Sentencia Penal 21/2025 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 3, Rec. 878/2024 de 27 de enero del 2025

PRIMERO.- Valoración de las pruebas.

La valoración de la prueba ha sido realizada por este Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; apreciando, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

En el acto del juicio oral, el acusadonegó haber vendido sustancias estupefacientes y, en concreto, negó haberlo hechos los días 11 de diciembre de 2.023, 11 de enero de 2.024, 7 de febrero de 2.024 y 15 de mayo de 2.024. Manifestó que las sustancias intervenidas en su domicilio eran para su consumo propio y que no las tenía destinadas al tráfico ilegal. Añadió que fuma mucho cannabis y que consume cocaína de manera puntual; no pudiendo precisar qué cantidad de cocaína consume ni con qué frecuencia

La versión del acusado referida a que no vendió cocaína y a que no tenía las sustancias intervenidas para destinarlas a la venta no ha convencido al Tribunal. Su relato carece de la más mínima credibilidad y ha de encuadrarse dentro del derecho a no declarar contra si mismo y la única razón de ser la tiene en su finalidad autoexculpatoria. No se pone en duda que el mismo sea consumidor de sustancias estupefacientes, pero ha quedado acreditado que, al menos, parte de las sustancias estupefacientes que se le intervino estaba destinada a la venta.

A continuación se practicaron las declaraciones de los testigospropuestos por las partes.

Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM005 , NUM006 y NUM007 manifestaron que estuvieron de vigilancia el día 11 de diciembre de 2.023; que vieron parar un vehículo con dos ocupantes justo en la puerta del inmueble donde vivía el acusado; que uno de los ocupantes se introdujo en el portal del inmueble y, a los pocos minutos, salió del mismo y se volvió a montar en el vehículo; que lo siguieron hasta la localidad de El Burgo del Ebro, donde lo interceptaron e intervinieron hachis y marihuana. Que les dijeron que acaban de comprar las sustancias que les intervinieron; y que, desde el portal del inmueble del acusado hasta la localidad mencionada, no perdieron de vista al vehículo y no paró en ningún sitio.

Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM008 y NUM009 manifestaron que estuvieron de vigilancia el día 11 de enero de 2.024; que, sobre las 18,40 horas, vieron a un joven acercarse de manera apresurada al portal; que el acusado le franqueó la puerta y que, al poco tiempo, el joven salió del inmueble, siguiéndolo sin perderlo de vista. Que, cuando lo interceptaron, le intervinieron una bolsita de marihuana; que el joven les dijo que la había comprado en un sitio cercano.

Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM005, NUM007 y NUM010 declararon que estuvieron de vigilancia el día 7 de febrero de 2.024 que vieron a una persona pararse en el portal del inmueble, manipular el móvil, abrirse el portal y entrar en el mismo. Que esta persona salió a los pocos minutos procediendo a realizarle un seguimiento y, cuando lo interceptaron, le intervinieron una sustancia que dijo que era "speed".

Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM005, NUM007, NUM009 y NUM011 afirmaron que una persona entró en el inmueble y a los pocos minutos salió del mismo, haciéndole un seguimiento e interceptándolo, interviniéndole una "bellota" de hachis; y que, posteriormente, el acusado salió del inmueble de su domicilio y se introdujo en el asiento del copilo de un vehículo taxi que estaba aparcado entregándole al taxista un objeto pequeño, saliendo después del vehículo; procediendo a seguir al taxi, interceptándolo e interviniendo a su conductor una sustancia pulverulenta de color blanco. El funcionario policial con carnet profesional nº NUM007 afirmó el taxista les dijo que la sustancia intervenida era cocaína y la acababa de comprar al que llevaba de copiloto.

Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM011 afirmó que participó en la diligencia de entrada y registro que se realizó en casa del acusado; que el mismo les dijo dónde se encontraba la mayor parte de las sustancias; que la cocaína la localizaron con los perros. Que se intervinieron cuatrocientos euros en monedas, recortes de plástico, alambres verdes, cuchillos con restos de sustancias, envasadora al vacio, macetas con plantas todavía pequeñas, anotaciones númericas, etc,. El funcionario con carnet profesional NUM012 y NUM013 manifestaron que también participaron en la diligencia de entrada y registro.

El testigo Juan María declaró que es amigo del acusado y que el día 11 de diciembre de 2.023 fue al domicilio del mismo, pero que no le entregó ni hachis ni marihuana; añadiendo que a él no le intervinieron ningún tipo de sustancia; que fue a su amigo al que se la intervinieron.

El testigo Julián afirmó que no conocía al acusado; que el día 11 de enero de 2.024 acudió al inmueble de la DIRECCION000, pero que estuvo en el DIRECCION001 piso para ver a un amigo suyo que se llama Pedro Francisco; y que la sustancia que le intervinieron ya la llevaba cuando fue al inmueble

El testigo Darío manifestó que es amigo del acusado; que el día 7 de febrero acudió al domicilio del mismo, pero que no le entregó dos gramos de speed; que tal sustancia ya la tenía de antes.

El testigo Jorge declaró que es amigo del acusado; que el día 15 de mayo de 2.024 el acusado se subió a su coche, que no era taxi en esos momentos, pero que no le entregó cocaína. Que la cocaína que le intervinieron se la había dado un latino con anterioridad.

El testigo Julián afirmó que no conocía al acusado; que el día 11 de enero de 2.024 acudió al inmueble de la DIRECCION000, pero que estuvo en el DIRECCION001 piso para ver a un amigo suyo que se llama Pedro Francisco; y que la sustancia que le intervinieron ya la llevaba cuando fue al inmueble

El testigo Darío manifestó que es amigo del acusado; que el día 7 de febrero acudió al domicilio del mismo, pero que no le entregó dos gramos de speed; que tal sustancia ya la tenía de antes.

El testigo Jorge declaró que es amigo del acusado; que el día 15 de mayo de 2.024 el acusado se subió a su coche, que no era taxi en esos momentos, pero que no le entregó cocaína. Que la cocaína que le intervinieron se la había dado un latino con anterioridad.

Todas las declaraciones testificales practicadas de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía han resultado creíbles, no habiéndose apreciado ningún tipo de contradicción y/o incoherencia en las mismas; siendo de destacar que las declaraciones de tales funcionarios han coincidido con lo reseñado en el atestado policial respecto a las vigilancias y seguimientos efectuados, asi como a las sustancias intervenidas. Dichas declaraciones cumplen con las exigencias formales establecidas en los artículos 297 y 717, y se consideran prueba de cargo relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado

Respecto a las demás declaraciones testificales, esta Sala considera que pudieran ser un intento de proteger a quien, en su caso, les hubiera suministrado la sustancia estupefaciente que se les intervino. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30 de noviembre- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.»

El Tribunal Supremo, en Sentencia nº 77/2011, de 23 de febrero, vino a indicar que otorgar mayor credibilidad a la declaración de los agentes respecto del testimonio de un comprador y la versión del acusado, se corresponde con las máximas de experiencia. «La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005 precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ; máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.),......

Esta Sala considera que las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que realizaron las labores de vigilancia y seguimiento, no son prueba directa de que el acusado entregara a los testigos Juan María, Julián y Darío sustancia estupefaciente, dado que los funcionarios policiales observaron que los testigos mencionados entraron en el inmueble, pero no que lo hicieran en el domicilio del acusado y/o que contactaran con el mismo. Sin embargo, de tales declaraciones sí resulta prueba indiciaria, toda vez que afirmaron que observaron cómo los testigos citados entraron y salieron del inmueble con estancia muy reducida y que, posteriormente, se les intervino sustancia que, según los propios testigos, era estupefaciente.

En cuanto a lo ocurrido el día 15 de mayo de 2.024 relacionado con el testigo Jorge, no puede hablarse de prueba indiciaria, sino de prueba directa, al haber afirmado los funcionarios policiales que el vehículo conducido por el mismo estaba aparcado en la puerta del inmueble del domicilio del acusado; que salió de tal inmueble el acusado y se introdujo en el asiento del copiloto entregándole un objeto pequeño; siguiendo después a tal vehículo sin perderlo de vista y, cuando lo interceptaron, el conductor les dijo que la sustancia que le intervinieron era cocaína y que la acababa de comprar al que llevaba de copiloto.

Respecto a la pericial practicada,ha sido ratificado el Informe analítico del Laboratorio de Drogas del Area de Sanidad de Zaragoza que consta en las actuaciones, donde se especifica que las sustancias intervenidas al acusado fueron: 612,67 gramos de cannabis; 10,85 gramos de cocaína con una pureza del 60,43%; 22,29 gramos de resina de cannabis; 0,99 gramos de cannabis y 2,2 gramos de hojas de la planta de cannabis.

En definitiva, de las pruebas practicadas ha quedado probado que el acusado entregó al testigo Jorge sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, y que la sustancia que le fue intervenida en su domicilio la tenía, al menos en parte, con la finalidad de destinarla a la venta.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos objeto de acusación

Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, que dice: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos........"

Tal delito se caracteriza por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin, como expresa el precepto mencionado. Eso es, en tal precepto legal se tipifica, entre otras conductas, la venta y la mera posesión de drogas tóxicas y estupefacientes si el poseedor destina la droga a los fines de consumo ilegal por terceros.

Este delito requiere, según reiterada jurisprudencia, entre otras, la STS de 12-4-2000 , la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) El objeto material de esas conductas ha de ser alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE) .

Se trata, como ha venido señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo de un delito que afecta a bienes de naturaleza colectiva, es un delito de peligro abstracto-concreto, en el que los bienes jurídicamente afectados son supraindividuales, en la medida en que no resulta afectada una salud individual sino las condiciones de salud que la normativa considera necesaria para una adecuada convivencia social. En este sentido, la STS, de 13 de octubre de 2003 , declara que " la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP consiste en la difusión de droga... y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave ".

Los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.

TERCERO.- Autoría

Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Apolonio por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal.

Como se ha señalado, el acusado, además de negar haber vendido sustancia estupefaciente, afirmó que la sustancia intervenida era para su propio consumo. En este sentido, se ha venido señalando que la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).

En los casos en que el poseedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, el Tribunal Supremo ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días (en algunos supuestos se ha señalado 7 días), de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de dicho Tribunal de fecha 19 de octubre de 2.001; y, en concreto, tratándose de hachis (resina de cannabis), el consumo medio diario está fijado en 5 gramos; tratándose de marihuana (cannabis) el consumo medio diario en 15-20 gramos; y tratándose de cocaína, el consumo medio diario en 1,5 gramos.

En los supuestos de posesión por un consumidor de una cantidad de droga superior a la que puede considerarse acopio razonable, y en orden a determinar si la sustancia ocupada estaba destinada o no al consumo de terceros, se deben valorar las demás circunstancias concurrentes y las propias explicaciones del acusado en relación a la posesión de tal cantidad.

En el presente caso, tal y como se ha reseñado, no sólo ha quedado acreditado que el acusado entregó a una tercera persona sustancia estupefaciente y que las cantidades de dicha sustancia intervenidas en su domicilio superan las que la jurisprudencia reseña como acopio razonable, sino también que fueron intervenidos, entre otros: una envasadora al vacio, bolsas de plástico con cierre hermético y bolsas para envasar al vacio y un alambre plastificado; efectos éstos propios de la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes.

En conclusión, de las pruebas practicadas ha resultado probado que el acusado tenía en su poder sustancia estupefaciente con la finalidad de destinarla a su venta y obtener un beneficio económico en el mercado ilegal; habiendo procedido a vender dicha sustancia a una persona; habiendo quedado acreditado, tanto el elemento objeto (droga intervenida) como el elemento subjetivo (voluntad de destinar la droga poseída al tráfico y de haber traficado con la misma).

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En la ejecución de dicho delito ha concurrido la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal, al tener el acusado mermadas levemente sus facultades volitivas e intelectivas por el consumo de sustancias estupefacientes, pues del informe del IMLA que consta en autos resulta que el acusado era consumidor de cannabis y de cocaína; reseñando en el mismo que, el análisis del cabello se deriva que había consumido tales sustancias durante, al menos, un periodo de tiempo que comprende los cuatro meses anteriores a la fecha de toma de muestra.

QUINTO.- Individualización de la pena

El artículo 368 del Código Penal establece la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud. Dentro de dicha pena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, procede la pena en su mitad inferior al concurrir la atenuante analógica de drogadicción, por lo que consideramos que debe imponerse al al acusado Apolonio la pena minima de tres años de prisión; y, en cuanto a la pena de multa, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, una multa 5.000 euros, con cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procede el decomiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, asi como el decomiso del dinero intervenido al acusado

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,