Sentencia Penal 82/2025 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 74/2024 de 28 de febrero del 2025

PRIMERO: Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente la documental obrante en autos (especialmente documentos acreditativos de la concertación de las cuentas corrientes, extractos bancarios y certificaciones de movimientos), así como las declaraciones de los testigos herederos de la Sra. Marí Jose, y las propias declaraciones del acusado cuya credibilidad esta Sala niega, revelan que los hechos que se han declarado probados son constitutivos legalmente de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADA, tipificado en los artículos 248 , 249.1 -a), 250.1-6 º y 74.1 y 2 del Código Penal .

SEGUNDO: De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas.

La prueba principal, y que no deja lugar a la duda sobre la realidad de las transferencias efectuadas por el acusado, es la documental bancaria obrante en autos.

La Sra. Marí Jose, como se acredita con su extracto de movimientos aportado con la denuncia -extracto que también aportó la defensa del acusado, lo que acredita que era disponente autorizado en la misma-, era titular de la cuenta corriente en CaixaBank IBAN NUM002, abierta el 31-10-2019. Los días 9 y 14-10-2020 se produjeron dos traspasos, uno de 10.000 euros que ordenó directamente el acusado y otro de 20.000 euros que se decía ordenado por la Sra. Marí Jose. Y los días 4 y 18-11-2020 se produjeron otros dos traspasos de 10.000 y 910 euros que se decían ordenados por la Sra. Marí Jose. Esas transferencias quien las realizó fue el acusado, y las envió a otra cuenta corriente, ésta en Bankia, que el acusado hizo abrir a la Sra. Marí Jose también en fecha 31-10-2019, y en la que Dª Marí Jose incluía también como disponente autorizado a aquél. Esa cuenta era la NUM003 (documento obrante en el Índice Electrónico Nº 60). Y desde esa cuenta, y a través de Bankia Online, el acusado transfirió los 49.910 euros a otra cuenta corriente, ésta sólo de la titularidad del acusado, IBAN NUM004, también en Bankia (documentos obrantes a los folios 12 y 13 aportados con la denuncia). Ese dinero ingresó en el patrimonio personal del acusado.

El propio acusado ha reconocido, tanto en el Juzgado de Instrucción como en el acto del juicio oral, que efectivamente dichas transferencias las hizo él desde las dos cuentas a la suya propia, si bien alegando que las hizo siguiendo las instrucciones de la Sra. Marí Jose, que tenía entonces 89 años. También dijo el acusado en el plenario que "él era una persona de grandísima confianza para ella".

Sin embargo, las declaraciones del propio acusado a lo largo del procedimiento quiebran en extremos relevantes.

En el Juzgado dijo que ese dinero se ingresó en su cuenta particular porque "él se comprometió a administrarle ese dinero por amistad".Sin embargo no consta acreditado que el acusado realizase ningún acto de administración con ese dinero a favor de la Sra. Marí Jose. De hecho, una vez ingresado en su cuenta particular, no consta que realizara inversiones, depósitos o gestiones dirigidas a la administración de esos 49.910 euros.

En el acto del juicio oral la versión cambió: ahora el dinero ya no fue entregado en concepto de "administración", sino porque -dijo- "ella quería que tuviera el dinero en su poder por si ella sufría algo, para que él se encargara de sufragar sus gastos generales porque quería estar en su casa".O sea, que en vez de entregado para su "administración" el dinero le habría sido entregado en "depósito" para sufragar gastos futuros.

Obviamente, la Sra. Marí Jose no ha podido ser oída porque falleció el día 30 de junio de 2022 en Sevilla.

La otra quiebra que se aprecia en las versiones que el acusado ha ido ofreciendo a lo largo del proceso traen causa de lo que el mismo ha ido contando en relación con los contactos que mantenía con la Sra. Marí Jose en esos dos largos años en los que tuvo el dinero en su poder hasta que Dª Marí Jose falleció. Según dijo en el Juzgado, "iba todas las semanas a verla a su casa en Torrelavega y la hacía compañía"y que eso "siguió hasta marzo de este año[2022], en que ella no le cogía el teléfono ni le abría la puerta en casa".Pero sucede que la Sra. Marí Jose, en el mes de febrero de 2022 se encontraba tan mal físicamente que tuvo que pedir a sus nietos que le pusieran una cuidadora, cuidadora que estuvo con ella hasta que el día 28 de febrero se encontró a Dª Marí Jose en el suelo de la casa, ingresándola de inmediato en el Hospital. Si el acusado iba todas las semanas a verla, ¿no se dio cuenta del estado en el que se encontraba, sabiendo que ella tenía 91 años? Y -si fuera cierto que iba todas las semanas- y se hubiera dado cuenta de ese estado, ¿por qué no adoptó medidas de inmediato con los 49.910 euros de que disponía?

En el acto del juicio oral fue más lejos: dijo que la llamaba "todos los días"(si bien no acertó al decir los años que ella tenía, pues dijo que tenía 87/88 años, cuando en realidad tenía 91, lo que pone en duda su aserto), aunque reconoció "no saber que Marí Jose tenía una cuidadora desde febrero de 2022". Dijo también que "hasta marzo de 2022 la salud de Marí Jose era inmejorable" -sic-, reiterando que "la llamaba todos los días, contabilizando 358 llamadas y 74 visitas a su domicilio".Y aún así, ni se enteró de la existencia de la cuidadora, ni de la mala salud física de la Sra. Marí Jose. El acusado dijo que "fue en febrero y en marzo[a casa de Marí Jose] y no vio a ninguna cuidadora".¿Cómo es posible en marzo, si Marí Jose estaba ingresada en el Hospital? También dijo que se enteró de lo de la cuidadora y que se la habían llevado los nietos a Sevilla "en agosto de 2022".Sin embargo, a preguntas del Ministerio Fiscal, dijo que "el 6 de marzo de 2022 se puso en contacto con él Emma, una sobrina, que le dijo que Marí Jose estaba en el Hospital, donde intentó ir, diciéndole él a Emma que tenía los 49.910 euros", algo que la propia Emma, en su declaración como testigo en el plenario, negó expresamente.

Otra quiebra más: el acusado dijo en el acto del juicio oral que se enteró del fallecimiento de Marí Jose en diciembre de 2022, porque se lo dijo su Letrado. Sin embargo, Emma dijo que el acusado la llamó en agosto de 2022 para saber de Marí Jose y que le dijo que había fallecido. También dijo Emma que el acusado no le dijo nunca que tenía 50.000 euros para los gastos o cuidados de su tía.

La versión del acusado no se sostiene. No tiene ningún sentido que: a) la Sra. Marí Jose transfiriera los 49.910 euros de su cuenta NUM002 (en la que el acusado era disponente) a otra cuenta en otra entidad bancaria abierta el mismo díaque la cuenta de Caixa Bank -el 31/10/2019-, de la que también era titular y en la que el acusado también era disponente, la cuenta NUM003 de Bankia; b) acto seguido se cancelara la cuenta NUM002 en Caixa Bank (véase el extracto bancario); c) se transfiriera por el acusado ese dinero a una cuenta corriente, también en Bankia, pero ésta de titularidad exclusiva del acusado.

Si el dinero se había dado "en administración" (versión en la instrucción) o "en depósito" (versión en el juicio), ¿por qué no dejarlo en la cuenta NUM002 de la Caixa? ¿por qué no dejarlo en la cuenta NUM003 de Bankia? En ambas cuentas el acusado era disponente autorizado, y si tenía que "administrar" o que "usar el dinero depositado para sufragar gastos o cuidados" lo que no tiene ningún sentido es que lo transfiriera a una cuenta corriente a su propio nombre.

De hecho, el testigo D. Pedro, en el acto del juicio oral, dijo ser el gestor personal de la Sra. Marí Jose, y manifestó que Marí Jose nunca le dijo que hubiera ordenado transferencias a otras cuentas corrientes, y eso que iba mucho por la oficina.

Lo realmente sucedido es que el acusado, aprovechando la "grandísima confianza"(en sus propias palabras) que Dª Marí Jose depositaba en él, y sabiendo que la avanzada edad de ésta la impediría efectuar un seguimiento detenido de lo que el acusado estaba haciendo con su dinero prevaliéndose de la autorización que Dª Marí Jose le había confiado de buena fe, decidió aprovechar la ocasión y mediante esas repetidas y dobles transferencias hizo llegar a su propia y personal cuenta corriente 49.910 euros que eran propiedad exclusiva de la Sra. Marí Jose. Y, tras realizar dichas acciones utilizando la banca online y por tanto a espaldas de Dª Marí Jose, simplemente se olvidó de ella e incorporó el dinero a su patrimonio, hasta que, dos años después, los nietos de la Sra. Marí Jose comprobaron lo que había hecho, todavía viviendo ésta, y, antes de que falleciera, interpusieron la denuncia que da origen a esta causa. El acusado, en cuanto recibió la citación como investigado, no perdió el tiempo y consignó para pago los 50.000 euros que había incorporado a su patrimonio.

Nos encontramos ante un delito de estafa,tipificado en los artículos 248 y 249.1-a) del Código Penal. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. El acusado, aprovechando su condición de ex director de la oficina bancaria de la que era cliente la perjudicada, había sido autorizado por ella para gestionar sus cuentas corrientes. Hasta aquí no hay ilícito alguno. Pero comprobando la avanzada edad de la señora, y aprovechando su conocimiento de las claves necesarias para autorizar movimientos de dinero en las cuentas corrientes, sin conocimiento de la Sra. Marí Jose decidió emplear esas facilidades para incorporar a su patrimonio dinero de la mujer, creyendo que la misma no se daría cuenta, dada su edad y su nulo conocimiento de la banca on line. Y de esa forma, sin que la mujer se percatara de ello, y utilizando otra cuenta corriente "puente", transfirió el dinero, en varias ocasiones, de la cuenta de ella a la cuenta de él, ocasionando a aquélla un perjuicio evidente. Porque el artículo 249.1-a) del Código Penal califica como estafadores a los que, con ánimo de lucro, transmitiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. Y eso es lo que hizo el acusado: aprovechando su conocimiento del estado de las cuentas corrientes de la Sra. Marí Jose, sabiendo que la misma por su edad avanzada no podría estar al corriente de los movimientos en ellas, conociendo las claves informáticas para operar en línea por internet, y abusando de la autorización para disponer que la propia mujer le otorgó, transfirió en cuatro ocasiones sumas de dinero de la cuenta de ella a otra cuenta particular de él, haciendo suyo ese dinero durante dos años, hasta que fue descubierto y denunciado.

Y concurre la agravante específica prevista en el artículo 250.1-6ª del Código Penal ("se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional").

Conoce la Sala la jurisprudencia que sobre esta agravación específica en los delitos de estafa emana de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

La STS de 17-1-2018, con cita de la STS de 14-10-2016, dice que hay que ser restrictivos en la aplicación del artículo 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible "algo más", un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem.En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SsTS de 2/7/2007 y 29/4/2010): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa"( SsTS de 19/6/2003, 24/3/2004, 14/6/2005, 29/5/2006, 29/9/2006, 16/2/2007, 4/4/2007, 9/5/2007 o 7/7/2009.

Como declara la STS de 20/6/2001, estas agravantes aparecen caracterizadas «por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza», lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa.

En definitiva, como afirman las SsTS de 7/7/2009 y 29/4/2010, "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito".

Por otro lado, como recuerda la STS de 9-4-2024, el engaño bastante debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edado déficit intelectual, idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto.

Por otro lado, el articulo 250.7º (ahora 250.1-6º) recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos. Y la STS de 27-11-2010 aclaraba que el abuso de relaciones personales, o de la credibilidad empresarial o profesional, obliga a fijarse no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa.

Eso es lo que sucede, precisamente, en el caso de autos. El acusado se sirve, por un lado, de su credibilidad profesional, pues ha sido director de la oficina bancaria de la que era cliente la Sra. Marí Jose; era una persona con conocimiento de las gestiones bancarias y las operaciones económicas características de ese sector empresarial, y en esa opinión le tenía la Sra. Marí Jose. De hecho, con la denuncia acompañan los denunciantes un pantallazo de la página de LinkedIn en la que el Sr. Juan Antonio se presenta como "Directivo en La Caixa", circunstancia que la Sra. Marí Jose tuvo en cuenta a la hora de confiar en el acusado para gestionar sus cuentas y confiarle sus claves personales. Pero, por otro lado, el acusado se prevalió de esa "grandísima confianza"(en sus propias palabras) que la Sra. Marí Jose tenía en él para actuar a espaldas de ella transfiriendo dinero de sus cuentas a la suya propia. En esta reduplicada situación (abuso de las relaciones personales entre ellos, por un lado, y abuso de su credibilidad profesional, por otro), se asienta la agravación específica contemplada. Si el abuso de confianza se subsume en el engaño propio de la estafa, el abuso de credibilidad profesional y de las relaciones personales entre ellos colma la apreciación de la agravante específica.

TERCERO: En la realización del expresado delito y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es de apreciar la atenuante de reparación del daño, prevista en el artículo 21-5ª del Código Penal.

La hemos de apreciar como muy cualificada, toda vez que el acusado, en cuanto recibió la citación como investigado en relación con la denuncia interpuesta por los nietos de la Sra. Marí Jose, consignó para pago algo más de la totalidad de la cantidad objeto de la estafa (50.000 euros), habiéndoseles entregado durante la instrucción de la causa los 49.910 euros objeto del expolio.

La STS de 11-7-2022, en relación con la atenuante muy cualificada de reparación del daño, recuerda que debe existir «algún elemento objetivo o subjetivo que denote una mayor intensidad; de difícil[apreciación] cuando la cantidad objeto de reparación es inferior al montante total de lo defraudado. Así, en la STS de 28-12-2010 , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. También hemos precisado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y del contexto global en que la acción se lleve a cabo».

Sobre estos parámetros resultaría difícil incardinar la reparación del daño efectuada por el acusado en la atenuante muy cualificada.

Pero no podemos olvidar algunos datos que permiten circunvalar las exigencias jurisprudenciales requeridas para la aplicación de esa cualificación: 1º) El acusado consigna para pago a los denunciantes algo más de la totalidaddel expolio por él ejecutado en la cuenta corriente de la víctima, pues siendo éste de 49.910 euros, consigna 50.000; 2º) Lo hace en cuanto se entera de la denunciaal ser citado como investigado, veinte días antes de su declaración como tal en el Juzgado; 3º) No se ha efectuado durante la instrucción una investigación del patrimonio del acusado,por lo que la Sala desconoce su estado económico, si posee bienes inmuebles, depósitos o bienes muebles demostrativos de una situación económica boyante; 4º) El acusado está en la actualidad jubilado,desconociéndose sus ingresos, pensiones o fondos de pensiones recuperados, por lo que no podemos saber si para reunir los 50.000 euros -una cantidad nada desdeñable- ha tenido que realizar un esfuerzo económico especial. La ausencia de tal indagación no puede ser articulada en perjuicio del reo, cuando debió hacerse en la instrucción.

Por otro lado, un principio de justicia distributiva favorecería la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Si consignaciones exiguas efectuadas justo antes del juicio dan pie a la apreciación de la atenuante simple en la mayoría de los casos, una consignación plena o, como en este caso, superior a lo expoliado, efectuada al inicio de la causa y antes de la declaración como investigado del interesado, puede perfectamente considerarse como cualificada. Obsérvese que ninguna de las acusaciones, y en especial la particular, postulan pedimentos sobre responsabilidades civiles, por ejemplo, reclamando intereses.

Por todo lo expuesto, la Sala entiende que la atenuante ha de ser considerada como muy cualificada, con rebaja en un grado de la pena impuesta.

CUARTO: Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes, lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal y lo considerado en los fundamentos precedentes, han de hacerse las siguientes matizaciones.

La pena prevista en el artículo 250 del Código Penal es la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Como el delito es continuado (cuatro transferencias de dinero separadas en el tiempo), por aplicación de lo dispuesto en el artículo 74.1 y 2 del Código Penal la pena se aplicará en su mitad superior (tres años y seis meses a seis años de prisión y multa de nueve a doce meses).

Como la atenuante de reparación del daño se considera muy cualificada, impondremos la pena inferior en un grado, siendo su marco dosimétrico el de prisión de un año y nueve meses a tres años y seis meses menos un día, y multa de cuatro meses y quince días a nueve meses menos un día.

La Sala impondrá una pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS, ajustada a los parámetros expuestos ut supra.

QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal) .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,