UNICO: Se aceptan expresamente los hechos declarados PROBADOS sin que quepa hacer modificación alguna en los mismos.
PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha 14 de junio de 2024:
"Que no procediendo condena por un delito de abandono temporal de menores del artículo 230 en relación con el artículo 229.2 del código penal , DEBO CONDENAR Y CONDENO A Fernando Y A Pura, como autores responsable de UN DELITO DE DEJACIÓN EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES LEGALES DE ASISTENCIA INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD DEL ARTÍCULO 226 DEL CÓDIGO PENAL , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena para cada uno de ellos de CUATRO MESES Y 15 DÍAS DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena"
Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION por parte de la defensa de Fernando.
Dice el recurrente:
"Los hechos que iniciaron el presente procedimiento fueron tipificados como abandono de familia, por abandono temporal de menores de edad, del artículo 230 del Código Penal en relación con el artículo 229.2 de dicho cuerpo legal , interesando la imposición de sendas penas de once meses de prisión a cada uno de los acusados.
(...)
En el fallo de la sentencia que ahora se recurre se indica que no procede la condena por el delito de abandono temporal de menores del artículo 230, en relación con el artículo 229.2 del Código Penal y sin embargo se les condena como autores responsables de un delito de dejación en el cumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, del artículo 226 del mismo cuerpo legal , a una pena para cada uno de ellos de cuatro meses y quince días de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
(...)
En el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia ahora recorrida se indica que cuando ambos acusados salieron a las 11:30 horas de su domicilio "es incierto que hubieran acordado con ningún adulto que se hiciese cargo de los menores durante ese tiempo o la mayor parte del mismo". Muy al contrario, en su declaración doña Bibiana, hermana de la aquí acusada, indicó que vivía en el domicilio y que llegaría al mismo en torno a las 12 del mediodía. Así mismo. don Bienvenido, padre de la hija mayor, también indicó que habría de acudir al mismo domicilio en torno a la misma hora que la anteriormente mencionada, doña Bibiana. Cuando ambos acusados abandonan el domicilio y deciden, al perder el tren, acudir en el vehículo de don Fernando, al trabajo de doña Pura, ambos lo hicieron en la creencia de que los menores estarían al cuidado de las dos personas que habrían de llegar al domicilio en ese mismo momento, don Bienvenido y doña Bibiana. En ningún momento pensaron que los menores habrían e quedarse a solas más allá de unos pocos minutos.
(...)
En el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia ahora recurrida se indica que "es preciso reflejar que el artículo 226 del Código Penal contempla una situación en la que no se produce quebrantamiento o ruptura del deber de custodia y asistencia, sancionando estrictamente una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos sin un cese en las funciones esenciales de la patria potestad". En el caso que nos ocupa hemos de indicar que en ningún caso nos encontramos con esa desatención dolosa de la que habla el artículo 226 del Código Penal . Los menores habrían de quedarse solos durante unos minutos mientras acudían al domicilio tanto la hermana de la acusada, doña Bibiana, como su anterior pareja y padre de su hija mayor, don Bienvenido.
(...)
De la prueba practicada se deduce que la menor de 9 años era consciente de su situación en la que quedaba junto con sus hermanos y en caso de haber ocurrido cualquier circunstancia era capaz de llamar a cualquiera de sus progenitores y entablar conversación con ellos, tal y como así sucedió, puesto que tras la prueba practicada en la vista oral quedó claro que mantuvo una conversación telefónica con su padre, don Bienvenido. SEXTO.- En fase de instrucción y tras la declaración de uno de los agentes también se indicó que podía darse un incumplimiento de los deberes inherentes a la patia potestad dado que según la versión de éste, y tras supuestas conversaciones con el centro escolar, los menores no acudían al mismo, cosa que quedó desacreditada tras la presentación de la documental del centro educativo DIRECCION000 que indicaba que los menores acudían al mismo con normalidad. En definitiva, esta parte en vista de que en ningún momento ha quedado probada la autoría tanto de mi defendido como la de la señora Pura en los hechos juzgados, sino que lo único que se acredita es, y en todo caso, una pequeña negligencia, en ningún caso dolosa, unida a la fatalidad de un accidente de tráfico que impidió que el señor Fernando volviera al domicilio en el tiempo previsto para continuar con la atención de los menores, en base al principio constitucional de la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA solicitamos la LIBRE ABSOLUCIÓN de don Fernando."
Asimismo, contra dicha resolución se interpone RECURSO DE APELACION por parte de la defensa de Pura.
Dice el recurrente:
"De la prueba practicada y de la documental realizada en los presentes Autos, se desprende de forma objetiva los siguientes hechos: 1. Los tres menores estaban en casa con Pura e Fernando hacía las 11:40 h. el día 31/07/2022. 2. Pura e Fernando salieron de casa, una para ir a trabajar en el tren e Fernando a acompañarle y comprar el pan. Cuando se acercaron a la estación del tren, el mismo se estaba yendo y, por lo tanto, se decidió que le llevara a Donosti, Fernando a Pura, ya que no había otra forma de transporte en la localidad. 3. Ambos estaban en la creencia que los tres menores iban a estar acompañados por Bienvenido, padre de la mayor, que había dicho que iba a recoger a su hija al mediodía para ir a comer. Y también que llegaría la hermana de Pura a las 12:00 h. al habérselo indicado vía telefónica a las 11:00. 4. Bienvenido, al llegar al domicilio, llamó a su hija ( Que tenía teléfono móvil, para que bajara, indicado que estaban solos y no podía dejar a sus hermanos, motivo por el que llamó a su madre pero esta no cogía al estar ya trabajando en el Bar y tener apagado el teléfono, hacía las 12:30 h. /12:45 h. A posteriori, llamó a la Ertzaina, los cuales se personaron e las 13:20 h. Página 1 de 4 5. Fernando se acercó hacía las 14:00 h. y no podía acceder hasta las 14:20 h. que bajaron los menores con la Ertzaina y le reconocieron. 6. Fernando no pudo llegar antes, ya que se encontró con un atasco en la autovía, a su vuelta de San Sebastián. En definitiva, los menores estuvieron sólos 1:45 horas (11:30 h. a 13:15 h. ), desde la salida de Pura a Fernando, hasta la entrada de la Ertzaina, y menos de 1 hora, hasta que se pusieron en contacto con el padre de la menor ( Don Bienvenido, que estaba en la Calle, junto al portal, hablando con su hija).
Esta es la verdad objetiva de los hechos y ahora toca evaluar la calificación jurídica de los mismos, teniendo en cuenta también las siguientes cuestiones: 1. La madre se fue en la creencia que sus hijos iban a estar con: a) Fernando, que volvía de dejarla en el trabajo, b) El padre de una de los menores, había comunicado que tenía que ir a recoger a su hija a las 12:30 h. c) Había quedado con su hermana que también venía a las 12 h. a casa. Sólo fue la casualidad o el cúmulo de problemas, que supuso que durante 1 hora o 1 hora y 45 minutos quedaran los menores en casa. 2. La madre estaba tranquila, ya que los menores estaban con un teléfono móvil de contacto, que fue con el que conectó el padre de una de ellas.
Teniendo en cuenta todo ello, debe valorarse si estos hechos, en cuanto a la madre, debe considerarse dentro de la clasificación en el delito del Art. 226 del Código Penal , relativo a la dejación en el cumplimiento de deberes con los hijos. No podemos compartir las argumentaciones de su Señoría, al comparar estos hechos con las Sentencias que se indican en la Sentencia recurrida, como ejemplo así: 1. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17/03/2015 , en la cual un padre lleva a sus hijos de 4 y 5 años, y los abandona en su recorrido por distintos bares. 2. Indica la Sentencia de La Audiencia Provincial de Madrid de 26/06/2015, donde la madre deja a sus hijos de 1 y 5 años a las Página 2 de 4 2 de la madrugada en la habitación de un Hostal para marcharse de fiesta a una discoteca durante horas. 3. Sentencia de 22 de julio de 20198, de la Audiencia Provincial de Barcelona, donde dejo a su hija de diez meses, desde las 20 horas a las 12:00 horas del día siguientes ( más de 16 horas). 4. Ni tampoco es comparable, para justificar su condena, la Sentencia de la A. P. de Madrid de 9/01/2018 , de dejar a una menor de 8 años encerrada en un vehículo durante hora y media, mientras acudía a un gimnasio.
En nada se parece la conducta de mi clienta a estos hechos que indica el Juez, como base a sus condenas y más se asemejan a otras Sentencias como: 1. Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa del 28/07/2006, nº 277/2006 , en absolución. 2. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12/05/2008, nº 441/2008 , sobre dejar a la menor sola en el inmueble, durmiendo y ausentándose durante hora y media, tiempo que, según declaró, fue el que tardó en recoger del trabajo a la madre de la hija. Siendo absuelta del delito. 3. Sentencia de la Audiencia Provincial de Soría 51/2013 de 5 de junio del 2013 , en la que una madre deja al menor solo en el domicilio; marchándose con una amiga a tomar copas a Soría y fue absuelto. 4. Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, nº 126/2016, de 27/04/2016 , dónde una madre deja a su hija menor en casa sola, desde las 15:15 h. a las 20:00 h. y fue absuelta. 5. Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, nº 90326/2018 de 16/11/2018 , relativo a la madre que salió a comprar alimentos, dejando a los hijos solos, siendo absuelta. 6. Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real nº 8/2023 de 2 de marzo , dónde la madre dejó a los hijos solos para acompañas a las 3:20 de la madrugada a una amiga, siendo absuelta. 7. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, nº 551/2014 de 25 de julio del 2014 . Dónde dejó a una menor dentro del vehículo desde las 20:45 h. a 21:25 h- , siendo absuelto.
Como se puede comprobar, nuestros hechos encajan mucho más dentro de estos supuestos, que los adscritos por su Señoría."
Entremezcla, los recurrentes, motivos de impugnación de naturaleza puramente fáctica y jurídica.
Entienden, ambos, en primer lugar, que se ha producido un error en la valoración de la prueba.
Y, paralelamente, alegan que se ha producido un error de subsunción jurídica pues los hechos no son constitutivos del delito por el que, ambos, han sido condenados.
El MINISTERIO FISCAL impugna los referidos RECURSOS DE APELACION.
SEGUNDO: Analicemos, en primer lugar, el presunto error en la apreciación de la pruebainvocado por las defensas.
A este respecto no podemos olvidar que tal como dice la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 en un supuesto similar:
"se deban efectuar una serie de consideraciones de carácter general , ya que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.017 y de 22 de enero de 2.018 :" La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.
Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.
Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.
Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.
De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).
En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:
.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.
.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.
.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.
Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.
La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."
Pues bien, al respecto dice el Sentenciador:
"es lo cierto que los aquí acusados reconocen en el acto del juicio que efectivamente los tres menores, de 9 , 4 y 3 años respectivamente -tal y como se desprende del atestado y del resto de la documental obrante en autos-, se quedaron solos en la casa aquella mañana, cuando menos desde las 11:30, cuando refieren que salieron.
Extremo en definitiva confirmado y/o compatible con lo expuesto por la totalidad de los testigos que departieron en el acto del plenario.
En dicha tesitura, y si bien ambos acusados sostienen que su salida se fundó en que los menores se iban a quedar solos por muy poco tiempo, ya que don Fernando sólo había salido a comprar el pan, así como a que en breve llegarían dos adultos como serían don Bienvenido y doña Bibiana, es lo cierto que la credibilidad de tales afirmaciones tendentes a quitar peso a lo sucedido ha quedado reducida a cero.
Y ello por los siguientes motivos:
Para empezar, resulta que don Fernando no sólo salió a comprar el pan en la tienda de la esquina a fin de regresar en unos pocos minutos. Ni siquiera parece razonable que fuese la idea primigenia, ya que no sólo el mismo acompañó a su pareja, adulta ella, hasta la estación para que cogiese el tren de las 11:50 sino que, además, tras perderlo, incomprensiblemente por cierto si se halla a tan escasa distancia, resulta que decidieron en consenso que la llevase en coche a Donostia, desde DIRECCION001, localidad que conocidamente se halla a más de 20 km de distancia. Como mínimo, eso evidencia que asumieron que Fernando no iba a regresar antes de hora y media desde su salida de casa, y eso descartando, irreflexivamente, previsibles retrasos en el tráfico, como al parecer el propio Fernando reconoce, y que le llevaron a no regresar, en realidad, hasta casi tres horas después, tal y como confirma el agente que formaba parte de la patrulla que acudió al lugar de los hechos, y que el propio Fernando parece asumir, justificando su tardanza en que se encontró con un atasco de tráfico.
Para continuar, resulta absolutamente incierto que los acusados hubiesen acordado con ningún adulto que se hiciese cargo de los menores durante ese tiempo o la mayor parte del mismo.
En tal sentido, basta con poner de manifiesto lo siguiente:
Es cierto que la testigo de la defensa doña Bibiana dijo que había anunciado que llegaría a casa sobre las 12, pero señaladamente refirió también que nadie le había dicho que tuviera que hacerse cargo de los niños, siendo que resulta buena muestra de que no se sentía concernida por dicha obligación el hecho de que cuando perdió el tren que le habría hecho llegar a las 12 no fue consciente de que tuviera que llamar a los acusados para darles aviso alguno y, además, manifiesta que, en realidad, cuando llegó al pueblo, se fue a tomar algo, no yendo a casa.
También es cierto que el testigo don Bienvenido había anunciado el día anterior que iría a la casa de su ex pareja, y efectivamente así lo hizo, pero solamente a efectos de recoger a su hija habida en común con aquella, Amanda, la de nueve años de edad.
Adicionalmente, resulta que los acusados ni siquiera estuvieron localizables en modo alguno durante todo este tiempo.
Buena muestra de ello es que el testigo don Bienvenido les llamó en repetidas ocasiones cuando fue consciente de la situación de soledad de los menores, tal y como explicó en el acto del juicio, y sin embargo ninguno de ellos le respondió, hasta el punto de que se vio obligado a llamar a la Ertzaintza"
Pues bien, por un lado, dice la defensa de Fernando que al contrario(de lo afirmado por el Sentenciador) en su declaración doña Bibiana, hermana de la aquí acusada, indicó que vivía en el domicilio y que llegaría al mismo en torno a las 12 del mediodía. Así mismo. don Bienvenido, padre de la hija mayor, también indicó que habría de acudir al mismo domicilio en torno a la misma hora que la anteriormente mencionada, doña Bibiana. Cuando ambos acusados abandonan el domicilio y deciden, al perder el tren, acudir en el vehículo de don Fernando, al trabajo de doña Pura, ambos lo hicieron en la creencia de que los menores estarían al cuidado de las dos personas que habrían de llegar al domicilio en ese mismo momento, don Bienvenido y doña Bibiana. En ningún momento pensaron que los menores habrían de quedarse a solas más allá de unos pocos minutos" y la defensa de Pura asegura que "ambos(condenados) estaban en la creencia que los tres menores iban a estar acompañados por Bienvenido, padre de la mayor, que había dicho que iba a recoger a su hija al mediodía para ir a comer. Y también que llegaría la hermana de Pura a las 12:00 h. al habérselo indicado vía telefónica a las 11:00".
Pues bien, si bien esta tesis exculpatoria planteada por la defensa resulta plausible, en tanto en cuanto ambos condenados podían haber actuado en la creencia de que Bibiana iba a acudir al domicilio alrededor de las 12.00 horas y/o Bienvenido estaría allí, asimismo, sobre las 12.00 resulta que el Juez Sentenciador ya ha dado la ha descartado.
Y lo ha hecho con unos argumentos tan contundentes como razonables.
En primer lugar, resulta innegable, como obra en HECHOS PROBADOS, que resulta incuestionable que los dos condenados dejaron a los tres menores solos durante casi tres horas (desde las 11:30 hasta las 14:20 horas, hora en la que regresó don Fernando).
En segundo lugar, argumenta el Juez Sentenciador, no ha quedado acreditado que hubiera avisado de dicha circunstancia a terceros y/o hubieran adoptado cualquier previsión para implementar alguna forma de contacto que posibilitara su localización, o que permitiera el poder ser avisados ante cualquier posible contingencia que afectara a los menores.
En este sentido, partiendo del hecho de que Bibiana reconoció que nadie la avisó de que quedaría al cuidado de los tres menores y del hecho de que no llamara a los acusados cuando perdió el tren resulta, a juicio del Sentenciador, prueba bastante de que en ningún momento supo de la asunción de la responsabilidad que los dos condenados obviaron.
Pero es que nadie ha declarado, tampoco, que en ese interim(en el que Bibiana pierde el tren y los acusados, asimismo, no llegan a tiempo para coger el suyo y acaban desplazándose desde DIRECCION001 hasta San Sebastián, algo que, en principio, no tenían previsto pues el propio Fernando reconoció que sólo salió a por el pan) hubiera ninguna comunicación entre ellos lo que evidencia, a juicio del Juzgador y de esta propia Sala, que ningún encargo existía en tal sentido.
En lo que se refiere al otro testigo, Bienvenido, únicamente reconoce que había quedado en ir a recoger a su hija en la mañana en la que los tres menores quedaran solos en casa razón por la cual resulta difícilmente asumible que éste hubiera asumido, aún tácitamente, la obligación de custodiar a su hija y, sobretodo, a los otros dos menores.
Los dos acusados previeron, a buen seguro, las consecuencias de sus actos (salir del domicilio, coger el coche e ir a San Sebastián para luego volver) y quisieron el resultado, sin duda, o lo asumieron como certero (pues ninguna prueba se ha hecho de que hubieran previsto una solución alternativa) razón por la que, considera la Sala, las conclusiones a las que se llega en HECHOS PROBADOS y, esencialmente, el hecho de que tanto uno de los acusados como la otra actuaran con pleno conocimiento de lo que estaba sucediendo e inequívoca voluntad de, indiferentemente del resultado (dejar a sus hijos solos en casa durante alrededor de tres horas) actuar resulta lógicas, razonables y certeras.
TERCERO: Acometamos, a continuación, el análisis de la subsunción jurídica realizada pues ambas defensas consideran que los hechos NO PUEDEN ser constitutivos del delito por el que ambos condenados lo han sido.
Son HECHOS PROBADOS:
" Pura e Fernando mantenían una relación sentimental análoga a la conyugal con convivencia, fruto de la cual nacieron los hijos comunes Benita. nacida el NUM000 de dos mil dieciocho y Narciso. nacido el NUM001 de dos mil diecinueve, teniendo todos ellos fijada su residencia en el mes de julio del año dos mil veintidós en el domicilio familiar del piso DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION001.
En la mañana del día treinta y uno de julio de dos mil veintidós, Pura e Fernando, desentendiéndose conscientemente de las obligaciones parentales relativas al cuidado de sus hijos Benita. Narciso., así como de las concernientes a la menor, Gloria., nacida el NUM002 de dos mil doce, hija de doña Pura, fruto de una relación anterior que la misma mantuviera en el pasado y que se encontraba transitoriamente en el domicilio de aquellos, abandonaron la vivienda familiar del piso DIRECCION002 de DIRECCION001, dejando a los tres menores solos durante casi tres horas (desde las 11:30 hasta las 14:20 horas, hora en la que regresó don Fernando), sin que hubieran avisado de dicha circunstancia a terceros, hubieran adoptado cualquier previsión para implementar alguna forma de contacto que posibilitara su localización, o que permitiera el poder ser avisados ante cualquier posible contingencia que afectara a los menores.
Dicha situación de los tres menores fue conocida por la Ertzaintza, una de cuyas patrullas se personó en el lugar a las 13:20 horas, con ocasión de una llamada realizada por Bienvenido, padre de la niña de nueve años que se hallaba en el domicilio, a raíz de que el mismo fue a buscarla para llevársela a comer, y constató la no presencia de doña Pura y don Fernando en la vivienda, no consiguiendo tampoco localizarles telefónicamente"
Y en cuanto a la calificación jurídica dice el Sentenciador:
"Ante dicha dicotomía, es parecer de este juzgador que la conducta desarrollada por los aquí acusados, dejando sólos en casa a tres niños, dos de ellos de muy corta edad, asumiendo que lo hacían durante un período de tiempo que cabe calificar desde luego como bastante largo (una hora y media que finalmente se convirtieron en casi tres por motivos absolutamente previsibles y que irracionalmente descartaron), alcanza la suficiente gravedad como para entenderse susceptible de incardinación penal, ya que efectivamente cabe apreciar la concurrencia de una sustancial situación de desamparo en los menores.
Hilando aún más fino, a efectos de discernir entre si los acusados han incurrido en un delito del artículo 230 en relación con los artículos 229.1 y 2, o del artículo 226, cabe apelar a la realización de una comparativa del presente caso con otros supuestos analizados en la jurisdicción penal, donde se atiende no sólo al lapso temporal sino también a las condiciones en las que se produce esta situación, para llegar a la conclusión de que el concepto de abandono se viene aplicando a casos más extremos, si atendemos a la antijuricidad de la conducta desarrollada por esos padres, puesta en comparación con la de los aquí acusados.
Por ejemplo, se ha venido apreciando la figura del abandono en supuestos tales como aquellos en los que un padre lleva a sus hijos de cuatro y cinco años al parque y los olvida, pierde o abandona en su recorrido por distintos bares, recogiéndolos un amigo que los llevó a casa de otra persona ( Secc. 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, 209/2015, de 17 de marzo ); o en el caso de una madre que hacia las dos de la madrugada dejó a sus dos hijos de uno y cinco años de edad durmiendo en una habitación de un hostal al que acababan de llegar para marcharse en compañía de su pareja a una discoteca de la misma localidad, y al despertarse los niños y empezar a llorar, la empleada del hostal los oyó, trató de localizar a la madre por teléfono, no lo consiguió y llamó a la Policía que sólo dio con ella una hora y media después ( Secc. 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, 465/2015, de 26 de junio ); o en el caso de una madre que dejó sola a su hija, de apenas 10 meses de edad, en el domicilio a las 20,00, en una trona frente a una televisión encendida, sin que volviera a aparecer por la vivienda hasta el mediodía del día siguiente ( Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, 475/19 del 22 de julio ).
Son, en opinión de este juzgador, supuestos alejados de aquel en el que incurrieron los aquí acusados, más asimilable a aquel otro caso en el que la SAP Madrid, Secc. 6ª, 3/2018, de 9 de enero , ante la consciente decisión de la madre del menor de dejar a éste, quien contaba con 8 años de edad, encerrado en un vehículo durante hora y media, mientras ella acudía a un gimnasio cercano al vehículo, y que acabó absuelta por el delito del artículo 230 CP y condenada por el del precedente artículo 226.
La respuesta judicial varía, pues, en función de las circunstancias de cada caso concreto y, en el presente supuesto, este juez considera que nos hallamos más bien ante un delito del artículo 226 del código penal , máxime si tenemos en cuenta que si bien no era su función, la presencia de don Bienvenido, el único que, junto con su hija de 9 años, actuó cabalmente en esta situación, si bien sólo palió las consecuencias, que no la acción de los acusados, sí sitúa definitivamente el comportamiento de estos últimos más en el contexto de la dejación dolosa de sus deberes de custodia respecto de sus hijos, más que en el de un abandono, que en realidad es más difícil de concebir dado que a partir de un momento dado don Bienvenido entabló contacto con su hija, estuvo pendiente de la situación, aunque sea desde la calle, y finalmente aviso a la policía.
COROLARIO:
Conforme a lo razonado, procede condenar a los aquí acusados como autores de un delito del artículo 226 del código penal "
Considera la Sala, en consecuencia, que el Juzgador ha caracterizado el tipo del art. 226 como una especie de tipo residualfrente a los tipos específicos previstos, como tales, en los arts. 229 y 230 del Código Penal, un tipo de peligro "abstracto" que serviría para castigar, penalmente, aquellas conductas, como la que nos ocupa, en que no se ponen en concreto peligro los bienes jurídicos de las víctimas, en este caso, menores de edad pero que suponen una dejación o abandono de los deberes inherentes a la custodia.
La Sala no comparte dicha conclusión.
Curiosamente se ha dictado, muy recientemente, por nuestro Tribunal Supremo una Sentencia que viene a interpretar el tipo discutido artículo 226 del Código Penal con ocasión de la Sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial de Cartagena (revocando la de Instancia) con base a los siguientes HECHOS PROBADOS:
""Durante la primera quincena del mes de julio y entre los días 1 y 6 de agosto de 2017, Patricio, mayor de edad, DNI nº NUM003, tuvo en su compañía a su hijo de 7 años Narciso, en la vivienda sita en DIRECCION003 de DIRECCION004, DIRECCION005. Durante ese período, éste dejaba al menor solo durante ciertos períodos de tiempo, le permitía que se bañara desnudo en la piscina sin acompañarlo, que saliera de la urbanización y fuera solo a un quiosco cercano a comprar, y no controlaba que el mismo comiera en las horas habituales."
Defendía la recurrente que concurrían, en el caso, todos los requisitos para entender de aplicación el tipo, esto es, "a) una situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad, y los beneficiarios de tales deberes (el hijo); b) no realización de la acción (omisión); c) capacidad de acción, junto con el conocimiento de quien omite la situación generadora del deber y de su capacidad de actuación; y d) el abandono ha de ser patente y duradero en el tiempo, no meramente esporádico u ocasional."
El MINISTERIO FISCAL se oponía al Recurso de casación interpuesto por la defensa considerando que los HECHOS PROBADOS reflejan ciertamente una conducta desordenada o despreocupada del progenitor respecto de su hijo, pero no traduce la gravedad necesaria para situar las consecuencias de su comportamiento más allá de la esfera civil, como razona la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que descarta la existencia de una situación de desamparo con base en el propio relato fáctico, que no concreta ninguna situación de riesgo o peligro en la que se hubiera encontrado el menor, y en la declaración de este, quien quita importancia a la situación.
En la Sentencia, numerada con el nº 280/2025 y de la que ha sido Ponente CARMEN LAMELA el Tribunal Supremo rechaza el Recurso de casación interpuesto.
Incluso con los HECHOS PROBADOS dados (en el que no estamos ante un mero descuido o abandono temporal sino reiterado en el tiempo con un peligro concreto para el menor como era verse expuesto a los riesgos de una piscina) y partiendo de los requisitos del tipo que asume ((1) que se produzca una situación en la que surja la necesidad de que el sujeto activo cumpla con los deberes inherentes a su condición institucional que le vincula con el sujeto pasivo; (2) que se incumplan de manera total y persistente dichos deberes, provocando con ello una situación de peligro para el bien jurídico del sujeto pasivo; (3) que el sujeto activo tuviera la capacidad suficiente para actuar y evitar tal peligro y no lo hiciera, siendo plenamente consciente de ello de manera que su omisión quede injustificada) concluye que el tipo "requiere una conducta de pasividad, desidia o despreocupación por parte de los padres o tutores, evidenciando un incumplimiento voluntario y consciente de sus deberes legales de asistencia (...) el delito de abandono de menores busca garantizar la protección integral de los menores y personas vulnerables frente a la dejación de responsabilidades de quienes tienen el deber legal de cuidarlos. Por ello, los tribunales deberán evaluar cada caso de manera específica, teniendo en cuenta la naturaleza del incumplimiento, la gravedad de sus consecuencias y las circunstancias personales del responsable"considerando que en el caso en cuestión "la actuación del acusado descrita en el hecho probado aparece como negligente y descuidada, y desde luego, social y moralmente reprochable respecto de sus responsabilidades en el cuidado de su hijo menor, pero no contempla una deliberada voluntad de desatención o incumplimiento total y persistente de los deberes parentales".
A diferencia de lo que defiende el Magistrado de Instancia esta es la postura comúnmente admitida por Audiencias Provinciales de nuestro entorno.
La Audiencia Provincial de Córdoba, en su Sentencia nº 306/2024 de 29 de Octubre en un supuesto de falta de escolarización del menor insiste en que el tipo del artículo 226 del Código Penal exige que "el incumplimiento de los padres, que ha de ser voluntario y persistente, ha de entenderse como una falta de esfuerzo para conseguir la actitud colaboradora en el menor y ha de tratarse de una conducta desidiosa y dejada en los progenitores respecto al deber que les incumbe de educar a su hijo o hija menor".
La Audiencia Provincial de Santander en su Auto nº 913/2023 parte de entender como característico del tipo, en base a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 730/2011 que "el abandono (del 226), por tanto, también debe alcanzar a situaciones que sin ser del abandono propiamente dicho provoquen una situación de desatención por incumplimiento de los deberes de protección, esto es, cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección"
Por último, la Audiencia Provincial de Sevilla en su Auto nº 294/2024 insiste en que el tipo del 226 del Código Penal se refiere a aquellos casos en que "sin ser del abandono propiamente dicho provoquen una situación de desatención" del menor.
Entiende el Sentenciador que la conducta de los acusados encaja "en el contexto de la dejación dolosa de sus deberes de custodia respecto de sus hijos, más que en el de un abandono".
Los hechos probados describen, tal como explica el Tribunal Supremo en el caso antes analizado, un comportamiento negligente y descuidado, y desde luego, social y moralmente reprochablerespecto de sus responsabilidades en el cuidado de sus hijos menores pero:
a.- en ningún momento se pone de manifiesto en dichos HECHOS PROBADOS algún hecho o circunstancia que puedan caracterizar esa dejación de funciones como una puesta en riesgo de los menores de edad pues sólo se contempla que dicha "dejación" se prolongó durante tres horas.
Se construye, ex novo,un tipo de peligro abstracto caracterizado por el "abandono" físico pero sin puesta en peligro concreto.
b.- no puede apreciarse en la conducta denunciada una nota que, para el Tribunal Supremo y las Audiencias provinciales es esencial para caracterizar la conducta por la que, finalmente, los denunciados han sido condenados cual es la permanencia o persistencia.
Tal como queda patente en los hechos probados nos encontramos ante un supuesto aislado y fijado en el tiempo.
c.- como bien hemos anticipado, las Audiencias Provinciales (y el propio Tribunal Supremo) reserva la aplicación del tipo del art. 226 a aquellas situaciones en las cuales, sin haber una abandono propiamente dicho(entendiendo por tal, lógicamente, la separación física entre los hijos y quienes legalmente vienen obligados a prestarle asistencia) se incumplen de forma relevante deberes de custodia o asistencia inherentes a la propia potestad.
En el caso que nos ocupa se "construye" un abandono de tercer nivel (alejado del art. 229 y 230) cuando, tal como hemos anticipado y entiende esta Sala, el tipo se reserva a supuestos en que no se produce la separación físicade la que se habla en los HECHOS PROBADOS, la desatención se prolonga o persiste en el tiempoy/o, además, se pone en riesgo la salud, integridad física o moral de los menores perjudicados(véase Sentencia del Tribunal Supremo nº 280/2025) por dicha conducta.
Finalmente, más allá de que el encaje jurídico de lo declarado probado en el tipo que, para el Juzgador, es de aplicación es complicado por los motivos antedichos lo cierto es que, a juicio de esta Sala, la conducta descrita no alcanza la gravedad suficiente como para ser penalmente relevante pues, ciertamente, resulta una conducta socialmente asumida y más o menos frecuente (no por ello menos reprobable, en ocasiones) dejar a hijos menores propios en un domicilio, durante periodos más o menos largos de tiempo sin que parece que haya sido la intención del legislador someter a castigo penal dichos comportamientos.
Ello más allá de otras consecuencias, asimismo, previstas en nuestro ordenamiento jurídico (ya sea en sede de Derecho Civil o Derecho Administrativo) o en la consideración de dicha conducta como típicamente relevante si ese puntual abandono deja de ser tal (por su obstinada reiteración) en cuyo caso cabría acudir, prima facie,al tipo aplicado (en los términos antes expuestos y desarrollados por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 280/2025) o cuando se ponga en concreto peligro la vida o salud de los menores, momento en que desplegarían sus efectos los tipos más graves del art. 229 y 230 de nuestro Código Penal.
Es por todo ello que, con estimación de los RECURSOS DE APELACION interpuestos por los condenados Fernando y Pura se va a REVOCAR la Sentencia dictada en Primera Instancia acordando la LIBRE ABSOLUCION de ambos condenados con todos los pronunciamientos favorables en la Instancia.
