Sentencia Penal 374/2025 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 3, Rec. 15/2024 de 27 de octubre del 2025

PRIMERO .-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica tipificado en el art. 368 .1º del CP, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud ,en relación con los arts. 374 y 377 del expresado texto legal, por concurrir todos los requisitos que integran dicha figura penal.

El delito contra la salud pública que ahora nos ocupa viene caracterizado por constituir una de las modalidades de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punición se preordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad que, como valor constitucionalmente consagrado, es objeto de ataque con actividades como la de autos, de tráfico de heroína, exigiendo el delito la concurrencia de un elemento objetivo, representado por la tenencia o disponibilidad de la droga y otro subjetivo consistente en el ánimo de destinarlo al consumo ajeno.

El tipo penal reseñado castiga un extenso abanico de conductas que incluye cualquier modo de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal de drogas, incluida cualquier actividad de intermediación o realización de adquisición de las mismas por encargo - sentencia del T.S de 2 de junio de 1997-,pero siempre que dicha posesión sea para su destino al tráfico, es decir preordenada al tráfico, puesto que el consumo de drogas tóxicas no se encuentra penalizado.

La apreciación de dicha modalidad delictiva requiere, según constante jurisprudencia, - sentencias del TS de 9 de diciembre de 2004 y 16 de diciembre, entre otras- la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1.- A modo de elemento objetivo del tipo , la realización de algún acto de cultivo, elaboración, o tráfico de drogas toxicas o sustancias estupefacientes y sustancias psicotrópicas, con destino a su difusión a terceros o bien cualquier acto consistente en promover, favorecer o facilitar dicha difusión e inclusive la mera posesión con aquellos fines, recordándose que el tipo penal se configura, por tanto, como de peligro abstracto en cuanto que "incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro al bien jurídico protegido" - STS de 17 de noviembre de 1997-.

2.- El objeto material sobre el que recae dichas conductas delictivas aparece delimitado con la expresión de drogas toxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a los Convenios Internacionales suscritos por España y

3.- El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de sustancias de referencia, elemento que no precisará de mayor prueba en los casos de venta a terceros claramente constatadas, y que en otros supuestos habrá de inferirse de las circunstancias concurrentes.

Presupuestos, los descritos, que concurren en el supuesto enjuiciado, formando el Tribunal su convicción tras un valoración en conciencia de la prueba practicada en el ejercicio de las facultades que le otorga el art. 741 de la L.E. Criminal, en la forma que posteriormente se expondrá, del que resulta que estamos en presencia de actos típicos de tráfico de heroína e incurso en el art. 368.º1 del CP.

Ha de descartarse la apreciación del subtipo atenuado contemplado en el art. 368.2º del CP, por cuanto abstracción hecha de la escasa entidad de la papelina intervenida, los referentes constatados en la causa representados por las declaraciones prestadas por los funcionarios policiales que depusieron en autos, quienes coinciden en afirmar la comprobada dedicación del acusado a las operaciones de venta al menudeo en la localidad de la Felguera y sus circunstancias personales, padre de familia - dos hijos - sin ingresos económicos justificados se corresponden al que hace del ilícito trafico una fuente de ingresos, que dota al sujeto de una peligrosidad y por ende de una mayor reprochabilidad a la conducta desarrollada, que excluye la apreciación del subtipo atenuado de referencia.

SEGUNDO.-Del delito contra la salud publica relativo a sustancias causantes del grave daño a la salud el art. 368 .1º del Cº penal es autor el acusado, Victorino, según resulta de la prueba practicada en el plenario, valorada al amparo de lo establecido en el art. 741 de la L.E. Criminal, con la evidente garantía que ofrece el principio de inmediación en orden a la ponderación de las declaraciones del acusado y de las aseveraciones ofrecidas por los testigos en el acto de la vista, en relación con el restante material probatorio obrante en la causa, que permite concluir con la participación punible del citado acusado en las actividades de tráfico ilícito , objeto de enjuiciamiento.

Las declaraciones testificales de los funcionarios de la Policía Nacional, ajenos todos ellos a cualquier relación previa con el acusado que intervienen por razón de sus funciones profesionales en labores de investigación y vigilancia, sin que exista sospecha alguna de motivos de parcialidad en su versión, relatando los hechos en los que personalmente intervinieron por razón dela labor asignada, resultan coincidentes acerca del desarrollo de la intervención.

Y así el funcionario del CNP nº NUM002, en forma contundente y coherente, señala que el día de autos se encontraba realizando vigilancia sobre el acusado porque a través de los seguimientos realizados en días previos, dadas las denuncias vecinales recibidas, disponían de datos objetivos acerca de que el acusado se dedicaba a la venta, al por menor ,de sustancias estupefacientes, con entregas diarias a conocidos consumidores de la localidad, y ello en el entorno de la DIRECCION000 de La Felguera donde residía, acordando un dispositivo para su intervención, en el curso de la cual observaron como en el entorno de portal de dicho inmueble se reunieron cuatro individuos, toxicómanos conocidos por los agentes, apreciando como a continuación el acusado salía de su portal procediendo al intercambio de envoltorios a cambio de dinero, interviniendo los agentes policiales en una acción muy rápida ante lo cual dos de los individuos huyeron del lugar con la dosis, permaneciendo otros dos, uno de ellos con un billete de 10 euros en la mano y el acusado quien ante su presencia lanzó un bote que llevaba en la mano a una huerta próxima portando en su poder 29,90 euros en forma fraccionada, incidiendo en el hecho de haber visto sin género de duda el previo intercambio con el grupo de individuos que lo estaban esperando, señalando que posteriormente se dirigieron a una casa abandonada, ubicada en las proximidades, donde hallaron a los dos sujetos que habían huido de la intervención policial, sentados en círculo con restos de papel de plata quemado y heroína.

En similares términos se manifiesta el funcionario policial nº NUM003, quien describe los intercambio efectuados por el acusado con los cuatro sujetos que le estaban esperando en el portal de su domicilio, dos de los cuales huyeron para dirigirse al "chupano" próximo, donde fueron localizados fumando en papel de plata la heroína, añade que vio perfectamente como el acusado hizo el pase de la droga por encontrarse a 4 o 5 metros de distancia y como el acusado tiró el bote a una huerta próxima en cuya interior se localizó una papelina de heroína. Uno de los sujetos al tiempo de la intervención tenían en la mano un billete de 10 euros, aclarando que el acusado entregaba el envoltorio y a cambio recibía dinero.

Testimonios que coinciden con el prestado por el funcionario policial nº NUM004, quien, con idéntica contundencia y coherencia, señala como observó el intercambio de referencia, como dos de los sujetos abandonaron el lugar y como el acusado lanzaba un bote a una huerta próxima en el que finalmente se localizó una papelina de heroína.

Por su parte consta el acta de intervención de la sustancia estupefaciente intervenida y la pericial documentada consistente en el análisis de la droga interceptada, obrante en la causa, realizado por el área de Sanidad y Política Social de la Delegación de Gobierno de Cantabria, del que resulta que la sustancia intervenida dio positivo en heroína en la proporción y peso que consta en la resultancia fáctica.

La interrelación de los elementos probatorios descritos y de la corroboración que supone el resultado de su actuación posterior, interviniendo la sustancia estupefaciente de referencia despeja cualquier duda acerca de que lo observado por los agentes fue la venta el menudeo efectuado por el acusado el día de autos, lo que concuerda con el dato constatado de que hallaron en su poder 29,90 euros fraccionados en dos billetes de 10 euros, un billete de 5 euros, cuatro monedas de 1 euros, una monedad de 50 céntimos de euro y 2 monedas de 20 céntimos de euros, que en lógica correspondencia trae su causa de los previos" pases " efectuados.

Frente al acervo probatorio de cargo que ha sido expuesto, la versión de acusado y lo declarado por los testigos propuestos por él y por el Ministerio Fiscal, no han convencido al Tribunal.

Así tras admitir que se encontraba en el lugar de los hechos niega que lo fuera para entregar heroína a cambio de dinero, señalando que el día de autos había quedado con un amigo para ir a una casa abandonada -chupano- que se encuentra en su barrio, para consumir, que había quedado con Juan María, para a continuación rectificar y señalar que se había encontrado con él por casualidad, porque también vive en el barrio, apareciendo después los otros chavales que también iban a consumir al mismo lugar, momento en el que aprecio la policía, tiro el bote que portaba porque era heroína, añadiendo que se frecuente que amigos suyos vayan a buscarle para ir al chupano a consumir, señalando a peguntas de su defensa que el lugar de autos es una zona de encuentro de consumidores, de trapicheo y que los 30 euros que le fueron intervenidos iban a destinados " para volver a pillar por la tarde".

La declaración del acusado, en los términos que han quedado expuestos, constituye una mera alegación exculpatoria que, como ya se apuntó, en modo alguno ha convencido al Tribunal. Las ambigüedades en las que incurrió en sus manifestaciones en forma escasamente creíble, presentándose como un consumidor más del grupo por razón de la utilización del chupano, como lugar de encuentro a fin de consumir, alegación refutada por la declaración del funcionario policial nº NUM002 quien manifestó en el plenario que en las vigilancias previas verificadas comprobaron cómo tras realizar los intercambios de referencia el acusado no iba con ellos ,la tenencia de las sustancias y de las cantidades dinerarias intervenidas, teniendo en cuenta su forma fraccionada, característica del tipo de transacciones ilícitas como la que ahora nos ocupa, autoriza a considerar que aquella declaración no permite ser contrastada con rigor detectando una ausencia total de fiabilidad, versionando los hechos en una forma que no responden a las más elementales normas del sentido común, que no resiste su confrontación con el resto de las pruebas practicadas sin que las testificales prestadas a su instancias por Porfirio negando que el acusado le vendiera droga, y por Cristobal desarrollando una versión sobre los hechos que dista de la constatada negando haber adquirido sustancia alguna al acusado, constituyendo dichas declaraciones, en suma, una versión guiada por la sola intención exculpatoria, que carece de eficacia alguna a los efectos de considerar plenamente acreditado que de que el acusado, desarrolló la conducta punible descrita en el art.368 del Cº penal, por lo que procede su condena en los términos interesados por el Mº Fiscal.

TERCERO.-No es de apreciar la atenuante de drogadicción postulada por la defensa.

Como señala la reciente sentencia del T.S de 27 de octubre de 2022 "En la sentencia núm. 500/2019, de 24 de octubre, recordábamos la doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que refiere que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

La sentencia de esta Sala núm. 645/2018, de 13 de diciembre, aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que "... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto..." siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, "... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones..." "... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado".

En el supuesto de autos consta, según resulta del informe elaborado por el médico forense, folios 32 a 79 del rollo de Sala, que el acusado, presenta antecedentes de consumo y dependencia de heroína y metadona, de los que cabe derivar una dependencia moderada a distintos tóxicos, mantenida en el tiempo y con dudosa intención de modificarlos, siendo así que al momento de su exploración sus facultades volitivas e intelectivas se encontraban dentro de la normalidad, siendo plenamente consciente de la diferencia entre el bien y el mal, no descartando que en el momento de intoxicación plena pude verse moderada su capacidad.

De lo expuesto resulta que únicamente cabe considerar la dependencia moderada a distintos tóxicos, dato del que no cabe inferir racionalmente que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una limitación de sus facultades intelectivas y volitivas, esto es, que padeciera una adicción tan grave que le impidiera auto controlar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma, es más la propia dinámica de los hechos, en el que el acusado despliega la actividad de suministro a sus clientes de las sustancias de referencia, proveyéndose de las mismas y acudiendo al lugar de encuentro, sin duda previamente concertados, resultan demostrativos, cuando menos, de una mínima estructuración, incompatible con el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado, de estupefacientes, debiendo, en su consecuencia, descartarse la repercusión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas.

CUARTO.-Tampoco es de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas a tal efecto invocada.

Establece la reciente sentencia del T.S de 3 de abril de 2025 que "la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( SSTS 842/2017, de 21 de diciembre, y 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

Por su parte la STS 360/2014, de 21 de abril, con abundante cita jurisprudencial, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, y así, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años).

De manera sintética, en STS 1009/2012, de 13 de diciembre, hemos afirmado que la nueva redacción del art. 21.6 del CP exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

Parámetros desde los que debe desestimarse la pretensión formulado. Y así se constata que desde la incoación de la causa, mediante Auto de fecha 21 de julio de 2022 hasta su elevación a la Audiencia, materializada en fecha 30 de enero de 2024, no hubo paralizaciones ni retraso en la práctica de diligencias acordadas que no vinieran justificadas por razón de la especificidad de la materia que exigía entre otros el análisis de la sustancia intervenida por parte de un organismo oficial sobre el que pende todas las periciales a practicar en nuestro territorio y el informe del médico forense sin que el hecho opuesto por la defensa respecto a la tardanza en la formalización del escrito de conclusiones provisionales por parte del Mª Publico resulte injustificado. Resulta asi que la causa ha presentado periodos de demora que sin ser relevantes, no estén justificados, como tampoco se observa poca agilidad en la tramitación, la cual ha exigido la práctica de diversas diligencias en los términos que han quedado descritos y aunque transcurrieran dos años y 9 meses seis años desde la incoación de la causa hasta la celebración de la vista, no ha habido "periodos significativos de verdadera paralización del proceso imputable al órgano judicial" que, como señala la STS 21 de junio de 2011, es lo que se requiere para la existencia de dilaciones indebidas, añadiendo dicha sentencia que "la mera posibilidad de una tramitación más acelerada y rápida no significa que la que no lo es adolezca de dilaciones indebidas, que exigen la paralización del proceso por inactividad del órgano judicial" . Es por ello que procede desestimar la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal procede imponer al acusado la pena de 3 años de prisión con la accesoria legal correspondiente y multa de 25,36 euros.

QUINTO.-Procede acordar, de conformidad con el art. 374 del CP, el comiso del dinero intervenido y droga intervenida.

SEXTO.-Procede imponer al actuado las costas causadas con arreglo a lo determinado en el art. 123 del CP.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,