Sentencia Penal 546/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 11/2023 de 26 de julio del 2024

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Se planteó como cuestión previa por el Ministerio Fiscal la rectificación del error de transcripción en el escrito de calificación del apellido del acusado.

Por la acusación particular no se plantearon cuestiones previas.

Por la defensa del acusado se plantearon las siguientes cuestiones:

Que se uniesen los antecedentes penales actualizados del acusado.

La referida a la validez de la prueba pericial aportada fuera del plazo de seis meses del periodo de instrucción. Se opusieron las acusaciones.

La proposición del testigo Alvaro. Se opusieron las acusaciones.

Se mantuvo la petición de que el acusado declarase tras la práctica de la prueba propuesta por las partes como venía acordado.

Se tuvo por subsanado el error de transcripción del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal.

Se unió hoja de antecedentes penales actualizada.

Se admitió la testifical por estimarse necesaria y útil.

En cuanto a la inadmisión de la prueba pericial por haberse practicado fuera del plazo de instrucción debemos desestimar la cuestión, y ello en base a las siguientes consideraciones:

Basa la defensa su pretensión en las siguientes consideraciones:

El procedimiento se inicia por querella dictándose providencia el 10 de julio de 2013 en el que se incoan diligencias indeterminadas y tras la ratificación de los querellantes se incoaron diligencias previas el 11 de febrero de 2014.

Al entrar en vigor la ley 41/2015 el 5 de diciembre que introdujo el art. 324 LECrim, la instrucción debía finalizar el 5 de junio de 2016.

Pero se dictó auto de sobreseimiento provisional el 6 de abril de 2016, dictándose auto por la AP Barcelona el 19 de octubre de 2016 reabriendo la causa, continuando el instructor con su actividad instructora dictando providencia de 7 de marzo de 2017 con manifiesta infracción de la legalidad procesal. Y entiende que las diligencias acordadas de esa fecha en adelante deben quedar excluidas de la causa por estar viciadas de nulidad y resultando inadquirido lo actuado a partir del folio 928, cita resoluciones del TS.

Y como ya anticipamos dos son las razones por las que la cuestión referida a la expulsión de la prueba pericial no puede prosperar:

Una por el hecho de que cabe entender dicha pericia acordada en periodo de instrucción, así como bien dice la defensa del acusado se sobreseyó el procedimiento antes de que hubiese finalizado el periodo de instrucción por lo que el plazo se paralizó, fue recurrida en apelación la resolución que acordaba el sobreseimiento y la propia Audiencia acuerda la reapertura del procedimiento para practicar las diligencias interesadas por la acusación, folios 925 a 927. Por lo que sin perjuicio del momento en que se practicase la diligencia, la misma estaba admitida en el plazo de instrucción, siendo por ende válida conforme a lo dispuesto en el art. 324 LECrim.

A lo que cabe añadir un segundo argumento por si existiese alguna duda en cuanto al momento en que se acordó la diligencia, argumento que desarrolla la resolución del TS que citamos a continuación y que se refiere al efecto de la práctica de diligencias fuera del plazo de instrucción.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 15 Jun. 2023, Rec. 6731/2022 tiene dicho, "La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias.

Señala esta Sala en STS 836/2021, de 3 de noviembre, entre otras, que la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim. Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

En efecto, la información sumaria contenida en las diligencias practicadas fuera del plazo no puede ser utilizada para fundar la decisión de prosecución del artículo 779.4 de la ley procesal. Ahora bien, la infracción del principio de adquisición por transcurso del término no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por ello, no procede anudar a esa irregularidad el efecto de inutilizabilidad absoluta, tanto objetiva -con relación a cualquier decisión adoptada en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la infracción de derechos- de la información así obtenida, que prevé el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de los derechos fundamentales. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por lo tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos, la intempestividad de las diligencias no contamina de inconstitucionalidad las informaciones sumariales aportadas irregularmente al proceso. Por ello, nada impide que su contenido informativo, en el caso de que se considera que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, puede ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes ( SSTS 16/2023, de 19 de enero; 605/2022, de 16 de junio)."

En estos términos cabe concluir que en su momento existía material suficiente para continuar el procedimiento contra el acusado, y la pericia en todo caso ha sido introducida en el acto del juicio como medio de prueba propuesta por las partes.

Contra dicho pronunciamiento la defensa del acusado formuló protesta.

SEGUNDO.- VALORACION DE LA PRUEBA.

Procede analizar si la hipótesis acusatoria ha quedado acreditada así si los hechos son como pretende la acusación pública constitutivos de un delito continuado conforme al art. 74 CP de falsedad en las cuentas de la sociedad del art. 290 CP concurriendo en subtipo agravado de causación del perjuicio en concurso medial conforme al art. 77.1 y 3 CP con un delito continuado conforme al art. 74 CP de apropiación indebida en cantidad superior a 50.000 € del art. 253.1 CP en relación con el art. 250.1.5 CP.

La acusación particular considera que son constitutivos de un delito continuado de estafa, agravado por ser lo defraudado superior a 50.000 € ( arts. 248 CP en relación con el art. 250.13 CP y el art. 74 CP) .

Subsidiariamente al anterior, un delito continuado de apropiación indebida, agravado por ser lo defraudado superior a 50.000 € ( arts. 253,1 CP en relación con el art. 250.13 y el art. 74 CP) .

Subsidiariamente a los anteriores, un delito continuado de administración desleal agravado por ser lo defraudado superior a 50.000 €, en la fecha de los hechos tipificado en el art. 295 CP y actualmente tipificado en el art. 252 CP. en relación con el art. 250.1.5Q CP y el art. 74 CP) .

Un delito de falsedad en las cuentas de la sociedad, del art. 290 CP;

Un delito de imposición de un acuerdo abusivo, del art. 291 CP.

Un delito de denegación del derecho de información del socio, participación en la gestión o control de la actividad social; del art. 293 CP.

Así procede analizar la prueba practicada en relación a los delitos que se le imputan al acusado:

Un delito continuado de estafa, agravado por ser lo defraudado superior a 50.000 € ( arts. 248 CP en relación con el art. 250.13 CP y el art. 74 CP ). como sostiene la acusación particular.

En cuanto al delito de estafa, la hipótesis de la acusación particular se basa en el hecho de que el acusado les engañó para que invirtiesen en la sociedad MYBONUS y para ello les presentó un proyecto de plataforma telemática de venta de productos y servicios (inoperante o ficticio), de tal modo que consiguió las entregas de dinero que se mencionan para incorporarlo a su patrimonio.

Y esos hechos no constan acreditados, pues las manifestaciones de los testigos que ejercitan la acusación particular, en esencia la del Sr. Anibal, que se asienta en ese pretendido engaño,- pues el Sr. Carlos Jesús no pudo ser localizado-, no puede tener acogida pues el engaño se residencia en la pretendida inoperante o ficticia plataforma que era la base del negocio, y ese extremo no ha quedado cumplidamente acreditado, pues el proyecto existía como se desprende de las manifestaciones de los testigos en concreto de los Srs. Borja, Anton e incluso de las propias manifestaciones de la testigo Sra. Sagrario, era un proyecto novedoso en el mercado que ya se estaba explotando por otros, en el caso que nos ocupa parece ser que el proyecto informático no estaba suficientemente desarrollado desde el punto de vista tecnológico, la información que debía introducirse en la plataforma era dificultosa, lenta, lo que abocó al fracaso el proyecto, pero ello no impide constatar que el proyecto existía y que era una idea de negocio interesante, el posterior fracaso del mismo al que se refirió el acusado intentando remediarlo sin conseguirlo no permite apreciar la existencia del engaño que precisa el tipo penal de estafa.

Para ello es de interés asimismo tomar en consideración el contenido de los contratos suscritos por los socios, así es de ver el folio 69 y 793 referido al negocio concertado con el Sr. Anibal con el Sr. Borja, Anton y Lunox Gestion Industrial, en la que se establecía la forma de retribución. Al folio 674 obra el documento suscrito con la Sra. Sagrario y la factura librada por su empresa con cargo a MayBonus, folio 675.

Obran en autos escrituras de compraventa de participaciones sociales folios 58 a 63, 64 a 68, 70 a 74 a MYBONUS EXPERIENCE, S.L. en favor de la Sra. Sagrario, Sr. Anibal, Sr. Carlos Jesús.

Nótese que los inversores, testigos constituidos en acusación particular contactaron con él acusado a través de un anuncio y los inversores debían llevar a cabo una labor de captación de clientes que ofrecían sus servicios. Que la testigo Sra. Sagrario se refirió al éxito de una página similar, todos se refirieron a que conocieron los informáticos. Y la Sra. Sagrario preciso, que se fue por su voluntad de la empresa.

Reveladora fue la declaración del Sr. Borja en relación a la realidad del negocio, a las aportaciones de los ordenadores a la empresa, y el hecho de que luego el proyecto no fructifico "se torció todo". En el mismo sentido son de ver las manifestaciones del Sr. Anton.

De interés es asimismo la declaración del Sr. Mario, que llevó a cabo trabajos referidos a la modificación de la plataforma de la página web. Testigo que se refirió a que el problema de la plataforma era lenta, siendo engorroso la realización de modificaciones.

Expuesto lo anterior y por lo que se dirá la hipótesis del previo engaño no se corrobora por el resultado de la prueba practicada.

Un delito continuado conforme al art. 74 CP de falsedad en las cuentas de la sociedad del art. 290 CP concurriendo en subtipo agravado de causación del perjuicio en concurso medial conforme al art. 77.1 y 3 CP con un delito continuado conforme al art. 74 CP de apropiación indebida en cantidad superior a 50.000 € del art. 253.1 CP en relación con el art. 250.1.5 CP . Formula la acusación particular acusación sin aplicar el concurso.

En este punto, es de señalar que se imputan irregularidades contables al acusado y la apropiación de cantidades, obra en autos informe pericial de la economista Luz, dicho informe folios 808 a 814 y 873 a 875, apunta a la existencia de irregularidades contables como la contabilización de pagos sin IVA y sin retención, o que las aportaciones que hicieron los Srs. Anibal, Sagrario y Carlos Jesús no se contabilizan hasta el mes de noviembre de 2011, o que no se han practicado las amortizaciones de elementos patrimoniales.

Se refiere a la existencia de una factura en favor de LOAG CONSULTING por importe de 9.282,23 euros más IVA en la que se facturan trabajos administrativos de un periodo, alquileres, trabajos de bases de datos y gestión comercial, facturas pendientes de pago -no siendo facturas sino albaranes-.

Pagos en favor del Sr. Ismael por importe de 6.355,93€.

El informe se refiere a la inexistencia de contrato entre MyBonus y LOAG. Siendo la conclusión de la perito que la contabilidad no se había llevado conforme a los principios generalmente aceptados y que existían importantes salidas de dinero que no han sido debidamente justificados.

Siendo de interés destacar que pese a la manifestación de existencia de autocontratación entre ambas empresas, y lo informado por la perito dicha, lo cierto es que el Administrador concursal no cuestiona en esos términos los gastos de la empresa.

Obra informe pericial del perito Sr. Romualdo, en el que se concluye que con la información revisada, correspondiente a los extractos bancarios obrantes en autos, no puede se puede llegar a determinar si el Administrador Sr. Ismael, ha podido realizar pago que no se corresponden con la actividad propia de la sociedad.

Y que tampoco se puede llegar a determinar si ha habido facturaciones a la sociedad MyBonus Experience que no se correspondan con servicios prestados.

En estos términos, la documentación obrante en autos, manifestaciones de testigos, no permiten concluir la existencia de desvio de dinero con ánimo de hacerla como propia el acusado, pues se constata una forma de hacer negocios y gestión empresarial con poca carga de profesionalidad y rigor, confiando en unas expectativas alimentadas por el deseo de obtener beneficios económicos, pero la documentación obrante en autos y los informes periciales no permiten concluir que el acusado se apropiase de cantidades destinadas a otros fines para su propio beneficio y lucro.

No puede concluirse, pese a la intervención de LOAG CONSULTING que lo que percibió no se correspondiese con reales servicios.

Pues en el argumentario de la acusación subyace una maquinación por parte del acusado de "vender" un proyecto ficticio que ha quedado descartado, que existieron desvíos de dinero en favor del acusado, pero de la documentación obrante en autos no puede afirmarse el desconocimiento por parte de los inversores de la actuación de LOAG, así es de ver la documentación obrante al tomo III, folios 694 a 701. Y FOLIOS 709 A 792 del tomo IV. A lo que cabe añadir que el hecho de iniciar una actividad empresarial no puede ser neutro, conlleva una carga económica de gastos básicos que no pueden desconocerse, al margen del mayor o menor rigor en cuanto a la llevanza de la contabilidad.

En este punto cobra relevancia la acreditación de labores realizadas por el acusado por cuenta de la mercantil MyBonus que detalla en su escrito de conclusiones provisionales, y de la que dio razón el acusado en el plenario, como la promoción publicitaria, supervisión de diversas labores o contratación de comerciales en diversas localidades.

Se imputa por las acusaciones el percibo de cantidades que se dicen recibidas para gastos personales, no siendo posible concluir en ese sentido, pues lo cierto es que los gastos de caja bien pudieran compatibilizarse con servicios profesionales, desplazamientos a otras localidades o incluso gastos notariales de constitución de sociedad, transmisión de participaciones, cambios de domicilio.

Subsidiariamente a los anteriores, un delito continuado de administración desleal agravado por ser lo defraudado superior a 50.000 €, en la fecha de los hechos tipificado en el art. 295 CP y actualmente tipificado en el art. 252 CP . en relación con el art. 250.1.5Q CP y el art. 74 CP ).

En línea con lo hasta aquí expuesto, es de destacar que pese a que se ha practicado prueba sobre la creación de nueva empresa por el acusado GLOBAL BONO, se pretende por la acusación la existencia de una sucesión empresarial, sucesión que no se ha acreditado pues no se ha practicado prueba que permita acreditar la existencia de tal sucesión, que concretos trabajadores, activos, se han transmitido, si es cierto que han sido oído testigos que se refirieron a su relación con esa empresa, pero no es menos cierto que al margen de constatarse que el acusado inició otra línea de negocio con objeto similar al que era objeto de MyBonus, no constan los precisos elementos que se refieran a la existencia de una sucesión empresarial con la nitidez que se precisa, más cuando la Sra. Noelia por ejemplo, dijo que fue ella la que se interesó por el negocio, inquiriendo al Sr. Ismael que trabajaba para ella. Por lo que al margen del buen fin de esta segunda empresa, que de la testifical practicada parece que nuevamente el proyecto se malogró, lo cierto es que la pretendida sucesión empresarial no cabe atenderla, desconocemos que clientes, que proveedores, lo eran de una de otra, que trabajadores se transmitieron, que activos...se ha oído a la Sra. Graciela que ha dado razón de su relación con el Sr. Ismael, pero ello no permite concluir la pretendida sucesión.

También es de interés el tema de los ordenadores - activo de MyBonus- sobre el que existió conflicto judicial entre las partes, siendo de interés en este punto la conclusión del Administrador Concursal.

Debemos destacar que los informes periciales al parecer se confeccionaron con la información que fue suministrada por el Administrador Concursal y que como se evidencia de las preguntas de la defensa a los peritos en el plenario no tomaron en consideración el integro material documental aportado por la defensa del acusado.

Un delito de imposición de un acuerdo abusivo, del art. 291 CP que dispone"Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido."

Ilícito que se refiere al hecho de haberse convocado junta de disolución de la empresa, vinculada con la posterior presentación del concurso, sin contar con la voluntad de los restantes socios.

En este punto, también consideramos que la prueba practicada no permite colmar las exigencias del tipo penal

Debemos partir del hecho que de acuerdo a la Ley Concursal el órgano para instar la solicitud de concurso es el órgano de administración. Así lo dispone la Ley concursal.

Por lo que difícilmente cabria entender que de entrada se da el elemento previsto en el tipo penal, máxime tomando en consideración que a la vista de la documentación que obra en autos referida al concurso de la mercantil, la situación económica de la empresa aconsejaba la presentación del concurso, el fracaso del proyecto no permitió nutrir a la empresa de ingresos generando una situación de pérdidas.

Es asimismo de destacar que el Sr. Benigno y su esposa transmitieron sus participaciones a LUNOX el 20 de junio de 2011. Lo que incide en la participación que en el momento que se celebró la junta ostentaba LUNOX administrada por el acusado.

Un delito de denegación del derecho de información del socio, participación en la gestión o control de la actividad social; del art. 293 CP .

Dispone el precepto, "Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses."

Dados los términos del tipo penal, difícilmente se compadecen con actuar que resulta acreditado por la prueba practicada, pues no se ha practicado prueba que permita constatar la existencia de negativa a información solicitada por socios, en los términos que permitirían la aplicación del tipo penal. Se dice que no se facilitaron las cuentas de la sociedad y que se facilitaron unas supuestas cuentas que no se facilitaron en formato debido ni reflejaban la imagen fiel de la sociedad, esa actuación no obtuvo respuesta por parte de los socios que se entendían perjudicados en el ámbito mercantil, ni sobre ese concreto extremo han incidido los testigos en sus manifestaciones, no podemos concluir que el hecho de entender que la información facilitada no fuese la esperada por los socios, colme los elementos que precisa el tipo penal. Valorando asimismo el hecho de que posteriormente se presentó el concurso y el informe emitido por la Administración Concursal.

Así las cosas, valorando la íntegra prueba practicada, testifical, pericial, documental, declaración del acusado, este tribunal alberga serias dudas en cuanto a cómo ocurrieron los hechos y que lo acontecido permita integrar los tipos penales objeto de acusación, los inversores no recuperaron el dinero que habían invertido en el proyecto, el negocio fue fallido, pero no queda acreditado que el acusado moviese a los inversores con engaño para realizar la inversión, el proyecto existía y resultó fallido por diversas razones, deficiente desarrollo de la plataforma, costes, ausencia de beneficios, no consta, al margen de que la gestión del proyecto fuese como hemos dicho poco rigurosa, como la llevanza de las cuentas de la empresa, que el acusado se quedase con el dinero invertido en beneficio propio, existieron gastos y no cabe concluir que la llevanza de cuentas o prestación de servicios por empresa vinculada al acusado, que puede entenderse operación de autocontratación se hiciese en perjuicio de la mercantil, ni cabe entender que las disposiciones que se hicieron fuesen para lucro del acusado o en su beneficio, cuando consta existieron gastos empresariales y ni en el concurso ni por los informes periciales permiten alcanzar esa conclusión, los informes de las acusaciones concluyen que el acusado debía de haber devuelto el dinero a los inversores al ver que el proyecto no era viable, pero obvian que la prueba practicada, permite cuanto menos constatar que existieron gastos que debían cubrirse, y que el estado de la sociedad, como se dice en la memoria del concurso, la situación de la compañía que era la que se decía fielmente reflejada en el inventario de bienes y derechos y que resulta de la documentación contable acompañada al escrito de solicitud de declaración del concurso, permitían la solicitud de declaración de concurso, concurso en el que fue declarada la empresa; es de interés en este punto es el informe de la administración concursal, folios 225 y s.s. que constata que la empresa no tenía posibilidad de rehabilitación y no cabía hablar de propuesta de viabilidad, es de interés destacar que en ese informe en el apartado estado de la contabilidad del deudor se dice que se presentaron las cuentas anuales del ejercicio 2011 en el Registro Mercantil e impuesto de sociedades de ese ejercicio, que la contabilidad aportada por la concursada es conforme a los principios contables establecidos en el código de comercio y en el Plan General de Contabilidad.

Las pruebas periciales no permiten concluir la existencia del delito de falsedad, ni la prueba practicada permite concluir la existencia del resto de ilícitos, nótese que la nueva empresa creada por el acusado con la supuesta intención de desviar activos y demás vaciando MyBonus como al parecer se desprende de las manifestaciones de los testigos relacionados con dicha mercantil tuvo un corto recorrido, por lo que procede la absolución del acusado.

TERCERO. Costas procesales.-Habida cuenta la absolución del acusado procede declarar las costas causadas de oficio.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,