Sentencia Penal 204/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 151/2024 de 26 de julio del 2024

PRIMERO.-Se alza D. Higinio frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en solicitud de que se acuerde la imposición de una pena de un mes de multa.

Se esgrimen como motivos de recurso.

1º.- Derecho de proporcionalidad de la pena.

La pena debe ser proporcional al objetivo perseguido, que puede ser la protección de la sociedad, la prevención del delito, la reparación del daño causado o la resocialización del delincuente.

Establece el hecho probado único de la Sentencia que se recurre que:

" Sobre las 02.25 horas del día 29 de enero de 2023, en la calle Beleztarren Markes, de Hondarribia, Higinio, se burló de Daniel por su orientación sexual, llamándole "maricón", y le pegó en la cara, con la mano abierta, cuando éste le respondió "gordo de mierda". A consecuencia de estos hechos, Daniel presentaba el "pabellón auricular izquierdo eritematoso y molestias a la palpación sin crepitaciones ni deformidades" sufriendo un perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida básico de cuatro a cinco días."

Atendiendo al contenido de la sentencia, una de las cuestiones que se debatieron y se quisieron hacer valer, entendiendo su transcendencia a la hora de aplicar la penas de uno a tres meses, es la condición sexual del apelado.

En este sentido, la palabra "maricón", no aparece ni en la declaración en sede policial del denunciante, ni en la declaración también en sede judicial de la testigo con DNI nº NUM000.Folios 04 y 13 del atestado, siendo posteriormente en la declaración durante la celebración de la vista cuando D. Daniel introduce esa palabra.

Se debe tener en cuenta que de dicha afirmación no esta acreditada, ya que incluso en el video presentado no aparece. Es decir, la condición sexual queda al margen de los hechos a la hora de aplicar la pena, ya que su consideración determinaría la aplicación de otros preceptos.

Siendo esto así, se entiende que, si bien se reconocieron puntualmente una serie de hechos, "una bofetada" estos no deberían derivar en la pena impuesta, cuestión esta enmarcada en el alegado principio de proporcionalidad.

Y finalmente, es necesario considerar el resultado. Es decir, que la bofetada, de conformidad con el parte de lesiones (Folio 9 Atestado) provoca una lesión leve sin secuelas que requiere analgésico y , por tanto, deja la acción en consecuencias mínimas.

Sin embargo, hay que hacer de nuevo una valoración del fallo, al indicar este un reconocimiento de indemnización de 200 euros al Sr. Daniel de acuerdo con un documento del que no se tenía conocimiento previo.

En el desarrollo de la vista, ni el Ministerio Fiscal (minuto 15:50) ni esta parte tenían conocimiento del nuevo documento de valoración médica que desconocemos si es privada o pública, ni los términos del mismo con la consecuente indefensión que ello ha provocado.

Dicho documento se desconoce cuándo se aportó en autos por el denunciante, ya que el juzgador si tenia conocimiento de el. No así el Ministerio Fiscal y la defensa. No hubo traslado previo de dicho documento, ni se notifico por el sistema Avantius u otro medio.

La cuestión que se plantea, podría englobarse en el siguiente punto como error en la valoración de la prueba, bien como una posible nulidad, lo que por una cuestión de economía procesal se considera valorar de oficio.

2º.-. Al amparo del artículo 790.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución.

Se denuncia, bajo este epígrafe, la presencia de arbitrariedad en la función interpretativa de los elementos de prueba que han servido de fundamento para el dictado de una sentencia condenatoria frente al Sr. Higinio, en los términos que más adelante se desarrollarán. La incoherencia, irracionalidad o arbitrio en esta labor - esencia de la función jurisdiccional-, vulnera, simultáneamente, al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, al afectar al derecho del justiciable a obtener una sentencia que colme las exigencias de motivación propias de la efectiva tutela que han de impartir los órganos jurisdiccionales; e igualmente afecta al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 CE, que exige que la condena impuesta se sostenga en prueba de cargo suficiente para enervar este derecho, lo que resulta incompatible cuando las pruebas en las que se basa la resolución judicial decaen por no haber sido valoradas conforme a derecho.

El principio de inmediación y la capacidad revisora de la sentencia de instancia en apelación

En relación a la operatividad y alcance del principio de inmediación sabemos, como ha señalado la STS de 27 de mayo de 2010 ( ROJ: STS 3326/2010), "que ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria en su caso".

Así, la STS 2047/2002, de 10 de septiembre, pone el acento en la necesaria elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación y en la potestad y deber de revisión por el Tribunal Superior que conoce de la causa por la vía del recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo.

En la misma línea se pronuncia la STS 408/2004, de 24 de marzo o la STS 732/2006, de 6 de julio. En esta última, especialmente clara, se argumenta:

"...no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...".

Por lo tanto, es preciso situar el valor de la inmediación en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

1º) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez;

2º) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, y en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "...la convicción que a través de la inmediación forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta de intuición que no son expresables a través de la motivación..." ( STS de 12 de febrero de 1993).

En lo que atañe a la facultad revisora de las sentencias en apelación, y en la referencia a la posible nulidad, la Audiencia Provincial de Málaga, en su sentencia de 5 de julio de 2010, FJ 3º considera el recurso de apelación como "el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, no pudiendo, por tanto, tasarse o limitarse dichos motivos de impugnación, lo que en suma viene a posibilitar el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y así lo posibilita el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al establecer que la apelación podrá fundarse en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en que se base la impugnación...".

La valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del Órgano Judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas...".

No hay razón, pues, para modificar el sentido de la sentencia cuando en primera instancia se valora la prueba acertadamente, conforme a inferencias lógicas y razonadas. Pero si las evidencias del resultado de las pruebas practicadas no responden a parámetros lógicos, la capacidad revisora del Tribunal es plena.

En igual sentido se pronuncia, en su FJ 2º, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 20 de enero de 2005:

"Antes de entrar en el análisis del presente recurso, hemos de tener en cuenta que el recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota de la plena jurisdicción, de modo que permite llevar a cabo una valoración en esta alzada de todos y cada uno de los medios de prueba de los que se valió el Juez «a quo», pudiendo llegar a una conclusión radicalmente distinta a la obtenida por éste, si bien esta facultad debe ponerse en relación con los indiscutibles límites lógicos de esta facultad, de modo que cuando la prueba practicada en primera instancia es fundamentalmente personal, consistente en las declaraciones prestadas por las personas que intervinieron o presenciaron los hechos denunciados, resulta de trascendental importancia la percepción directa por el Juez, función que difícilmente podrá sustituirse por quien no presenció tal prueba, debiendo, en estos casos, limitarse la función del órgano «ad quem», a examinar la regularidad de tales pruebas personales, y su validez procesal, y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con su resultado y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas, siendo, por contra, la facultad revisora de este órgano más amplia cuando, junto a tales pruebas personales existen otro tipo de pruebas como son las documentales".

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, sobre la base de las siguientes alegaciones:

.-La sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado.

El recurrente simplemente trata de sustituir el convencimiento del juzgador, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio.

.- Alega en primer lugar el recurrente de forma un tanto confusa falta de proporcionalidad y posible nulidad de actuaciones en base a que no tuvo conocimiento previo del informe forense incorporado al sistema digital. Sin embargo, además de que no se solicita expresamente la nulidad, no existe indefensión, pues el recurrente pudo pedir la suspensión del juicio o al menos un receso para valorar dicho documento y no lo hizo.

En todo caso, el forense se limita a reflejar las lesiones que ya constaban en el parte médico, y hacer una estimación sobre los días de curación, a efectos de responsabilidad civil, sin que se cuestione su contenido en el recurso, sino simplemente, que no lo conocía. Por ello, ni existe infracción que genere indefensión ni vulneración de la proporcionalidad de la pena impuesta, que se fija precisamente en la mitad.

.- El recurrente alega en segundo lugar error en la valoración de la prueba efectuada. Sin embargo, tras plasmar diversa jurisprudencia sobre dicha cuestión, no indica en qué ha consistido a su juicio el error de la juzgadora al valorar la prueba, que se basa de forma correcta en la declaración del denunciante y la corroboración parcial del denunciado, que reconoció haberse burlado de aquel y haberle dado una bofetada. Como también es correcta la valoración de las circunstancias concurrentes a la hora de fijar la pena, sin que se justifique la imposición del mínimo que pide el recurrente.

SEGUNDO.-Vistas las alegaciones expuestas en el escrito de interposición de recurso de apelación y por su forma de articulación, el principal motivo de impugnación que aduce el denunciado apelante es la desproporcionalidad de la pena vinculado al error en la valoración de la prueba que conllevaría no a la absolución del recurrente sino a no vincular la agresión a la orientación sexual del denunciante y consiguientemente fundamentar la minoración de la pena.

No obstante, procede valorar previamente la existencia de la irregularidad procesal causante de indefensión planteada en cuanto prima facie tiene carácter prioritario al resto.

Al respecto y atendiendo a su planteamiento, según se aduce podría englobarse como error en la valoración de la prueba, bien como una posible nulidad, lo que por una cuestión de economía procesal se considera valorar de oficio, consideramos adecuado señalar que es a la parte y no a este Tribunal a quien corresponde delimitar sus pretensiones y recordar que el art. 240.2 párrafo 2ª LOPJ establece: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

En cualquier caso, examinada toda la causa y la grabación del acto del juicio oral se llega a la conclusión que ninguna causa de nulidad concurre.

La emisión del informe médico forense a la vista, esto es, sobre la base del informe médico aportado por el denunciante al formular denuncia, fue acordada con ocasión del primer señalamiento para juicio, acordándose su suspensión en el propio acto del juicio. En dicho acto, en el estaba presente el aquí recurrente, la Juzgadora informó a las partes de la razón de la suspensión y el objeto del informe médico forense. Diremos que por error la Juzgadora indica que no obra el informe médico en el atestado cuando consta la diligencia de presentación al folio 8 y a continuación el citado informe.

Emitido el informe medico forense y unido a la causa por Diligencia de Ordenación de 27 de junio de 2023, por Providencia de la misma fecha se acuerda se realice nuevo señalamiento de juicio con citación de denunciante, denunciado y testigo, lo que se lleva a cabo por otra Diligencia de Ordenación también de la misma fecha señalándose al efecto el 11 de octubre.

El aquí recurrente en comparecencia de 18-9-2023 designa al Letrado que asiste al juicio y firma el escrito de recurso para que asuma su defensa. No designa Procurador que asuma su representación procesal, sin que pueda aplicarse lo establecido en el art. 768 LECrim puesto que ésta es la excepción que el legislador ha querido establecer exclusivamente en el procedimiento abreviado.

Desde lo anterior, el Juzgado de Instrucción no tiene la obligación de traslado previo ni notificar al Letrado el informe del médico forense, pues obra en la causa en el IE 8 de 22-3-2023, es decir, con carácter previo a su designación y desde ese momento tiene acceso a todas las actuaciones.

Pero es que ítem más, en el acto de juicio, el Ministerio Fiscal por no tenerlo a su disposición solicita a la Juzgadora le informe sobre su contenido, lo que hace, señalando que fija en 4-5 días de pérdida de calidad de vida básico y sin secuelas.

Por lo que en ese mismo momento el Letrado defensor del denunciado, de no haber accedido previamente a las actuaciones, tuvo o adquirió conocimiento del contenido del informe médico forense y ninguna objeción formuló en tal sentido.

Y es sobre el contenido de dicho informe que el Ministerio Fiscal postula la indemnización de 200 euros en concepto de responsabilidad civil.

Añadidamente diremos que el Letrado del aquí recurrente tampoco nada objetó a dicha pretensión indemnizatoria con fundamento a no haber dispuesto del informe médico forense. En realidad nada alegó al respecto, sino que postuló la condena del recurrente por el delito leve del art. 147.2 CP, calificación jurídica de los hechos que fue la esgrimida por el Ministerio Fiscal, si bien a la pena de 1 mes de multa, frente a los 3 meses de multa interesados por el Ministerio Fiscal.

Y para finalizar, ni siquiera parece claro del escrito de recurso que la parte apelante impugne el pronunciamiento de condena en concepto de responsabilidad civil. En el suplico ninguna petición deduce, tampoco se esgrime un motivo individualizado sino que las alegaciones al respecto se esgrimen bajo el motivo de desproporcionalidad de la pena.

TERCERO.-Resuelto lo anterior, en cuanto al motivo de recurso de error en la valoración de la prueba, cabe anticipar que deviene inane por cuanto atendiendo al relato declarado probado por la Sentencia apelada y la motivación de la pena impuesta, no cabe concluir que la Juzgadora vincule la agresión física, la bofetada propinada por el denunciado recurrente al denunciante, a la orientación sexual de éste, siendo cuestión diversa que en el contexto inmediato a dicha agresión se burlara de la orientación sexual del denunciante.

En todo caso se dará respuesta al motivo de recurso, delimitando previamente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuál es el ámbito de revisión de este Tribunal con fundamento en tal motivo tratándose como es el caso de una Sentencia de condena.

A tal efecto, citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo nº 4/2022, de 12 de enero:

"Como explicábamos en las sentencias núm. 431/2020, de 8 de septiembre y 275/2020, de 3 de junio, con remisión a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º ).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93) ".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación."

Citaremos asimismo por su interés en relación a la incidencia del visionado de la grabación del juicio celebrado en la instancia a los efectos del recurso de apelación, la Sentencia del Tribunal Supremo 956/2021, de 7 de diciembre, que argumenta como sigue:

"...conviene hacer una precisión fundamental, que es que, en el caso, estamos ante un recurso de apelación contra una sentencia condenatoria en primera instancia, cuyo tratamiento no puede ser igual que un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, pues el relativo a ésta pasa por unas garantías/limitaciones, a partir de la STC167/2002, de 18 de septiembre que no son extensibles a las de aquélla, consecuencia del distinto trato que ha de recibir la prueba de cargo y la de descargo.

Ello es así, porque con la de cargo lo que se pretende es vencer la presunción de inocencia con la que se entra en juicio, mientras que, en la medida que la inocencia no es objeto del proceso penal, la de descargo estará en línea de corroborar esa presunción de la que goza todo acusado, y muestra de ello es el enfoque asimétrico que la jurisprudencia ha dado a los recursos, según que lo sean contra uno u otro tipo de sentencias, a partir de la referida STC 167/2002 , sujetando la revisión de las primeras a una serie de garantías no exigibles respecto de las segundas, hasta el punto de destacarse así en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de LECrim. de 2020, en que se llega a hablar de "una desigualdad deliberada", o ver lo que, en su art. 20.1, establece, en relación con las garantías probatorias, donde se dice: "toda prueba de cargo deberá ser incorporada al proceso penal con pleno respeto al derecho de defensa y al derecho a un proceso con todas las garantías", lo que no se dice de la prueba de descargo. Y también aquí podemos recordar lo que sobre este particular encontrábamos en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, cuyo art. 13, en relación con las pruebas de valoración prohibida, por su obtención, directa o indirecta, con vulneración de derechos fundamentales o en cuya práctica se lesionen los mismos, como regla general exceptuaba de ello las que fueran favorables al encausado.

Es cierto que no son, las anteriores, normas en vigor, pero no lo es menos que responde criterios propios del proceso penal, entre ellos que no debe abordarse de manera igual situaciones diferentes, y sucede que, cuando hablamos de prueba de descargo, las razones que hay para excluir la prueba de cargo no se dan cuando se trata de descargo, ya que mientras ésta es un aval en pro de la inocencia, la depuración de la otra está en evitar que se sancione indebidamente, de ahí que, con carácter general, se deba aceptar, sin más, la prueba de descargo, frente a las garantías exigibles para que la de cargo tenga efectos enervantes de la presunción de inocencia, para lo cual deberá superar un control de licitud. De lo contrario, podrían darse situaciones tan absurdas como que las garantías que, por ser a favor de reo, son exigibles para la valoración de la prueba de cargo, si se trasladasen de manera acrítica a la prueba de descargo, hasta impedir, también, su valoración, pudieran repercutir en su contra; o, dicho de otro modo, las limitaciones que, en orden a la valoración de la prueba, impone la exigencia de determinadas garantías en favor del acusado, no puede llevarse al extremo de que, porque así sea, acaben redundando en su perjuicio.

3. Dicho lo que antecede, si pasamos a la regulación del recurso de apelación en el vigente derecho positivo, vemos que el legislador, respecto del relativo a sentencias absolutorias, en que se cuestione por la acusación la valoración de la prueba, ha asumido la doctrina constitucional, que ha trasladado al art. 792.2 LECrim. tal como quedó redactado tras la reforma operada por Ley 41/2015 , que, en su pf. I, dice como sigue:

"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2", apartado éste, en cuyo pf. III establece: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Como se puede apreciar, el anterior régimen es referido solo cuando de apelación de sentencias absolutorias se trata (o de condenatorias cuya agravación se pretenda), cuyos efectos son distintos a si fuere de sentencias condenatorias con pretensión de absolución, porque solo respecto de las primeras, y siempre referido al recurso por error en la valoración de la prueba, obliga al reenvío para nueva decisión por parte del tribunal sentenciador de primera instancia (art. 792.2 pf. II), no así, si se trata de condenatorias, en que nada obsta a que la decisión la tome el mismo tribunal de apelación.

Es cierto que la propia LECrim. contempla que las partes, en previsión del recurso de apelación, soliciten copia de los soportes en que se hubieran grabado las sesiones del juicio ( art. 790.1 LECrim. ), así como la posibilidad de que, con ocasión de la vista de dicho recurso, se reproduzcan las grabaciones del juicio ( art. 791.2 LECrim. ); ello da a entender la posibilidad de permitir al tribunal de apelación una nueva valoración de la prueba, cuando la apelación sea de sentencias condenatorias, como si de un tribunal de primera instancia se tratara, pero, sin embargo, no debe entenderse como que el visionado del juicio en segunda instancia sirva como instrumento para enfrentamiento de criterios valorativos entre distintos tribunales, pues nada garantiza un mayor acierto por parte del tribunal de apelación tras el visionado de un juicio no celebrado a su presencia, que el que tuvo quien lo presenció, lo que no significa estar negándole importancia, en la medida que el mismo sí puede ser un medio, mejor que la información que puede aportar una documentación escrita, para corregir errores, como también para control del juicio de revisión propio del recurso de apelación.

Por lo demás, si el recurso de apelación es vehículo para control de la legalidad del proceso valorativo de la prueba practicada en la instancia, habrá de serlo tanto sea trate de impugnación de sentencias absolutorias como condenatorias; lo que sucede es que ese margen de revisión es distinto, más amplio respecto de estas segundas porque la persona condenada está asistida de un derecho que no tiene correspondencia en el lado de los acusadores, como es la presunción de inocencia.

4. En algún momento se planteó como remedio para salvar el óbice a esa falta de inmediación de la que careciera el órgano de apelación, la reproducción mediante el visionado de la grabación audiovisual del juicio celebrado en la instancia; sin embargo, fue una alternativa que descartó el Tribunal Constitucional, porque, al margen otras consideraciones, lo fundamental es que entendió que el referido mecanismo no soluciona, en puridad, el problema, por cuanto que la esencia de la inmediación es el contacto directo con el material probatorio, y éste solo lo tiene el juez ante cuya presencia se practica la prueba, y muestra de ello lo encontramos en la STC 2/2010, de 11 de enero de 2010, en la que, reproduciendo el FJ 6º de la STC 120/2009, se puede leer lo siguiente: "como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5 )". Y continúa la Sentencia su discurso, hasta concluir que dicha garantía de inmediación precisa que el tribunal de apelación lleve a cabo un "examen personal y directo" de la prueba personal en el seno de una nueva audiencia, en la medida que "este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

La anterior doctrina, sin embargo, que hay que entenderla referida al caso de apelaciones contra sentencias absolutorias, no es trasladable, sin más, al caso de que la apelación lo sea contra sentencias condenatorias, debido al trato asimétrico diferencial entre ellas, consecuencia de las garantías propias de las primeras, no de las segundas. Y, así, sobre la posibilidad de corregir, respecto de éstas, en segunda instancia, la valoración de la prueba realizada en la primera, sin pasar por los criterios propios de la apelación de las absolutorias se trató en la STC 184/2013, de 4 de noviembre de 3013, que, poniendo como referencia de partida su doctrina que arranca de la STC 167/2002 , explica que ésta "se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania ). Según esa doctrina, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción"; e insiste el TC en que lo único que la Constitución proscribe es la revocación de una absolución sin respeto a las garantías de inmediación y defensa contradictoria.

Y continúa más adelante diciendo que, sin embrago, frente a estos casos "en el presente asunto el apelante solicitaba en aquel motivo del recurso su propia absolución, y que nuestra jurisprudencia no veda, como se ha visto, dicha valoración probatoria cuando se trata de Sentencias condenatorias en primera instancia, aunque tampoco la previa celebración de vista si el órgano judicial lo considera necesario para responder con todas las garantías a la pretensión formulada. Así lo pedía el apelante en el tercer otrosí digo de su recurso. Lo único que no puede admitirse es la invocación a la STC 167/2002, de 18 de septiembre , para negar el derecho al recurso frente a la condena penal impuesta en primera instancia. Precisamente en esa misma Sentencia el Pleno del Tribunal dispuso que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

En esta misma línea, la STC 201/2012, de 12 de noviembre de 2012 (, había indicado que "[...] procede tomar en consideración que las garantías de inmediación y contradicción, como principios esenciales de una correcta valoración de la prueba ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 48/2008, de 11 de marzo, FJ 4 ), así como la de audiencia personal, son garantías vinculadas al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3 ), cuya exigencia también en la segunda instancia a través de la celebración de vista se fundamenta en la particular protección constitucional de quien, como acusado, es sometido al ius puniendi estatal. Como ha puesto de manifiesto el ATC 467/2006, de 20 de diciembre , "desde su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , la doctrina de este Tribunal en torno a la exigencia constitucional de la garantía de inmediación para la valoración de las pruebas personales ha situado la titularidad del derecho correspondiente en el acusado" (FJ 4). Ello se fundamenta en que "en cuanto que pueden sufrir la intervención punitiva del Estado, el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso" ( STC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ). "Esta asimetría se justifica plenamente por la trascendencia de sus intereses en juego, pues al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales ( SSTC 41/1997, FJ 5; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 7 )" ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3 )".

5. La jurisprudencia de esta Sala se hizo eco de la anterior doctrina en nuestra STS 162/2019, de 26 de marzo de 2019, en la que, tras decir que el criterio constitucional aplicable al recurso contra sentencias absolutorias no es trasladable al de las condenatorias, trae a colación las dos anteriores sentencias, en los siguientes términos:

"Por tal motivo y por citar dos ejemplos en la STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 4 , se denegó una petición de amparo señalando que para confirmar una sentencia absolutoria no era necesario reiterar las pruebas de primera instancia, sino que el órgano de apelación podía valorarlas directamente por más que no las hubiera presenciado. El tribunal de apelación había confirmado la absolución y la acusación planteó que de la misma forma que para condenar a quien ha sido absuelto era necesario oír al acusado para confirmar la absolución había que proceder de la misma manera y el Tribunal Constitucional rechazó semejante planteamiento indicando que la doctrina de la STS 167/2002 tiene un alcance limitado y sólo es aplicable al tipo de sentencias al que nos venimos refiriendo.

En la misma dirección en la STC 184/2013, de 4 de noviembre, se analizó el caso de un tribunal de apelación que confirmó una sentencia condenatoria con el argumento de que no podía entrar a valorar la prueba porque no la había presenciado, aplicando la doctrina de la STS 167/2002, y el máximo intérprete constitucional rechazó semejante planteamiento señalando que negarse a valorar la prueba, "sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

6. A partir de las anteriores consideraciones, podemos extraer algunas conclusiones. En primer lugar, que el recurso de apelación, cuando lo es por error en la apreciación de la prueba, no pierde su función, ya sea contra sentencias condenatorias o absolutorias, en el sentido de que es un juicio de revisión, en lo que toca al control sobre la estructura racional del proceso valorativo de la prueba, para lo que el principio de inmediación poco aporta, lo que no quiere decir que no pueda contribuir a un mejor control el visionado de la grabación del juicio. Así, por la vía de la presunción de inocencia, de la interdicción de la arbitrariedad, o el tratamiento de la prueba arbitraria, aspectos a los que poco puede aportar la inmediación, cabe fiscalizar la valoración de la prueba, a los efectos de verificar la razonabilidad del discurso valorativo; de esta manera, hay posibilidad de revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia. Cuestión distinta es que las consecuencias sean distintas en caso de que prospere el recurso, dado el sistema de reenvío al tribunal sentenciador si se trata de sentencias absolutorias, no contemplado respecto de las condenatorias.

Al ser ajeno a la inmediación el juicio de revisión, de la misma manera que debe ejercer un control sobre la estructura racional de la valoración de la prueba practicada en la instancia el tribunal de apelación, puede hacerlo el tribunal de casación a través de la presunción de inocencia, pues, en definitiva, es motivo coincidente en los recursos de apelación y casación la queja por vulneración del referido derecho fundamental; pero sucede que, ante el tribunal de apelación, además de por la vía de la presunción de inocencia, cabe cuestionar el juicio fáctico de la sentencia de instancia por la vía directa del motivo de apelación por error en la valoración conjunta de toda la prueba practicada y no solo por el muy estrecho margen que permite el error basado en prueba documental literosuficiente, propio del recurso de casación.

Por otra parte, no se debe olvidar la distinta naturaleza que tienen estos recursos, con espacios propios y diferenciados, de manera que no todo lo predicable del régimen de la casación, como recurso extraordinario, es trasladable a la apelación, como recurso ordinario, cierto que con las limitaciones derivadas de las garantías impuestas por la jurisprudencia constitucional cuando se trata de sentencias absolutorias, que, como venimos diciendo, no son trasladables a la apelación de sentencias condenatorias; pero, en el caso de éstas, permite colocarse en una situación próxima a la que se encontró el tribunal sentenciador, siendo por ello que el alcance del recurso del recurso de apelación de este tipo de sentencias, en lo relativo a la valoración de la prueba, más propio de un novum iudicium, es más amplio que en el recurso de casación.

Así, de la misma manera que hemos dicho que lo concerniente al juicio de revisión, en lo relativo al control sobre la estructura racional del proceso valorativo, es cuestión fiscalizable tanto por vía del recurso de apelación ante el tribunal de apelación, como por la del recurso de casación ante el tribunal de casación, lo que es materia de puro control sobre a valoración de la prueba es cuestión que ha de ocupar al tribunal de apelación, siendo desde este punto de vista donde alcanza una importancia propia el visionado de la grabación del juicio, y ello porque, al margen el mejor control que permite en lo relativo al juicio de revisión, conlleva otro más preciso control sobre la información que aporta el material probatorio traído a juicio, y es por ello por lo que decíamos en nuestra mencionada STS 162/2019, de 26 de marzo , que "en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", que poníamos en relación con el juicio de revisión, de la siguiente manera:

"Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación".

Esto es, si la prueba practicada en la instancia no supera el juicio de revisión, la información sobre lo actuado en el juicio es fundamental para la rectificación fáctica y su sustitución por otra, de ahí la importancia del visionado de dicho juicio por parte del tribunal de apelación, pues, dentro de esa información, poníamos como ejemplo constatar si la narración de los hechos contiene apreciaciones inexactas, errores groseros y evidentes, de relevancia suficiente para modificar el fallo, o si se ha omitido valorar alguna prueba que hubiera llevado a una conclusión diferente, de manera que, al ser esto materia propia del recurso de apelación y no del de casación, es por lo que terminábamos mostrando nuestra discrepancia con la sentencia recurrida "porque delimita erróneamente el ámbito del recurso de apelación al afirmar que la competencia del tribunal de apelación se limita a la revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia y a través del error en la valoración de la prueba únicamente cuando quede de manifiesto a partir de documentos que obran en autos, al modo en que se regula para la casación en el artículo 849.2 de la LECrim . Se hace una identificación entre apelación y casación que no es admisible".

7. De lo que venimos exponiendo, cabe concluir que la revisión de la prueba practicada en primera instancia pasa por unos criterios, a través de la verificación de su estructura racional, para control de la inmediación, pero que, sin embargo, es cuestión ajena a la inmediación el examen de esa estructura racional de la argumentación probatoria, pues hay aspectos relacionados con la presunción de inocencia, la interdicción de la arbitrariedad o el tratamiento de la prueba indiciaria sobre los que la inmediación poco aporta; son, pues, dos planos distintos, uno dependiente de la inmediación, como es lo relativo a la percepción personal de la prueba, propio del tribunal que la presencia, y otro el control sobre la valoración de esa prueba realizada por el tribunal inferior, a través de la vía del recurso, por parte del tribunal superior, ajeno a la percepción sensorial, de ahí que la estructura racional del discurso valorativo quepa revisarla con ocasión del recurso, en que el visionado del juicio puede ser utilidad.

Si como consecuencia de ese control no se supera el juicio de revisión, el visionado del juicio adquiere un papel de relevancia de cara a la conformación de un nuevo relato histórico, base de la sentencia absolutoria que se dicte por estimación del recurso de apelación. No se trata, pues, de que el tribunal de apelación, sin más, imponga la valoración de la prueba que el mismo pueda realizar sobre la que realizó el tribunal a quo, sino de que, no superado el juicio de revisión, rectifique el relato histórico tras el examen de lo actuado, en que no cabe ignorar la importancia del visionado del juicio.

La STS 1507/ 2005, de 9 de diciembre de 2005, citada en la sentencia apelada, lo sintetiza muy claramente cuando, tras referirse al 741 LECrim. , que exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en juicio, y al 717 LECrim. , que precisa que las declaraciones testificales se valoren según "las reglas del criterio racional" dice que "ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Pues bien, siendo el precitado el enfoque de nuestra función de revisión, no cabe apreciar el error en la valoración de la prueba denunciado. La Juzgadora de instancia alcanza su conclusión convictiva al respecto de que el denunciado recurrente se burló del denunciante por su orientación sexual atendiendo a las declaraciones de ambos, y este Tribunal no puede sino suscribir dicha valoración, no apreciándose irracionalidad alguna cuando otorga credibilidad o fiabilidad al testimonio del denunciante al respecto de que le dirigió la expresión "maricón", siendo que el propio denunciado admitió que le hizo burla al escuchar su forma de expresarse al decir "osea, osea" , que son las palabras que dice el denunciante determinaron la burla para a continuación cuando se dirige al mismo inquiriéndole si tiene alguna problema al respecto es cuando le dice que "a un maricón como él no le tenía que responder", sin que el hecho que no hiciera mención a ello en la denuncia merme su verosimilitud, cuando dicha expresión propiamente nada relevante aporta a la burla ya producida a salvo añadir el calificativo dicha expresión. Nada en contra resulta tampoco de la grabación aportada ya que atendiendo a las explicaciones tanto de denunciante como de denunciado es fácil inferir que dicha grabación se inicia en el momento posterior a que el denunciante a su vez insulte al denunciado llamándolo "gordo de mierda", y que es ante este insulto cuando el denunciado se torna agresivo golpeando al denunciante, tal y como, se recoge en el relato fáctico de la Sentencia apelada.

Por tanto este motivo de recurso se desestima.

CUARTO.-Desproporcionalidad de la pena.

Impugna la parte apelante la extensión de la multa de dos meses impuesta en la Sentencia apelada postulando su rebaja al mínimo legal.

El art. 66.2 CP establece que "en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicaran las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior", es decir, en el apartado 1 del artículo 66 CP. Ahora bien lo prudente no puede entenderse arbitrario por lo que debe motivarse de forma concreta o al menos suficiente, la causa de progresar más allá del mínimo previsto en el tipo.

En el presente caso, la Juzgadora de instancia, en la horquilla de 1 a 3 meses de multa, impone la pena de dos meses de multa, es decir, en su grado medio, en atención "a la entidad de los hechos y que el investigado ha pedido perdón".

Pues bien, siendo ésta toda la motivación, no justifica de manera suficiente la pena impuesta, ya que se refiere de forma genérica a la entidad de los hechos sin ningún razonamiento ni mención a los elementos de mayor gravedad del hecho ni circunstancias adicionales concurrentes, ítem más cuando ha de concluirse ha operado una moderación por razón del efecto atenuatorio concedido a la petición de perdón del denunciado.

Y tampoco los datos fácticos que se derivan de los hechos probados evidencian la entidad del desvalor de la acción, ya que como resulta de su lectura y se ha señalado más arriba, no cabe vincular la agresión física, la bofetada propinada por el denunciado recurrente al denunciante, a la orientación sexual de éste, y sí por el contrario como reacción del denunciado ante el insulto a su vez recibido por el denunciante, siendo cuestión diversa que en el contexto inmediato a dicha agresión el denunciado se burlara de la orientación sexual del denunciante.

Por otra parte, como se alega en el recurso fue una bofetada, no hubo una reiteración, y tampoco desde el punto de vista del resultado lesivo cabe apreciar mayor desvalor, si atendemos al período de curación o estabilización.

Por las razones expuestas, estimando este motivo de recurso, la extensión de la pena de multa impuesta se fijará en el mínimo imponible de un mes.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

Aunque como se ha dicho más arriba, del escrito de recurso no queda claro que la parte apelante impugne el pronunciamiento de condena en concepto de responsabilidad civil, al no deducirse en el suplico ninguna petición deduce y tampoco esgrimirse un motivo individualizado de recurso, al objeto de agotar la respuesta se dirá que este Tribunal no puede concluir que la Juzgadora de instancia haya incurrido en un error de hecho en la apreciación de la prueba como tampoco que la cuantía indemnizatoria resulte desproporcionada.

La indemnización lo es por período de curación ó estabilización lesional con arreglo al criterio médico legal contenido en el informe médico forense, que cifra en 4-5 días de perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida básico. Y si se tiene en cuenta que cantidad de indemnización por día de perjuicio personal básico de las tablas del baremo para accidentes de circulación para el año 2023, ascendía a 35, 71 euros, y que conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo las lesiones intencionales suponen un plus de aflicción y que por ello razones de estricta justicia justifica un incremento al alza de las cantidades del baremo , al ser ésta un cuadro de mínimos, la cifra de 200 euros por 5 días de perjuicio personal básico se presenta correcta, no alcanzando o no superando el 20 % de incremento de la cuantía indemnizatoria resultante de la aplicación de las tablas del baremo.

Incremento del 20 % que confirman la Sentencia del Tribunal Supremo de 07-02-2019, nº 741/2018, rec. 3055/2017 , y la Sentencia del Tribunal Supremo de 5-11-2020 nº 582/2020, rec. 10073/2020.

SEXTO.- Costas procesales.

Dada la estimación parcial del recurso, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.