relativo a los delitos de amenazas leves e injurias leves, como hemos mencionado ut supra-.

Como recuerda la STS de 27-5-2021, "elprincipio "in dubio pro reo" se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

El principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS de 16-1-1997 ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SsTS de 26-1-1998 y 12-4-2000 )".

En el presente caso ninguna duda ha tenido la juzgadora de instancia respecto de la autoría y culpabilidad del acusado. Y ninguna duda alberga, tampoco, esta Sala, excepto en lo atinente a los insultos y amenazas presuntamente proferidos, en cuya apreciación sí ha de incidir el principio in dubio pro reo,pues existen dudas razonables y fundadas sobre: A) El momento en el que se produjeron dichas amenazas e injurias; y B) La realidad de su proferimiento, ante la ausencia de prueba de cargo suficiente. Ello obliga a absolver de dichos delitos, aunque por distinta razón que la empleada por la Magistrada a quo.

El recurso de apelación del acusado ha de ser, por tal razón, parcialmente estimado, pues aunque no se ha modificado el Fallo de la sentencia, sí que se ha modificado el apartado de Hechos Probados, al entender no acreditado el proferimiento de los insultos y las amenazas. Ello tendrá su reflejo en las costas de esta alzada.

TERCERO:ADHESIÓN AL RECURSO INTERPUESTA POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR Dª Sara.

La Acusación Particular formula adhesión al recurso con dos pedimentos separados: uno en el que pide la revocación de la sentencia en los pronunciamientos absolutorios relativos a los delitos de amenazas leves e injurias leves y otro en el que pide la práctica de prueba en la alzada.

La defensa del acusado, conferido que le fue traslado de la adhesión, alegó que dicha adhesión no podía ser admitida a trámite, pues la misma no guarda relación alguna con los motivos esgrimidos en el recurso de apelación principal, tratándose de un recurso de apelación no formulado en plazo, que debe ser inadmitido sin entrar en el fondo del asunto, y citando en apoyo de su criterio algunas sentencias de Audiencias Provinciales.

La oposición a la adhesión no puede ser estimada. Durante un tiempo dicha cuestión no fue pacífica, pero desde la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, la misma se ha clarificado.

El artículo 790.1, en sus párrafos segundo y tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dice: "La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan.En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo.

Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6".

Y desde la perspectiva jurisprudencial, la STS 305/2021, de 9 de abril,tras un completísimo estudio de la cuestión y de su evolución en la jurisprudencia, tanto de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional, termina señalando que "ningún impedimento existe a la adhesión autónomaen el recurso de apelación penal, siempre con carácter supeditado al recurso inicial o principal, e impone el traslado de la misma para que exista una efectiva posibilidad de contradicción; sin que desde una perspectiva constitucional, tal recurso contradiga derecho alguno del acusado, aun cuando resulte ser el apelante inicial". Y, en la misma resolución puede leerse: "No cabe hablar por tanto de momento preclusivo, cuando la norma habilita a las demás partes, sin distingo entre acusadoras y acusadas, para que durante el plazo común de diez días que siguen al traslado del escrito de formalización del recurso de apelación inicial, ejerciten pretensiones, no meramente coadyuven, y ello, alegando los motivos que a su derecho convengan, sin restricción alguna; de donde no resulta viable poder inferir que se restringe a aquellos supuestos que favorezcan al acusado o que meramente tuvieren finalidad preventiva".

Como se ve, en la adhesión se puede alegar cualquier motivo, aunque nada tenga que ver con los argüidos en el recurso de apelación inicial, estando supeditada, eso sí, a que el apelante inicial mantenga su recurso. Si el apelante inicial desiste del recurso, la adhesión, al estar supeditada al recurso principal, igualmente decae.

Por lo tanto la adhesión operada por la Acusación Particular en el presente caso ha sido correctamente admitida a trámite por el Juzgado de lo Penal, que ha conferido los oportunos traslados a todas las partes.

Alega, como primer motivo, la Acusación Particular en su adhesión que la juzgadora a quoha aplicado incorrectamente el artículo 8 del Código Penal, para absolver al acusado de los delitos de amenazas leves e injurias leves que se le imputaban, al considerar que las amenazas e injurias proferidas se producen con el fin de arrebatarle el teléfono tras agarrarla por las muñecas, y por tanto quedan subsumidos en el tipo del maltrato físico por el que condena, ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 8-3ª del Código Penal: "los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: ... 3.ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél".

Dice la adherente que no procede entender que existe un concurso de normas y que en aplicación del artículo citado las injurias y las amenazas se han de entender absorbidas o consumidas en el delito de violencia de género por el que el acusado ha sido condenado. Y cita en apoyo de su argumento la STS Nº 892/2021, de 18 de noviembre, que en un caso idéntico sanciona por separado el delito de amenazas y el delito de violencia de género (maltrato).

Esta Sala estaría completamente de acuerdo con la adherente si los insultos y las amenazas hubieran resultado probados. Porque, además, la Sala aprecia que en dichos insultos y amenazas, de haberse probado su proferimiento, al acontecer antes de que se bajara el acusado de la furgoneta, no habría concurso de normas en ningún caso: los insultos y amenazas fueron emitidos en un momento anterior al maltrato físico. De haberlo sido durante el maltrato, habría de aplicarse al caso concreto el criterio expuesto en la STS 892/2021. Y la adhesión en este punto podría haber prosperado.

Pero sucede que esta Sala no ha podido declarar probada la existencia de esos insultos y amenazas porque no ha habido prueba de cargo suficiente para ello: no ha habido corroboración periférica de tales hechos, ajena a la declaración de Dª Sara.

La cuestión no es, por tanto, si los insultos y las amenazas están absorbidos o consumidos por el delito de violencia de género (maltrato), sino si los mismos han resultado o no probados, y ya hemos dicho, al tratar el punto en el Fundamento de Derecho precedente, que no lo han sido suficientemente.

Ello deja sin objeto la cuestión a que se refiere este primer punto de la adhesión.

El segundo punto coincide con el segundo punto del recurso de apelación: vulneración del derecho de defensa y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la misma. Y ello porque la juzgadora de instancia rechazó dos pruebas pedidas por la Acusación Particular en su escrito de calificación provisional, primero en el Auto de 28/2/2022, y luego en el debate preliminar en el acto del juicio oral, donde se causó la oportuna protesta.

La primera prueba que se pide es la reproducción de una grabación filmográfica realizada por una cámara de videovigilancia sita en el barrio El Moral, de Sámano, donde al parecer se ve pasar por la calle el coche de Dª Sara seguido por la furgoneta conducida por el acusado. La grabación fue aportada durante la instrucción y obra en autos. Lo que fue rechazado por la Magistrada del Juzgado de lo Penal fue su visionado en el juicio. Y fue correctamente rechazada: ya había suficiente prueba acreditativa de la presencia de la furgoneta de " DIRECCION000" en el lugar, día y hora de autos, la testifical de los Srs. Tahiel, Cristobal y Muriel. Pero es que además, formando la grabación parte de la prueba documental, no habiendo sido impugnada al haberse efectuado la grabación desde una cámara situada en un lugar público y habiendo solicitado todas las partestener "la documental, por reproducida"en el acto del juicio oral (minuto 11:25 de la grabación de la segunda parte del plenario), dicha grabación puede ser valorada como prueba a todos los efectos, sin necesidad de su visionado en la segunda instancia. En cualquier caso, es una prueba innecesaria, al estar suficientemente probado el extremo que con esa filmación se pretendía acreditar.

La otra prueba que se pretendía aportar en el debate preliminar, un parte de lesiones, era totalmente innecesaria, al contarse con el dictamen médico-forense.

Hemos de dar aquí por reproducidos los argumentos expuestos en el Fundamento de Derecho Segundo, apartado B), sobre la utilización de los medios de prueba en el acto del juicio por las partes.

Consecuencia de todo ello es que la denegación por la Magistrada a quode esas diligencias de prueba fue correcta, tanto en el momento de dictar el auto previsto en el artículo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como en el debate preliminar previsto en el artículo 786.2 de la misma Ley.

Por todo ello, y como ya dijimos en relación con la prueba propuesta por la defensa del acusado: A) Ni procede acordar la nulidad de actuaciones desde el momento anterior al dictado del auto del artículo 785.1 citado, pues lo propio es articular la petición prevista en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cosa que ha hecho también la adherente, aunque en forma subsidiaria); B) Ni procede practicar dichas pruebas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en este último precepto y en el artículo 791.1 de la misma Ley, al ser las mismas innecesarias.

Se pide, finalmente, y de soslayo, en el escrito de adhesión, que se revoque el párrafo contenido en el Auto de Aclaración/Rectificación de fecha 12/4/2023, en el que se dice "se levantan las medidas acordadas en el procedimiento dado el tiempo transcurrido desde su adopción en relación con la pena impuesta al haberse cumplido la misma".

No ha lugar a ello. El artículo 58.4 del Código Penal, relativo al abono en el cumplimiento de las penas de las medidas cautelares adoptadas en su momento, dice que "las reglas anteriores se aplicarán también respecto de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente".

Las prohibiciones de acercamiento y comunicación que como penas han sido impuestas en la sentencia que devendría firme con nuestra resolución lo han sido por UN AÑO Y SEIS MESES. El auto que concede las medidas cautelares propias de la Orden de Protección ( artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) se dictó en fecha 9/2/2019, siendo notificado al acusado ese mismo día, y confirmado por Auto de esta Sección Nº 529/2019, de 25 de noviembre. Desde el 9/2/2019 hasta la fecha de la sentencia (o por mejor decir, del auto de aclaración/rectificación de 12/4/2023), han pasado ya, con creces, el año y seis meses que como penas de prohibiciones de acercamiento y comunicación se le han impuesto al acusado, por lo que ha de serle de abono el tiempo transcurrido y ha de mantenerse el pronunciamiento que sobre tales medidas se contuvo en la sentencia aclarada/rectificada posteriormente.

CUARTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio. Se ha estimado un pedimento propuesto en el recurso de apelación -declarar no probados los insultos y las amenazas- y tal decisión ha afectado necesariamente a la adhesión al recurso -la absolución se produce por falta de prueba, no por aplicación del concurso de normas del artículo 8.3ª del Código Penal, porque en ese concreto extremo, de haberse acreditado, el pedimento principal de la adhesión podría haber sido estimado-. Eso supone una estimación parcial, aunque sin relevancia en el Fallo, de ambos escritos.

Aunque las partes no lo han advertido, hemos de corregir el error que sobre el pronunciamiento en las costas de la primera instanciase observa en la sentencia recurrida. En ella se condena al acusado al pago de todaslas costas, cuando, de los cuatro delitos que se le imputaban (violencia de género en su modalidad de malos tratos físicos, violencia de género en su modalidad de amenazas leves, violencia de género en su modalidad de injurias leves y daños) ha sido condenado por dos de ellos y absuelto de los otros dos. Consecuentemente, el acusado deberá abonar la mitad de las costas de la primera instancia, declarándose de oficio la otra mitad.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,