Sentencia Penal 209/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 740/2023 de 26 de julio del 2024

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Primitivo frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que dicte nueva sentencia por la que acuerde revoque la ante-citada resolución, y, con estimación del presente escrito, se condene a Dª Eva por un delito de hurto de la posesión o por un delito de apropiación indebida o subsidiariamente un delito de hurto.

Se esgrime como motivos de recurso:

1º.- INFRACCIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: los hechos probados son constitutivos de un delito de hurto de posesión del artículo 236 del Código Penal .

I.- Matizaciones sobre la doctrina del art. 236 CP recogida en la sentencia recurrida.

En su fundamento de derecho segundo (página 8) la resolución impugnada cita la SAP Gipuzkoa nº 171/2015, de 9 de febrero de 2015, que a su vez cita la STS de 25 de junio de 1985, para acabar concluyendo que los elementos de este tipo delictivo son: 1) posesión legítima por parte de quien no es titular de la cosa; y 2) perjuicio del poseedor o de un tercero. Seguidamente señala que si bien se cumple el primero de los requisitos, al ser la acusada la propietaria del vehículo y el Sr. Primitivo el poseedor del mismo, "no ha quedado acreditado el perjuicio causado",puesto que a pesar de que "el Sr. Primitivo ha venido usando el vehículo durante aproximadamente tres años y que en julio de 2020 se vio desprovisto del mismo, la acusación no ha acreditado un perjuicio real y cuantificable".

Dicho sea con el debido respeto, esta parte considera que el juzgador de primera instancia yerra al alcanzar dicha conclusión por los siguientes motivos. En primer lugar, porque la citada SAP de Gipuzkoa y la STS de 1985 no exigen en modo alguno un perjuicio "real y cuantificable"; al contrario, tal y como se puede leer en el extracto insertado en la resolución recurrida, resulta indispensable "el perjuicio para quien tenga la cosa en su poder legítimo o para un tercero, aunque no su exacta precisión cuantitativa" (página 9).

II.-Existencia de un perjuicio adicional a la desposesión

En segundo lugar, porque en el presente caso sí que existe un perjuicio adicional al que resulta inherente a la desposesión en sí misma: según se desprende de los hechos probados, al Sr. Primitivo se le atribuyó provisionalmente mediante Auto el uso del vehículo, y la acusada lo vendió por 8.250 euros, sin que le haya sido entregada cantidad alguna de ese importe.

El concepto de "perjuicio" se define en el Diccionario de la Real Academia Española como "Detrimento patrimonial que debe ser indemnizado por quien lo causa".Pues bien, en el presente caso, la resolución recurrida señala que esta parte "ha demostrado en efecto que el Sr. Primitivo abonó ciertas cuotas de financiación (folios 72 a 76), sin embargo, ello no implicaría un perjuicio por la venta del vehículo y, por tanto, la comisión de un delito de hurto de posesión, sino que dicho abono generaría a favor del Sr. Primitivo una deuda con la acusada, propietaria del vehículo, que deberá reclamarse en su caso en la jurisdicción que corresponda que no es otra que la jurisdicción civil".

Nos encontramos por tanto ante un evidente detrimento patrimonial, puesto que sin perjuicio de que en el momento de la compra el vehículo se pusiera a nombre de la Sra. Felicidad, se trataba de una compra ganancial (cuestión no discutida por las partes), por lo que su propiedad pertenecía a ambos (de hecho, consta acreditado que el préstamo que se formalizó para pagar el precio fue suscrito por ambos, folios 13 a 17, y que desde la separación en agosto de 2019, las cuotas vencidas venían siendo pagadas íntegramente por el Sr. Primitivo, según consta en la documental obrante a los folios 72 a 77 (movimientos bancarios), y todo esto además, fue reconocido expresamente por la acusada en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción.

En consecuencia, el Sr. Primitivo ha sufrido un claro detrimento patrimonial, estimado en al menos 4.125 euros (la mitad del precio de venta del vehículo), una cantidad que a pesar de que debió de haberle sido reintegrada (tal y como explícitamente reconoce la resolución impugnada), hasta la fecha no ha ocurrido. El razonamiento de la sentencia recurrida habría sido correcto si la acusada únicamente se hubiese llevado el vehículo, dado que en tal caso solo existiría un perjuicio (la desposesión), pero el hecho de venderlo implicó un perjuicio económico adicional: la pérdida de la mitad correspondiente al precio de venta y la necesidad de reclamarlo en la jurisdicción civil (lo cual resultará realmente problemático, dada la insolvencia de la acusada). Y a ello no puede objetarse que dicho detrimento resulte indemnizable, puesto que afirmar que solo existe perjuicio cuando este no es compensable sería tan absurdo como sostener que una persona a la que le han destrozado una ventana de su vivienda no ha resultado perjudicada porque puede cambiarse por otra y reclamar su importe.

En este sentido, cabe citar la SAP Murcia 166/2020, 16 de Junio de 2020, que en un caso prácticamente idéntico al presente (un hombre se llevó el vehículo de su propiedad que legítimamente estaba usando su esposa), se concluye que "Está claro el perjuicio causado a la denunciante con la acción delictiva del acusado, pues se tuvo que proveer de otro vehículo distinto al que utilizaba normalmente",y ello a pesar de que dicho extremo no constaba en los hechos probados, que fueron los siguientes: "UNICO.- Se declara probado que, sobre las 11:00 horas del día 11-09-2015, el acusado, Constantino, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 -1978, con DNI NUM002, y sin antecedentes penales en la fecha de comisión de los hechos, propietario del vehículo Mercedes Benz Electric Drive, con matrícula .... NUM003, el cual estaba usando legítimamente su esposa en ese momento, María Teresa, encontrándose en ese momento la pareja en proceso judicial de divorcio, y aprovechando que ésta lo había dejado estacionado en las inmediaciones del centro escolar DIRECCION002, sito en la DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION004, y al encontrarse María Teresa ausente en ese momento por estar en el interior del citado centro escolar dejando a sus hijos, se lo llevó sin su consentimiento, y sin que conste el empleo de fuerza típica".

III.-Subsidiariamente: la pérdida de un derecho de posesión implica un perjuicio.

Aunque no se considerara que el vehículo en cuestión pertenecía a ambas partes y que la acusada era la única propietaria, también en tal caso la conclusión debe ser la misma.

Bajo la premisa de que un perjuicio se define como un "Detrimento patrimonial que debe ser indemnizado por quien lo causa",no resulta razonable argumentar que el hecho de que el Sr. Primitivo haya perdido, sin recibir indemnización alguna, un derecho de posesión, no implique un menoscabo a su patrimonio que deba ser compensado.

El Sr. Primitivo ha sido el único que ha venido usando el vehículo desde su adquisición y con la separación le fue atribuido legítimamente su uso por un Auto judicial, por lo que al haberle quitado la posesión, ha perdido ese derecho a uso.

Si consideramos, de acuerdo con la definición del Diccionario de la RAE, que el patrimonio consiste en el "Conjunto de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídica, o afectos a un fin, susceptibles de estimación económica",y que un derecho real como la posesión es susceptible de estimación económica, necesariamente debemos concluir que el Sr. Primitivo ha sufrido un perjuicio adicional a la desposesión, tal y como exige el art. 236 del Código Penal. Y a ello no obsta que dicho detrimento pueda ser reparado, ya que cualquier perjuicio económico, al menos de una forma teórica, puede ser indemnizado de una forma u otra.

2º.- INFRACCIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: los hechos probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal o subsidiariamente delito de hurto del art. 234 CP .

Ha quedado acreditado que el Sr. Primitivo tenía legítimamente el derecho de uso del vehículo adquirido por la sociedad de gananciales. Dicha sociedad de gananciales está disuelta pero no liquidada. Entonces, lo que existe es una copropiedad ordinaria cuyo destino es la liquidación, pero que persiste al no haberse liquidado aún el patrimonio ganancial, de modo que cada cónyuge es propietario de la mitad indivisa del vehículo. Es por ello que entendemos que como no es titularidad exclusiva de la acusada, no podía disponer de dicho bien en la forma que lo hizo, de ahí que concurra el requisito de la ajeneidad lo que posibilita su condena por apropiación indebida o subsidiariamente por hurto.

La jurisprudencia del TS ha entendido que es posible la existencia de un delito de apropiación indebida en el marco de una sociedad matrimonial de gananciales, desde el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de octubre de 2005, en el que se acordó que "el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal ".

Después del señalado Pleno, la STS nº 1013/2005 señaló que "La sociedad de gananciales se integra por los bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges; sus frutos, rentas o intereses; etc., de acuerdo al art. 1347 del Código Civil . Los cónyuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administración de la sociedad de gananciales ( art. 1375 CC ), necesitando el consentimiento, expreso o tácito, anterior o posterior, del otro cónyuge para la realización de disposiciones sobre esos bienes (art. 1377). Sobre los gananciales existe una expectativa de atribución por mitad de los mismos, al tiempo de la disolución (art. 1344)( STS Sala I, 12.6.1990 ). La sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo, los arts. 1362 y ss del CC las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo, respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el Código Civil".

Ninguna norma permite a uno de ellos hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales en perjuicio bien de la sociedad, o bien del otro. A esta conclusión, llegó y resultó condenado por un delito de apropiación indebida un cónyuge que cogió bienes gananciales sin permiso del otro, condena que fue ratificada por el TS en su sentencia nº 100/2013 de 14 de febrero.

Es por ello que esta parte considera que de no resultar condenado por el delito de hurto de posesión, debería al menos ser condenado por un delito de apropiación indebida o subsidiariamente de hurto, teniendo en cuenta, además, que ha quedado acreditado que el dinero obtenido por la venta del vehículo ni siquiera lo aportó a la sociedad de gananciales, pues pese al esfuerzo documental efectuado por la defensa pretendiendo justificar que el dinero obtenido por su venta fue destinado al pago de deudas, lo cierto es que toda la documental aportada por su parte nada acredita.

La representación procesal de Doña Eva formula oposición al recurso, solicitando su desestimación y confirmación en su integridad de la sentencia recurrida con imposición las costas causadas en la apelación a la parte recurrente, incluyendo los derechos y suplidos del Procurador y los honorarios del Abogado de mi parte. Y ello sobre la base de las siguientes alegaciones:

.-Se ha recurrido por la Acusación Particular la citada Sentencia Absolutoria,que ABSOLVIÓa mi patrocinada del delito de hurto de posesión del artículo 236 del C.Penal, del delito de apropiación indebida del artículo 253 del C.Penal y del delito de hurto del artículo 234 del C.Penal, de los que venía siendo acusada solamente por la Acusación Particular, alegando como motivo de su recurso de apelación una supuesta INFRACCION DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO,ya que estima que los hechos declarados probados pueden ser constitutivos de un delito de hurto de posesión del artículo 236 del Código penal o subsidiariamente de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del C-Penal o en su caso de un delito de hurto del artículo 234 del mismo texto legal sustantivo.

Ahora bien, en su suplico, se solicita que se dicte en la alzada una SENTENCIA CONDENATORIA contra mi mandante, con revocación de la previa sentencia ABSOLUTORIA dictada en la primera instancia, olvidándose que tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en estos supuestos, donde en la instancia se ha acordado la absolución del acusado,no puede sin más solicitarse que se termine condenado en la alzada al mismo, ya que por las exigencias legales actuales y a la vista de la copiosa Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el órgano judicial AD QUEM, no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2º de la L.E.Crim, y solamente podrá en estos supuestos acordar la anulación de la sentencia dictada en primera instancia y, en tal caso, acordar devolver las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, debiendo la sentencia de apelación concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instanciaen orden al nuevo enjuiciamiento de la causa (actual redacción del artículo 792 de la L.E.Crim) .

En este caso, nada de ello se pide de adverso, limitándose solamente a solicitar el dictado de una sentencia condenatoria en la alzada, por lo que el recurso adolece de una adecuada técnica jurídica procesal que no puede ser corregida de oficio por el Tribunal de la segunda instancia, debiendo por tal motivo desestimarse íntegramente el recurso de apelación formulado de adverso.

.- En cuanto al motivo de fondo alegado, es decir, la denominada infracción de normas del ordenamiento jurídicos, se señala de adverso que los hechos declarados probados, que no se discuten, pudieran ser constitutivos de un delito de hurto de posesión o en su caso de un delito de apropiación indebida o subsidiariamente de un delito de hurto.

Se señala por la parte adversa que ha habido un perjuicio económico para el denunciante que además de ser negado por esta parte, por los distintos argumentos esgrimidos durante el procedimiento por esta representación procesal, quedaría en todo caso fuera de la esfera del ámbito del Derecho Penal por la aplicación de la denominada excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal.

Esta parte haces suyos los distintos fundamentos de Derecho de la sentencia de la instancia por los que se considera que en ningún caso procede el dictado de una sentencia condenatoria contra mi representada, siguiendo además el mismo criterio del Ministerio Fiscal, que NO FORMULO acusación alguna, ni antes, ni al final de la Vista Oral, como consta en autos.

Se señalan como líneas generales de la argumentación que la señora Eva era propietaria del vehículo, que fue comprado durante el matrimonio y que por el hecho de que hubiera privado de su uso al denunciante, que era quien lo utilizaba, no quedó acreditado que se hubiese causado perjuicio económico alguno y que en todo caso por el principio de intervención mínima del Derecho Penal, este litigio o reclamación, debería resolverse a través de la Jurisdicción Civil y en ningún caso por la Jurisdicción Penal.

Ha quedado acreditado a lo largo del procedimiento que la señora Eva vendió el vehículo a motor del que era titular para subvenir las necesidades económicas familiares de los hijos comunes que tenía con el denunciante, su exmarido, y quienes se encontraban bajo su cargo. Ante la pésima situación de la economía familiar y ante las diversas cargas familiares (hipotecas, gastos de ortodoncia, de plantillas, gafas...etc de los hijos menores) que debía hacer frente mi mandante en solitario tuvo que tomar la decisión de vender el vehículo de su propiedad y que usaba su entonces marido para poder afrontar todos aquellos gastos, sin que su actuación sea constitutiva de delito alguno, como forma correcta y adecuada se valora por la Juez A QUO en su sentencia.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida por entender que la misma es ajustada a derecho con base en las siguientes alegaciones:

La parte recurrente sustenta su recurso en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico por entender que los hechos serian constitutivos de un delito del artículo 236 o en su caso de un delito de apropiación indebida del artículo 253, siendo de aplicación subsidiaria a su juicio un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal.

Esta parte no puede más que oponerse al citado recurso. En primer lugar, estima que no procede la aplicación de la figura de la apropiación indebida porque la señora Eva actuó en su calidad de propietaria, que no usuaria o poseedora, del vehículo en cuestión. Así, la figura del artículo 253 dispone que "serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

La parte recurrente argumenta que la jurisprudencia del TS ha entendido que es posible la existencia de un delito de apropiación indebida en el marco de una sociedad matrimonial de gananciales, desde el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de octubre de 2005, en el que se acordó que "el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal ".Ésto es plenamente compatible con la figura del artículo 253, siempre que el cónyuge infractor tuviese dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, custodia o cualquier otro título a los que se refiere el precepto legal. En el caso que nos ocupa, la propiedad y titularidad del vehículo correspondían a la señora Eva y el uso lo llevaba a cabo el señor Primitivo, extremos que no fueron discutidos en el plenario, puesto que ambas partes se pronunciaron en este sentido y reconocieron tales extremos. Por lo tanto, la señora Eva actuó en su calidad de propietaria del vehículo, no en la calidad de depositaria, comisionaria o persona custodia como exige el tipo, siendo conveniente recordar que en el ámbito del derecho penal no cabe hacer una aplicación extensiva de los tipos penales. En este sentido, la STS 1103/2005 de 7 de noviembre señala que "así, en algún pronunciamiento se ha negado la tipificación de la apropiación indebida entre esposos respecto de dinero o efectos pertenecientes a una sociedad de gananciales, cuando la misma no ha sido liquidada, porque no se da el supuesto típico de tradición o entrega (...) por lo que está cuestión debe dilucidarse en vía civil ( sts 1216/2003, de 29 de septiembre ), o porque al no estar liquidada no puede hablarse de propiedad de uno de los cónyuges y no resulta posible hablar de un delito de apropiación indebida desde el momento en el que el sujeto activo de dicha infracción penal nunca podrá ser quien es titular de la cosa y por lo tanto no la tiene en su poder en virtud de alguno de los títulos que el CP prevé como título que produce la obligación de devolver de la cosa".Asimismo, como bien argumenta su señoría, tampoco ha quedado acreditado en el acto del plenario el perjuicio causado al señor Primitivo, siendo éste uno de los elementos esenciales del tipo.

En cuanto a la figura del hurto como alternativa a la apropiación indebida, cae por su propio peso, por lo expuesto anteriormente, que es que la señora Eva actuó en su calidad de propietaria del vehículo.

Por último, en cuanto al furtum possessionisdel artículo 236 del CP, éste indica que "será castigado con multa de tres a doce meses el que, siendo dueño de una cosa mueble o actuando con el consentimiento de éste, la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero".

En esta figura, el sujeto pasivo es siempre el poseedor legítimo por cualquier causa que se ve inquietado en su pacífica posesión y precisamente por el dueño de la cosa o por quien actúa con su consentimiento. En todo caso, la legitimidad de la posesión es dato que ha de estar abarcada por el dolo del autor. La S. 955/1998, 20 jul. aclaraba que es posesión legítima toda aquella que no se basa en la violencia, el despojo o los actos clandestinos, sino en la negociación o en la ley.

Lo cierto es que en el plenario quedó acreditado el siguiente orden cronológico de acontecimientos:

1º) El 30 de junio la acusada se llevó el vehículo Dacia Lodgy con matrícula NUM000.

2º) El 2 de julio de 2020 las partes celebraron la comparecencia de medidas provisionales nº 1/2020 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Irún. Por Auto de fecha de 10 de julio de 2020 por el citado juzgado se atribuyó provisionalmente al Sr. Primitivo el uso del vehículo.

3º) El 25 de julio de 2020 la acusada materializó la venta del coche a la empresa DIRECCION001. el vehículo por importe de 8.250 euros, si bien la entrega del vehículo la llevó a cabo con anterioridad a la fecha de 10 de julio de 2020 que es cuando mediante resolución judicial se atribuye el uso del coche al señor Primitivo.

Es decir, siguiendo el orden cronológico de los hechos, la señora Primitivo dispuso del vehículo siendo propietaria de éste y antes de que la posesión llevada a cabo por el señor Primitivo fuese legítima en el sentido de que derivase de título legítimo, pues con anterioridad a la fecha de 10 de julio de 2020 dicha posesión derivaba de una mera situación tácita aceptada por ambos.

SEGUNDO.-Delimitado que ha quedado en los términos expuestos el objeto de recurso formulado por la Acusación Particular, se estima adecuado comenzar realizando previamente las siguientes consideraciones sobre el ámbito de nuestra labor como órgano revisor de una Sentencia absolutoria y los criterios a que ha de sujetarse dicha labor.

Con la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre se dio una regulación a la impugnación de las sentencias absolutorias.

El principio general se establece en el artículo 792.2 LECrim: "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas". En este supuesto de impugnación, no obstante, sí que puede declararse la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, con base en alguno de los supuestos establecidos taxativamente en el precedente 790.2 LECrim: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Esta regulación es plenamente coincidente con lo establecido ya con anterioridad por la doctrina jurisprudencial que dicha reforma legal ha venido a plasmar ó a recoger, tal señala la exposición de motivos en su apartado IV.

El Tribunal Supremo en Sentencia nº 454/2019, de octubre, declara:

"1. Esta Sala tiene fijada una consolidada doctrina en torno a la posibilidad de condenar en casación a la persona absuelta en la instancia o agravar su situación, que es también de aplicación en el ámbito del recurso de apelación .

Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas, ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero ( EDJ 2013/24703) , 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre , entre otras muchas.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia . Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España ; STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macer o c . España; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c . España ; STEDH 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c . España ; STEDH 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terriba s y otros c España; STEDH 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c . España ; o STEDH 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

Cosa distinta es la revisión que se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia , cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras). Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio ; 138/2013 de 6 de febrero ; 717/2015 de 29 de enero ; 214/2016 de 15 de marzo o 798/2017 de 11 de diciembre ).

El ámbito de revisión así acotado encaja sin dificultad con el fijado por la doctrina jurisprudencial del TEDH que permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo, en este caso aplicable al de apelación , actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, a contrario sensu, que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia , ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macer o c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España ; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España ).

Es acorde a tal doctrina la revisión cuando la Sala revisora se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España ).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre ). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio (EDJ 2005/96386) ó 2/2013 de 14 de enero )", e insistió en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre )". En el mismo sentido la STC 125/2017 de 13 de noviembre .

En línea con la doctrina expuesta, la reforma operada en el recurso de apelación por la Ley 41/2015 que generalizó la doble instancia en la jurisdicción penal, ha puesto coto legal a la revocación de las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba, salvo que se aprecie arbitrariedad, que en todo caso abocará a la nulidad, pero no a la condena en segunda instancia cuando esta derive de cuestiones exclusivamente jurídicas".

Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 17-02-2022, nº 136/2022, rec. 5514/2020

"...desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.

4. Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia , absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

5. Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria , la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia - cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria , el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria , elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim ), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-.

TERCERO.-Partiendo del marco legal y del recopilatorio de la doctrina constitucional y jurisprudencial expuestos, la única posibilidad que cabría a la parte recurrente para revisar el Fallo absolutorio basándose en el error de la valoración de la prueba, es la vía de la anulación de la sentencia de instancia, pero, debe justificar la recurrente, la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790.2 párrafo 3 LECR) .

No es esto lo que se pide en el recurso, como tampoco se justifica la concurrencia de ninguna de las causas de posible nulidad de la sentencia, que el precepto recoge.

La recurrente postula la condena por este Tribunal al amparo de la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por entender que los hechos probados son constitutivos de un delito de hurto del art. 236 CP, alternativamente de un delito apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal o subsidiariamente delito de hurto del art. 234 CP.

Pues bien así delimitada la cuestión, ha de partirse de las dos siguientes consideraciones.

La primera, que este motivo de recurso es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Juzgador de instancia ha aplicado correctamente el precepto penal sustantivo, pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la Sentencia de instancia, o lo que es lo mismo, este motivo de recurso exige el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado.

En este sentido, entre otras muchas, la STS 628/2017, de 21 de septiembre señala que la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. O la STS nº 384/2020, de 9 de julio, que cita la anterior.

La segunda, aunque en directa relación, que no es posible integrar la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada con hechos que, recogidos en sede de fundamentación jurídica, sean desfavorables para el reo.

En este sentido, la STS nº 865/2021, de 12 de noviembre:

"Quizás sea tarea pendiente acotar, homogeneizar y perfilar la tesis jurisprudencial que ha sustituido a la doctrina clásica, felizmente abandonada, a tenor de la cual las indubitadas aseveraciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho no pueden utilizarse para integrar el hecho probado en tanto, podría situar al condenado en una posición de indefensión. La revisión de la subsunción jurídica a realizar en casación desde la óptica del art. 849.1º LECrim ha de tener como exclusivo punto de referencia el relato del hecho probado, sin aditamentos, matizaciones o complementos extraídos de la fundamentación jurídica; y, mucho menos, de las propias actuaciones ( art. 899 LECrim ).

Esa doctrina es singularmente procedente en los casos en que tampoco el fundamento de derecho de la sentencia contiene datos fácticos suficientes y solo acudiendo a las actuaciones se puede subsanar el déficit factual por mucho que conste de forma indubitada. Eso sucede aquí. La sentencia de apelación integró el hecho probado en su fundamentación jurídica.

Más dudosa puede ser esa conclusión en los supuestos en que es la sentencia de instancia la que introduce esos elementos en la fundamentación jurídica. Esta Sala en los últimos años tiende a ser especialmente exigente y rigurosa en ese punto.

No debe perderse de vista el fundamento de esa doctrina para que no degenere en idolatría a un tótem vacío o en formalismo (ajeno a toda idea de indefensión) que convierta un simple defecto de sistemática (corregible a través de un mero corta y pega) en causal de casación. Si no la modulamos de manera racional acabaríamos empujando a las partes a adherirse preventivamente a los recursos de la contraparte aduciendo quebrantamientos de forma encaminados exclusivamente a subrayar lo obvio, con los consiguientes retrasos inútiles, pues no servirían a soluciones más justas, y perniciosos (v. gr., frente a un recurso por infracción de ley, reclamaciones adhesivas para devolver la sentencia al Tribunal -art. 850.1º- para que añada en el hecho probado la locución con intención de matar solo justificada en el fundamento de derecho; o la expresión puestos de común acuerdo o con ánimo de distribuir la droga - para evitar la estimación del motivo ex art. 849.1º fundado en que el hecho probado no recoge más que la acción llevada a cabo por tres personas que llegan a un banco que es atracado por dos de ellas mientras el tercero espera con el coche arrancado, pero no se entretiene en consignar que este tercero actuaba en connivencia con los otros, aunque luego lo justifique en la motivación fáctica de la sentencia; o se limita a proclamar que alguien ha sido sorprendido con dos kgr. de cocaína-).

Hay dos territorios en que no debe regir esa doctrina. No hay inconveniente en mantener en esos dos campos la tesis tradicional que admite complementos del hecho probado en la fundamentación jurídica, siempre que no haya dudas:

a) los temas de responsabilidad civil. No estamos en materia penal: el régimen de las pretensiones estrictamente civiles ha de ser diferente: por ej., la existencia de un seguro; la tasación; la determinación de quiénes son los hijos y, como consecuencia de ellos, los beneficiarios de la indemnización... son cuestiones que, aunque en estricta técnica debieran formar parte del hecho probado; su aparición solo en la fundamentación jurídica no puede tener mayor trascendencia. En este campo no hay problemas de derecho a ser informado de la acusación - terminología que remite a cuestiones estrictamente penales-, o incluso el diferente tratamiento que se les da en el art. 650 LECrim : en último término la doctrina esbozada se ancla en tal derecho: conocimiento cabal de los hechos que determinan la condena para poder combatirlos con eficacia en vía de recurso.

b) elementos favorables al reo (por ejemplo, la base fáctica de una atenuación, que, con frecuencia y aunque sea incorrecto, viene reflejada solo en la fundamentación jurídica -dependencia de las drogas, padecimientos psíquicos; dilaciones en la tramitación; fechas que determinan la prescripción , confesión,....-): la descolocación sistemática y el silencio sobre esos puntos del hecho probado no debe llevar a escamotear la atenuante o la exención. Tampoco aquí está concernido el derecho a ser informado de la acusación que se sitúa un escalón por encima del genérico derecho de todas las partes, también las acusaciones, a no sufrir indefensión. No existe un correlativo derecho de las partes acusadoras a ser informado de las estrategias defensivas, aunque sí a conocer, para poder refutar en su caso, los argumentos y la posición de la defensa como exigencia del principio de contradicción.

Esas dos excepciones son claras e indiscutible. Otras pueden necesitar mayores matizaciones o prestarse a controversia (por ejemplo, lo que son hechos intraprocesales como los periodos de paralización del proceso; o actos procesales interruptivos de la prescripción interna).

En el presente caso, la solución no ofrece dudas a la vista de la vigente doctrina que en ese concreto extremo -reincidencia- viene siendo singularmente estricta. El hecho probado no colma las exigencias de la reincidencia y no podemos valernos de los datos fácticos introducidos sin sustento en un recurso de la acusación en la fundamentación jurídica de la sentencia de apelación".

Citaremos asimismo la STS nº 419/2022, de 28 de abril:

"la totalidad de los elementos fácticos que constituyen el presupuesto de aplicación de la norma han de aparecer reflejados, precisamente, en el relato de hechos probados de la sentencia, quedando vedada cualquier valoración peyorativa para el acusado cuando, escapando de dicho emplazamiento, se dispersan o prodigan a lo largo de su fundamentación jurídica. Dicha doctrina no impide, sin embargo, tomar en cuenta aquellos elementos fácticos extravagantes (en tanto situados en un inadecuado emplazamiento de la estructura de la sentencia), cuando resultaran beneficiosos para el acusado. En este sentido, por todas, nuestra reciente sentencia número 122/2022, de 11 de febrero, explica: <

Y lo mismo en la STS 1001/2021, de 16 de diciembre :

No cabe la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia; ya dijimos y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado".

Desde dichas premisas, en su proyección al caso, cabe anticipar que el recurso no puede prosperar.

Los hechos declarados probados en la Sentencia apelada son los siguientes:

.-El 27 de julio de 2017, Eva adquirió el vehículo Dacia Lodgy con matrícula NUM000 por un importe de 13.675,96 euros, abonándose parte de dicho importe mediante financiación con DIRECCION000.

.-El 3 de agosto de 2019 su ex pareja, Primitivo abandonó el domicilio conyugal llevándose el referido vehículo como usuario único del mismo.

.-El 1 de julio de 2020 la acusada se llevó el vehículo Dacia Lodgy con matrícula NUM000.

.-El 2 de julio de 2020 las partes celebraron la comparecencia de medidas provisionales nº 1/2020 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Irún.

Por Auto de fecha de 10 de julio de 2020 por el citado juzgado se atribuyó provisionalmente al Sr. Primitivo el uso del vehículo.

.-El 25 de julio de 2020 la acusada vendió a la empresa DIRECCION001. el vehículo por importe de 8.250 euros".

I.-Delito del art. 236 CP.

En relación a la infracción por inaplicación indebida art. 236 CP, la parte recurrente alega la SAP de Gipuzkoa y la STS de 1985 invocadas por la Sentencia apelada no exigen en modo alguno un perjuicio "real y cuantificable", sino lo que resulta indispensable es "el perjuicio para quien tenga la cosa en su poder legítimo o para un tercero, aunque no su exacta precisión cuantitativa"(página 9), y que, en este caso, sí que existe un perjuicio adicional al que resulta inherente a la desposesión en sí misma, ya que según se desprende de los hechos probados, al Sr. Primitivo se le atribuyó provisionalmente mediante Auto el uso del vehículo, y la acusada lo vendió por 8.250 euros, sin que le haya sido entregada cantidad alguna de ese importe, concurriendo por tanto un evidente detrimento patrimonial, puesto que sin perjuicio de que en el momento de la compra el vehículo se pusiera a nombre de la Sra. Felicidad, se trataba de una compra ganancial (cuestión no discutida por las partes), por lo que su propiedad pertenecía a ambos (de hecho, consta acreditado que el préstamo que se formalizó para pagar el precio fue suscrito por ambos, folios 13 a 17, y que desde la separación en agosto de 2019, las cuotas vencidas venían siendo pagadas íntegramente por el Sr. Primitivo, según consta en la documental obrante a los folios 72 a 77 (movimientos bancarios), y todo esto además, fue reconocido expresamente por la acusada en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción.

En consecuencia, el Sr. Primitivo ha sufrido un claro detrimento patrimonial, estimado en al menos 4.125 euros (la mitad del precio de venta del vehículo), una cantidad que a pesar de que debió de haberle sido reintegrada (tal y como explícitamente reconoce la resolución impugnada), hasta la fecha no ha ocurrido. El razonamiento de la sentencia recurrida habría sido correcto si la acusada únicamente se hubiese llevado el vehículo, dado que en tal caso solo existiría un perjuicio (la desposesión), pero el hecho de venderlo implicó un perjuicio económico adicional: la pérdida de la mitad correspondiente al precio de venta y la necesidad de reclamarlo en la jurisdicción civil (lo cual resultará realmente problemático, dada la insolvencia de la acusada). Y a ello no puede objetarse que dicho detrimento resulte indemnizable, puesto que afirmar que solo existe perjuicio cuando este no es compensable sería tan absurdo como sostener que una persona a la que le han destrozado una ventana de su vivienda no ha resultado perjudicada porque puede cambiarse por otra y reclamar su importe.

Y se cita la SAP Murcia 166/2020, 16 de Junio de 2020, alegando que en un caso prácticamente idéntico al presente (un hombre se llevó el vehículo de su propiedad que legítimamente estaba usando su esposa), se concluye que "Está claro el perjuicio causado a la denunciante con la acción delictiva del acusado, pues se tuvo que proveer de otro vehículo distinto al que utilizaba normalmente",y ello a pesar de que dicho extremo no constaba en los hechos probados, que fueron los siguientes: "UNICO.- Se declara probado que, sobre las 11:00 horas del día 11-09-2015, el acusado, Constantino, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 -1978, con DNI NUM002, y sin antecedentes penales en la fecha de comisión de los hechos, propietario del vehículo Mercedes Benz Electric Drive, con matrícula .... NUM003, el cual estaba usando legítimamente su esposa en ese momento, María Teresa, encontrándose en ese momento la pareja en proceso judicial de divorcio, y aprovechando que ésta lo había dejado estacionado en las inmediaciones del centro escolar DIRECCION002, sito en la DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION004, y al encontrarse María Teresa ausente en ese momento por estar en el interior del citado centro escolar dejando a sus hijos, se lo llevó sin su consentimiento, y sin que conste el empleo de fuerza típica".

Se añade que aunque no se considerara que el vehículo en cuestión pertenecía a ambas partes y que la acusada era la única propietaria, también en tal caso la conclusión debe ser la misma, ya que el Sr. Primitivo ha sido el único que ha venido usando el vehículo desde su adquisición y con la separación le fue atribuido legítimamente su uso por un Auto judicial, por lo que al haberle quitado la posesión, ha perdido ese derecho a uso, y que el derecho real de posesión es susceptible de estimación económica y , por ende, necesariamente se debe concluir que el Sr. Primitivo ha sufrido un perjuicio adicional a la desposesión, tal y como exige el art. 236 del Código Penal.

Pues bien, basta atender al relato fáctico y las alegaciones del recurso para concluir que no se atiene a las pautas reseñadas cuando el motivo de recurso lo es la infracción del precepto penal sustantivo.

Y no se atiene ya nada se recoge en los hechos probados sobre la naturaleza ganancial del vehículo, se declara probado que el vehículo era de propiedad de la Sra. Eva, y lo mismo se razona en la fundamentación jurídica, sin mención al carácter ganancial del vehículo y la titularidad meramente administrativa de la acusada, es decir, que figurara a su nombre en Tráfico no obstante ser bien ganancial.

Y si de la lectura de la motivación fáctica de la Sentencia parece concluirse que la absolución se fundamenta en la no acreditación del perjuicio, entendiendo la Juzgadora la concurrencia del elemento normativo de la posesión legítima a la fecha en que la Sra. Eva se lleva el referido vehículo con base al acuerdo entre las partes de que fuera el Sr. Primitivo quien dispusiera del uso del vehículo desde el mismo momento de la compra en 2017, es lo cierto que en relato fáctico no se identifica un tal elemento de la posesión legítima, como informa el Ministerio Fiscal con cita de la STS nº 955/1998 de 20 de julio, causa negocial o legal adecuada o idónea para provocar el derecho a poseer. ya que lo que se declara probado es el Sr. Primitivo el 3 de agosto de 2019 con ocasión del abandono del domicilio conyugal "se lleva vehículo como usuario único del mismo", es decir, mera detentación o posesión como hecho, y lo que el art. 236 CP protege es una posesión jurídicamente protegible, o lo que es lo mismo, ese tipo penal únicamente dota de cobertura a aquella situación posesoria jurídicamente protegible, pero no a aquellas situaciones fácticas que no trascienden del puro y simple hecho de la mera tenencia de la cosa u objeto, y nuevamente conforme al relato fáctico el Sr. Primitivo obtiene dicha "legitimidad" posesoria por Auto de 10-7-2020 que le atribuye provisionalmente el uso del vehículo, es decir, con posterioridad a la fecha en que la acusada se lleva el vehículo el 1 de julio. Y no cabría tampoco la integración de los hechos probados en este punto con afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica.

Lo expuesto sería suficiente para la desestimación de este motivo, pero añadidamente diremos que si puede convenirse con la parte recurrente que la Juzgadora maneja un concepto errado del perjuicio, tercer elemento del tipo, cuando interpreta que ha de ser cuantificable económicamente, igualmente lo es que en relación al perjuicio que se invoca por la parte apelante, por una parte, en el recurso se efectúa una lectura parcial e interesada de los razonamientos de la Sentencia apelada para concluir la falta de prueba del referido elemento del tipo y rechazar la subsunción normativa pretendida por la Acusación Particular. Así la Juzgadora razona:

"En tercer lugar, no ha quedado acreditado el perjuicio causado. Si bien es cierto que el Sr. Primitivo ha venido usando el vehículo durante aproximadamente tres años y que en julio de 2020 se vio desprovisto del mismo, la acusación no ha acreditado un perjuicio real y cuantificable. La acusación particular centró su denuncia en la reclamación de la mitad del importe de compra del vehículo en 2017, esto es, 6.837,98 euros. Asimismo, sostuvieron que el Sr. Primitivo vino abonando las cuotas de financiación del vehículo. Bien, esta parte ha demostrado en efecto que el Sr. Primitivo abonó ciertas cuotas de financiación (folios 72 a 76), sin embargo, ello no implicaría un perjuicio por la venta del vehículo y, por tanto, la comisión de un delito de hurto de posesión, sino que dicho abono generaría en favor del Sr. Primitivo una deuda con la acusada, propietaria del vehículo, que deberá reclamarse en su caso en la jurisdicción que corresponda que no es otra que la jurisdicción civil. Es cierto que la acusada no ha obrado correctamente pero la acusación no ha demostrado un perjuicio real y directo consecuencia de los hechos objeto de enjuiciamiento. En último termino, en trámite de conclusiones, la acusación particular introdujo una modificación en su conclusión primera sosteniendo que los hechos causaron al Sr. Primitivo un perjuicio al disponer del vehículo para sus desplazamientos al trabajo. No solo dicha modificación implica un cambio sustancial de los hechos realizada en trámite de conclusiones , sino que además ninguna prueba se ha practicado al respecto. De ser cierto lo sostenido por la acusación particular deberían, en primer lugar, haber acreditado los desplazamientos al trabajo con el vehículo propiedad de la acusada - lo cual no ha sucedido-, y, en segundo lugar, el perjuicio económico que le causó al Sr. Primitivo que podría haberse traducido en el importe que tuvo que abonar en sus desplazamientos, por ejemplo, en transporte público".

Como resulta de la mera lectura de dichos razonamientos no identifica el perjuicio con el importe obtenido por la venta del vehículo partiendo precisamente de la titularidad dominical del mismo por la Sra. Eva y en correlación en relación a las cuotas de financiación abonadas por el Sr. Primitivo lo que razona es que ello no se erige en el perjuicio que exige el tipo dando lugar por el contrario a un derecho de crédito del Sr. Primitivo frente a la acusada.

Y, por otra, se omite también en el recuso que fue la propia parte recurrente quien en la instancia, previa modificación del escrito de conclusiones provisionales, identifica el perjuicio con la privación del Sr. Primitivo de su medio de transporte para acudir al trabajo, sobre lo que la Juzgadora concluye la total orfandad probatoria.

De ahí se entiende que el relato de hechos probados de la Sentencia apelada guarde silencio al respecto.

En suma, partiendo del relato fáctico de la Sentencia apelada no cabe apreciar la infracción legal denunciada.

II.- Delito de apropiación indebida del art. 253 CP.

La mima falta de respeto a los hechos declarados probados sucede con la absolución por el delito de apropiación indebida del art. 253 CP, ya que por muy en cuenta que tomemos las alegaciones al respecto de la posibilidad de comisión de una tal figura delictiva en el ámbito de la sociedad de gananciales (no siendo de aplicación la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal encontrándose los cónyuges en situación de crisis matrimonial, separados de hecho y/o en trámites de divorcio a fecha de la apropiación), se reitera que en el relato fáctico la propiedad del vehículo se atribuye a la Sra. Eva , sin mención a ser un bien ganancial. Y como se ha dicho lo mismo en la fundamentación jurídica.

III.- Delito de hurto del art. 234 CP.

La misma respuesta desestimatoria ha de recibir ya que es requisito imprescindible para su concurrencia la nota de ajeneidad, es decir, no puede haber hurto cuando lo que se toma es cosa propia, salvo el supuesto excepcional del art. 236 del CP, y se reitera en el relato fáctico lo que se declara es la titularidad dominical del vehículo por la Sra. Eva.

Por las razones expuestas, como se ha anticipado, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-Al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.