Sentencia Penal 57/2025 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 3, Rec. 960/2024 de 28 de febrero del 2025

PREVIO.- En primer lugar, debemos resolver la cuestión previa planteada por la defensa del encausado al comienzo del juicio por la que interesaba que fuera declarada la nulidad de la grabación de la conversación mantenida entre el encausado y la Sra. Marina y que constaba al acontecimiento 5 del Juzgado de Instrucción. Aducía al respecto que era una grabación que no había sido escuchada en fase de instrucción y que su contenido no estaba autenticado. Además, se trataba de una persona ajena al proceso, quien la provocó utilizando argucias para que el Sr. Isidro dijera cosas en su contra. El Ministerio Fiscal se opuso a la nulidad solicitada, dijo que se trataba de una grabación entre particulares que se encontraban en un espacio público y concluía que no sería una grabación nula, sino que, en definitiva, será una cuestión de eficacia probatoria. En similares términos se expresó el Letrado de la acusación particular negando que se tratara de una grabación hecha en fraude de derecho, y negaba el carácter sorpresivo, porque en la misma se comprueba que el acusado reconoce que ha exprofeso al encuentro.

Para resolver la cuestión planteada citaremos la STS 753/2024 de 22 de julio, también citada por la defensa al plantear la cuestión y que recoge la jurisprudencia sobre esta materia y en la que tras citar la doctrina resultante de las SSTS 178/1996 de 1 de marzo; 517/2016 de 14 de junio y 652/2016, entre otras llega a las siguientes conclusiones:

1. ) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

2. ) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

3. ) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los art 588 y siguientes de la Lecrim .

4. ) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.

5. ) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.

6. ) La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado."

Examinando lo sucedido en nuestro caso a la luz de la doctrina que se acaba de exponer, tenemos que se trata de la grabación efectuada por uno de los interlocutores; que no se refiere al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de alguno de ellos y que no se trata de una grabación efectuada desde una posición de superioridad institucional, sino que es una conversación en el ámbito particular. La cuestión se planteó, esencialmente, en lo que se refería a la utilización de argucias por parte de la Sra. Marina para hacerle manifestar hechos que puedan ser utilizados en su contra.

Sobre esto último, escuchada la grabación en el acto del juicio, quedó claro que se trataba de la grabación que hizo uno de los interlocutores en la conversación, en la que el encausado hace una serie de manifestaciones, que según explicó en el juicio, las hizo porque debido a la situación en que se encontraba, lo que quería era terminar aquél encuentro lo más rápido posible y lo que dijo fue una forma de hacerlo.

No obstante, la Sentencia antes reseñada también nos dice que las manifestaciones que hubiera podido hacer el inculpado no pueden ser utilizadas como una confesión, sin perjuicio de utilizar las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado.

En definitiva, no existen motivos para declarar la nulidad de la grabación, sin perjuicio de lo que luego se diga sobre la valoración como medio probatorio.

PRIMERO. -Se formuló acusación por el Ministerio Fiscal por un delito de estafa básico del art. 248 del C. Penal, mientras que la acusación particular ejercida por D. Germán acusaba también del delito de estafa, pero continuado y por el subtipo agravado del art. 251.1. 6º del mismo Código. Ambos hacían descansar su acción en la entrega de 1.000€ que habría hecho el Sr. Germán al encausado para que actuase como Abogado en una demanda civil contra él dirigida, siendo que el encausado ocultó de manera deliberada al Sr. Germán que ya no estaba inscrito en el Colegio de Abogados y por tanto no podía asumir ningún encargo como tal abogado.

La tesis de ambas acusaciones es que, el acusado aceptó el encargo y el dinero que le entregó el Sr. Germán, pretendiendo ser Abogado y sin informarle de cuál era su verdadera situación profesional y sin llevar a cabo gestión o trámite alguno en el procedimiento civil en que el Sr. Germán había sido demandado.

Por otro lado, la tesis de la defensa, era que no se había aceptado ningún encargo y mucho menos, se había recibido dinero por ello.

Así las cosas, es un hecho incontrovertido que el encausado no estaba inscrito en el Colegio de Abogados al tiempo de los hechos objeto de acusación, porque con fecha 04/09/2020 causó baja total por inhabilitación judicial hasta el 25/01/2.023 y, a fecha 22/11/2.023, no había solicitado el reingreso (acontecimiento 16), es decir, a la fecha de los hechos, entre abril y junio de 2.023, el encausado aunque había superado la inhabilitación, no estaba colegiado y por tanto, no podía ejercer como Abogado. Ya se ha dicho que esto no se discute por las partes.

Sentado lo anterior, la cuestión a resolver estará en si el Sr. Germán hizo el encargo y entregó los dineros al Sr. Isidro para que lo defendiera en un pleito civil, o por el contrario no fue así.

SEGUNDO. -El Sr. Isidro, en su declaración, indicó que trabajaba en una gestoría de su familia y que, aunque trabajaba como Abogado, su actividad principal estaba relacionada con la Gestoría y admitió haber recibido algún encargo previo del Sr. Germán, según dijo relacionado con algo de un vehículo, sin más precisión. Por el otro lado, el Sr. Germán y su esposa, que depuso como testigo, señalaron que anteriormente, en un momento que no concretaron, le hicieron un encargo profesional por algo relacionado con unas lesiones en las que estaría denunciado el Sr. Germán.

Sea como fuere, bien por la gestión con un vehículo o por una denuncia relacionada con unas lesiones, todos estuvieron contestes en que se conocían de antes y que tuvieron algún tipo de relación de carácter profesional. A esto añadiremos que, si se acude al cotejo de las conversaciones mantenidas a través de la aplicación WhatsApp obrantes al acontecimiento 61, que no han sido impugnadas, se aprecia que ya en 2.020 y 2.021 se mantienen unas cortas conversaciones entre la Sra. Marina y el encausado en un tono que sugiere relación profesional.

En definitiva, lo dicho permite concluir que entre ellos se conocían previamente por razones profesionales.

Haciendo referencia ahora al mes de abril de 2.024, tanto el Sr. Germán como su esposa refirieron que recibieron el emplazamiento de una demanda presentada en un Juzgado de Primera Instancia por un tal Jose Francisco en la que le reclamaban una cantidad de dinero. La existencia de la demanda y del emplazamiento resulta del testimonio del Procedimiento Ordinario 219/23 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Zaragoza (Acto 20) en el que consta el Decreto de 28/03/2.023 que acuerda admitir a trámite la demanda y el correspondiente emplazamiento, que consta recibido por la Señora Marina, esposa del Sr. Germán, el día 11/04/2.023, a las 10:51 (folio 82 del testimonio).

Los dos esposos dijeron que, con motivo de recibir el emplazamiento, se pusieron en contacto con el Sr. Isidro, que fueron a su despacho y le entregaron la documentación recibida, que en ese momento le entregaron 300€, de los que no les dio recibo ni tampoco firmaron hoja de encargo alguna. El Sr. Isidro, negó las tres cosas: haber recibido documentación de la demanda, haber recibido dinero y haber recibido el encargo profesional. No obstante, no fue tan rotundo en si habían acudido al despacho, porque vino a admitir que en alguna ocasión habían acudido, pero que no era una visita necesariamente referida a la demanda mencionada.

Esta situación de discrepancia se resuelve acudiendo a las conversaciones mantenidas a través de la aplicación WhatsApp (66). En fecha 11/04/2.023, se comprueba que se retoma el contacto interrumpido en noviembre del 2022, resultando de las conversaciones que ese día 11/04/2023, la Sra. Marina a las 11:03, escribe al Sr. Isidro diciéndole que cuando pueda hablar le diga algo y el día 13/04/2023, a las 14:50, el Sr. Isidro, le dice que se pase cuando quiera y aquella le contesta que está debajo buscando aparcamiento. Ya hemos visto antes que la Sra. Marina recibió el emplazamiento del Juzgado de Primera Instancia ese mismo día 11 de abril unas horas antes, y que a los dos días (13/04/2.023), todo apunta a que la Sra. Marina se acercó a la gestoría donde trabajaba el Sr. Isidro.

La siguiente fecha a destacar es 20/4/2023, en un mensaje la Sra. Marina manifiesta que quiere ver al Sr. Isidro en compañía de su esposo Sr. Germán, y el Sr. Isidro los cita para el día siguiente a las tres y media, en su despacho. Destacaremos que en su mensaje de las 16:55:06, el Sr. Isidro le dice: "Trae 200 euros q mañana te lo explicaré todo para el procurador y hacer la contestación si estos de acuerdo" a lo que la Sra. Marina asiente con un ok.

De lo que se acaba de exponer resulta que sí un existió contacto profesional con el encausado y que ese contacto, debido a la concordancia de las fechas y a lo que el mismo Sr. Isidro dice sobre contestar la demanda, todo apunta a que estaba relacionado con la demanda por la que el Sr. Germán había sido emplazado.

Lo dicho hasta aquí nos permite tener por acreditado que el encargo se produjo y que al no indicar el Sr. Isidro que estaba inhabilitado para llevar a cabo el encargo utilizó un engaño que produjo error en el perjudicado.

Ahora toca entrar en lo referido a las entregas de dinero para el examen del desplazamiento patrimonial que requiere el tipo delictivo.

Mantienen el Sr. Germán y la Sra. Marina, que las entregas de dinero fueron en tres ocasiones, una de 300€ cuando acudieron ambos al despacho del Sr. Isidro; la segunda de 500€ que se los llevó la Sra. Marina al despacho acudiendo ella sola en esa ocasión y la tercera 200€, en que el Sr. Isidro se desplazó a su domicilio. Lo cierto es que salvo la referencia del día 20/04/2.023, más arriba mencionada, en los mensajes testimoniados no hay más referencias a entregas de dinero, no obstante, sí que resulta que además del ya citado 21/04/2.023, el día 26/04/2023 se citaron para el día siguiente, no existiendo constancia de que la reunión no se produjera y lo mismo sucede con una cita que finalmente se trasladó al día 15/05/2.023. Es decir, existen indicios que apuntan a que existieron, al menos tres encuentros, que como hemos visto son los que dice la Sra. Marina que hubo.

Conjugando lo dicho por los esposos sobre las tres entregas, con la existencia de las tres citas a que hemos hecho referencia, resulta que, aunque no existan recibos, ni tampoco fueran claros al referir de dónde sacaron el dinero, sí que podemos tener por acreditada la existencia de las tres entregas, al existir una prueba periférica que ratifica lo manifestado por aquellos dos, lo que a su vez permite tener por acreditado el desplazamiento patrimonial.

Nada consta en el testimonio del Juzgado de Primera Instancia de que bien el Sr. Isidro de manera personal y directa, bien otro profesional al que hubiera transmitido el encargo se personara en nombre del Sr. Germán en aquella demanda.

Sobre la grabación de la conversación, aun cuando se admitiese la tesis del Sr. Isidro de que lo que quería era terminar aquél encuentro y hubiera admitido y reconocido cualquier cosa por eso mismo, lo cierto es que de lo que se escucha no resulta eso, sino todo lo contrario. No obstante, la grabación tiene una eficacia limitada porque el Sr. Isidro está reconociendo un error, pero no se reconoce de manera expresa que estuviera de baja como Abogado colegiado al tiempo de recibir el encargo. Sí que sirve para ratificar lo dicho más arriba a través de otras pruebas: que el encargo existió.

Estamos pues ante un delito de estafa del art. 248 del Código Penal, al constar que el encausado, con la intención de obtener una ventaja patrimonial, aceptó el encargo y recibió 1.000€ del perjudicado pretendiendo ante este tratarse de un Abogado en ejercicio, siendo que no lo era, y ofreciéndose a defender al Sr. Germán en el procedimiento civil en que había sido demandado.

TERCERO. -La acusación particular mantuvo que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa continuada mientras que el Ministerio Fiscal consideró la existencia de un único delito de estafa.

Sobre las diferencias entre "la unidad de acción en sentido natural", la "unidad natural de acción" y el "delito continuado" citaremos la STS 91/2016 de 17 de febrero, cuando indica..." que la solución a la cuestión de la continuidad delictiva no puede venir de la mano de un análisis naturalístico de las acciones, sino de criterios de racionalidad jurídica ( STS 730/2012, de 26 de septiembre):

Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).

Así, la jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 CP, se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido perfilando una serie de requisitos tanto positivos como negativos para que pueda apreciarse la continuidad delictiva. Así la STS 319/2020 de 16 de junio recuerda que "El delito continuado viene contemplado en el artículo 74.1 del Código Penal, definiéndose como aquellos supuestos en los que " en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza".

Jurisprudencia estable de esta Sala viene insistiendo en que el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: a) Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de " semejanza del tipo" se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.

Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinado en el caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal".

Teniendo en consideración lo que se acaba de decir, resulta que si bien es cierto que hay tres entregas de dinero en momentos diferentes por importes de 300, 500 y 200 euros respectivamente, que existe una coincidencia en la persona del sujeto activo, el encausado, y también del sujeto pasivo o perjudicado, que de considerarse por separado las entregas podrían subsumirse en un delito de estafa y que existe una homogeneidad en las tres situaciones, sin embargo, consideramos que solo existe una acción.

El engaño solo se desplegó una vez, que fue en el momento en que el encausado aceptó el encargo profesional haciendo creer a su cliente que podía actuar como Abogado en el pleito en que acababa de ser emplazado. Aunque ni el Sr. Germán ni la Sra. Marina lo dijeran expresamente en sus respectivas declaraciones, es obvio que el pago obedecía a los honorarios que corresponderían al encausado en su supuesto trabajo como Abogado, como una especie de provisión de fondos.

Así las cosas, que se pagara en tres ocasiones el importe total de 1.000€ no suponía otra cosa que un aplazamiento en la provisión de fondos para el pago de los supuestos honorarios. Es obvio que si los esposos hubieran entregado los 1.000€ de una sola vez al tiempo de que el encausado aceptara el encargo y por tanto se hubiera materializado el engaño, no se plantearía la cuestión de la continuidad delictiva y se trataría como una sola acción en sentido natural. Aquí por lo que venimos diciendo, no existen motivos para un tratamiento distinto, porque se trata de diferentes entregas que obedecen a un engaño único en el que se pretendía una cantidad de 1.000€. que se satisficieron en tres plazos.

Debe rechazarse por ello la existencia del delito continuado y mantener que existe un único delito de estafa en los términos del art. 248 C. Penal.

CUARTO. -La acusación particular propugnó también la existencia del subtipo agravado de estafa previsto en el art.250.1.6ªCPenal. "Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional."

Esta agravante, como señala la STS 1218/2001 de 20 de junio, aparece caracterizada por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. En términos de la STS 919/2.022, de 24 de noviembre, "El presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito". En la sentencia de referencia se citan las SSTS 634/2007 y 370/2010 conforme a las que: "...la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa"

Pero no solo se precisa de la acreditada existencia de esa relación previa, sino que como recuerda la sentencia 919/2.022 que venimos citando recogiendo la STS 813/2009, "...han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecia manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados de la que se abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito."

Como hemos visto más arriba, las relaciones previas entre los implicados vienen dadas por un anterior encargo relativo a una denuncia por unas lesiones, en el que como manifestaron ambas partes, fue otra persona, otro Abogado, quien se hizo cargo del asunto y por unas consultas, sin más trascendencia, que resultan de las conversaciones a través de la aplicación WhatsApp. No se puede decir que estos previos supongan una relación de fidelidad profesional con la que se contara, ni tampoco que el encausado se aprovechara de una situación de mayor credibilidad por razón de aquellas relaciones. No existen motivos para considerar un aprovechamiento más allá del propio que requiere el delito de estafa, que como hemos dicho, consistió en hacer creer al perjudicado que estaba profesionalmente habilitado para llevar a cabo su defensa en el pleito civil.

En definitiva, debe rechazarse la aplicación del subtipo agravado en la forma que pretendía la acusación particular.

QUINTO.-Del delito de estafa del art. 248 C Penal responderá Isidro, de conformidad con lo que disponen los arts. 27 y 28 C Penal, al ser quien llevó a cabo de forma personal y directa los hechos que se han descrito en los fundamentos anteriores.

SEXTO.-En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por la defensa del encausado en trámite de alegaciones, se adujo la aplicación subsidiaria de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 C Penal, si bien no fue una cuestión que se introdujera en el trámite de conclusiones, dado que al principio de la sesión del juicio en el trámite de cuestiones previas presentó el justificante de un ingreso de 1.000€, que era la cantidad inicialmente reclamada por el Ministerio Fiscal, resultó obvio que dicha atenuante sería alegada por la defensa, por lo que ninguna indefensión se ha seguido para las acusaciones.

Como señala la STS 886/2023 de 29 de noviembre, la finalidad perseguida por la atenuante "es la de favorecer los mecanismos de reparación del daño causado a las víctimas. De ahí, la exigencia de que el acto reparatorio resulte suficientemente significativo y relevante desde la perspectiva de la víctima...lo que explica también que la intención o motivación que inspira el acto reparatorio se sitúe en un discreto segundo plano...prevaleciendo el contenido objetivamente reparatorio como presupuesto aplicativo."

La cantidad se consignó y dado que se ajustaba a la pretensión resarcitorio inicial de una de las acusaciones y que es la que en definitiva se va a estimar, como luego veremos, sí que procederá la apreciación de la mencionada atenuante

SEPTIMO. -Respecto de la pena a imponer, el art. 248 prevé para el delito de estafa básica, como el que nos ocupa, una pena de prisión de seis meses a tres años. Conforme se acaba de decir concurre una circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal, en cuyo caso el art. 66.1. 1ª señala que se aplicará la pena en la mitad inferior a la que fije la ley para el delito. En este caso, la mitad inferior comprendería de seis meses a un año y nueve meses de prisión.

Atendida la cantidad defraudada, 1000€ y el hecho de que se perpetró en un momento en que el perjudicado necesitaba de asistencia de Abogado con razón del pleito en que había sido emplazado consideramos procedente la extensión de OCHO MESES de prisión con más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones interesó la aplicación de la pena accesoria de inhabilitación especial para ejercer como Abogado durante el tiempo de la condena. Esta era una pretensión que no se había deducido en el escrito de conclusiones.

Sobre la modificación de las conclusiones citaremos la STS 58/2018, de 1 de febrero, y la 1185/2004. De 2 de octubre, que allí se cita: "...si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión", ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación. Se añade, citando la STC 33/2003, de 13 de febrero) , que "si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (por todas STC 9/1982, de 10 de marzo). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim) . Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim ). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" ( art. 746.6 en relación con el art. 747 LECri). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas. En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica".

El Ministerio Fiscal, añadió la pena accesoria indicada y la defensa no instó la suspensión en los términos del art. 793.7 Lecrim. Por otro lado, se trataba de una pena relacionada de manera directa e inmediata con os hechos cometidos por lo que ninguna indefensión se observa derivada de lo que estamos tratando-

En definitiva, procederá imponer la pena interesada por el Ministerio Fiscal, por entender que la profesión de Abogado que en su momento ejerció el encausado está directamente relacionada con la perpetración de los hechos, dado que como venimos manteniendo lo que hizo el encausado fue, precisamente hacer ver que era un Abogado en ejercicio como forma de cometer el delito. La extensión será también la misma de la condena principal.

OCTAVO. -En lo que atañe a la responsabilidad civil, procederá de conformidad con lo que dispone el art. 109 del C. Penal, que Isidro indemnice a Germán en la cantidad de MIL€ (1.000€) que como hemos venido diciendo es la cantidad que, en definitiva, fue entregada al primero.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular elevaban su pretensión el primero a 7.000€ y el segundo hasta la cantidad de 7.462€ que resultaban de suma a los 1.000€ ya conocidos, 6.462,96€ por los que el Sr. Germán fue condenado en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Sustentaban la pretensión en que la desatención llevada a cabo por el Sr. Isidro al no comparecer en el pleito civil supuso una pérdida de oportunidad, que le vino a provocar la condena mencionada. Es decir, relacionaban directamente la falta de personación en el pleito por parte del Sr. Isidro o alguien por su encargo con la condena pecuniaria producida en aquél pleito.

No compartimos esa apreciación.

Si se acude al examen del testimonio remitido desde el Juzgado de Primera Instancia (Acto. 20) se comprueba que el emplazamiento del Sr. Germán tuvo lugar en la persona de su esposa el día 11/04/2023 (folio 82), que a 14/06/2.023, se acordó declarar al Sr. Germán en situación de rebeldía procesal y se convocaba a las partes a una audiencia previa para el día 13/11/2023 (folio 85). Al folio 89 consta la notificación que recibió la Sra. Marina de la anterior Diligencia de Ordenación. Al folio 91 consta un escrito en que la Procurador Sra. Castillo Correas comparece en el procedimiento en nombre y representación del Sr. Germán, teniéndose a aquella por personada en las actuaciones,

Si bien no consta el resultado de la audiencia previa, de la diligencia de ordenación de 29/11/2.023 (folio 102) resulta que se celebró y que la representación del Sr. Germán compareció y pudo proponer prueba, pues en la Diligencia se acuerda lo procedente para la práctica de la prueba propuesta por la el demandando, el Sr. Germán y que fue declarada pertinente. El juicio se señaló para el día 06/05/2.024.

Nada más consta aportado, porque no consta la sentencia que, al parecer se dictó en el Juzgado de Primera Instancia, ni si la misma fue impugnada o no lo fue, si es firme o no. Nada consta en estas actuaciones. No obstante, sí que existen elementos para concluir que la pérdida de oportunidades no fue como mantuvieron las acusaciones.

El Sr. Germán, aunque tarde, pudo comparecer en el procedimiento, un Abogado de su elección compareció en la audiencia previa y pudo proponer prueba, de lo que resulta que sí pudo articular su defensa, si existió algún otro perjuicio relacionado con los hechos perpetrados por el Sr. Isidro debió ser objeto de prueba por quien los reclama, y no lo ha sido, por lo que la indemnización a reconocer serán los mil euros anticipados más arriba.

NOVENO. -Procederá imponer a Isidro las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,