Sentencia Penal 303/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 35/2025 de 28 de abril del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.-La parte apelante Sr. Carlos Jesús solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito menos grave y continuado de estafa con base en los motivos de impugnación consistentes en infracción de la presunción constitucional de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción de ley.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.-Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.-Nos recordaba, recientememnte, la STS de 20.2.25 el ámbito plenamente devolutivo del recurso de apelación y la segunda instancia.

"Cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal que conoce del recurso dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en su importante sentencia núm. 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación...otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba(...)"

Doctrina que ha sido decididamente reiterada, y fortalecida, en la STC 80/2024 en la que se afirma, con extremada claridad, "que este tribunal no ha vedado al tribunal de segunda instancia que valore la prueba cuando es llamado a revisar sentencias condenatorias, pues ello conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo."

Alcance que, como también hemos reiterado, no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación (...).

Ha de insistirse, una vez más, en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario (...). La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior -sobre el valor instrumental de la misma, no como fórmula iluminista de valoración, sino, sobre todo, como mecanismo que permite al órgano jurisdiccional intervenir en la producción de la información probatoria plenaria, vid. STC 2/2010 -.

Cabría contraargumentar que, en todo caso, la inmediación, el contacto directo del tribunal con los medios de prueba personales, permite obtener más información (...). El (contra) argumento no resulta del todo convincente. No hasta el punto de justificar la reducción del efecto devolutivo. En efecto, sin perjuicio del (discutible) rendimiento informativo en rigurosos términos cognitivos que pueda derivarse de la observación directa de la gestualidad de quien declara, en todo caso el tribunal de la instancia estará obligado a precisar, a la hora de justificar sus conclusiones fácticas, el peso probatorio específico que otorga a dicha información para que el tribunal de apelación pueda realizar un control cognitivo de consistencia.

Pero, además, aceptando, incluso, que mediante la reproducción videográfica de la prueba personal el tribunal de apelación no pueda acceder con plenitud a esa información gestual, dicha "zona de sombra" cognitiva, por su cuasi irrelevancia, no es suficiente para privar al recurso del alcance plenamente devolutivo en el sentido precisado por la doctrina constitucional antes referida (...).

El tribunal apelativo, desde el análisis de los resultados que arroja el cuadro de prueba, debe comprobar, a partir de las propias máximas de la experiencia que considere aplicables: el valor que cabe atribuir a las distintas informaciones o datos de prueba disponibles; el mayor o menor fundamento probatorio de los hechos indiciarios; la consistencia de los puentes inferenciales que puedan trazarse entre estos; y, obviamente, la conclusividad, en su caso, del hecho indiciado para determinar si neutraliza o no la duda razonable. Operaciones de valoración que, insistimos, no pueden quedar limitadas ni condicionadas por el juicio de razonabilidad que merezca la decisión recurrida."

4.-Por otro lado, el principio de presunción de inocencia,amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción constitucional de inocencia. Desestimación.

1.-La parte condenada por delito menos grave y continuado de estafa, Sr. Carlos Jesús, se queja en su recurso de que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio y dar por probado que la persona que extrajo el dinero del cajero automático, empleando para ello las dos tarjetas de débito sustraídas anteriormente a la denunciante, fue el acusado.

Entiende, además, que la condena vulnera la presunción constitucional de inocencia que amparaba al acusado.

Muy en resumen, considera la parte que el reconocimiento por parte de los agentes del acusado a partir de las imágenes captadas por la entidad bancaria, en la que aparecería el acusado extrayendo el dinero del cajero, carecen de la eficacia probatoria exigible. Estima que las imágenes no son lo suficientemente claras para identificar a persona alguna y que, además, la diligencia policial de identificación no reúne los requisitos precisos para extraer dicha conclusión identificativa al no constituir pericial fisionómica alguna y no reunir los agentes la condición previa profesional de peritos en la materia. Estima la parte, sobre determinada jurisprudencia y modos de proceder habituales en este punto, que el reconocimiento policial carece de la aptitud exigible así para destruir la presunción inicial y constitucional de que el acusado no es culpable.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso.

2.-Vamos a desestimar este primer y principal motivo de queja.

En efecto, la sentencia de condena cuestionada parte, para dar por probado que el acusado fue quien extrajo el dinero del cajero automático empleando las dos tarjetas de débito previamente sustraídas a la denunciante mientras realizaba unas compras, de la diligencia policial de reconocimiento obrante al folio 37 y ss. de las actuaciones, ratificada en el acto plenario de juicio con todas las garantías, de la que se extrae, previo el correspondiente análisis, de que las imágenes captadas por el establecimiento bancario se corresponden, sin duda alguna, con el acusado.

La sentencia, en este punto esencial, no ha incurrido en error alguno y su conclusión incriminatoria deviene así plenamente inatacable en esta segunda instancia.

Se trata de una diligencia de reconocimiento policial, ratificada en juicio con todas las garantías, en la que los dos agentes, a partir de unas fotografías absolutamente claras, como podemos comprobar ahora, y en las que se distingue con toda nitidez los rasgos faciales y corporales de la persona que hace las extracciones del cajero, justo en el momento en que la entidad certifica las dos extracciones, y tras asegurar la denunciante que poco antes, y en lugar cercano, le habían sustraído sus dos tarjetas de débito.

Los agentes manifestaron en juicio que no tenían ninguna duda sobre que las imágenes, absolutamente claras insistimos, se correspondían con las del acusado, cuyas fotografías obrantes en sus archivos, cotejaron debidamente y aportaron a la diligencia, por conocerlo ya de actuaciones previas por hechos similares en la zona. Conocían, por tanto, al acusado y así hicieron la identificación a partir de esas fotografías que permitían perfectamente la identificación.

Es cierto que no se trata de una diligencia pericial fisionómica. Sin embargo, en nuestro sistema procesal penal y probatorio no rige, desde luego, el princpio de prueba tasada, sin que nada en nuestra ley procesal exija que este tipo de identificaciones debe realizarse a través de pericia fisionómica elaborada por expertos en fisionomía. A la cuestión de identificación del responsable del delito, por tanto, le es aplicable los criterios generales en materia de prueba a partir de la libre y motivada valoración en conciencia que pueda merecerle al juzgador bajo su inmediación.

Se trata de una cuestión probatoria solo sometida al criterio general de fiabilidad. Es decir, cuando, por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y practicado con todas las garantías procesales de contradicción y demás en el acto plenario de juicio, pueda extraerse esa identificación, sin criterios apriorísticos, con plena fiabilidad desde la perspectiva de la presunción constitucional de inocencia, podrá fundamentarse válidamente la condena.

Y, en este caso, insistimos, la diligencia policial de identificación, ratificada y ampliada en juicio, resulta plenamente fiable desde el momento en que se han aportado las fotografías captadas por la entidad bancaria, los agentes las han cotejado con las fotografías del acusado extraídas de sus archivos, los mismos han asegurado sin duda alguna que se trata del acusado por conocerlo perfectamente de actuaciones previas y, en fin, éste ha asistido al acto de juicio, pudiendo la juzgadora, de primera mano y personalmente, examinar el aspecto exterior del mismo.

Con base en todo ello, no era exigible la realización de prueba pericial fisionómica a la vista de la claridad absoluta de las imágenes captadas y la identificación sin género de dudas mostrada en juicio por los agentes, conocedores del acusado. El dato relevante, del que se desprende la plena fiabilidad que explicamos, lo constituye la nitidez de las imágenes y que despejan cualquier duda razonable en la identificación.

Nada puede reprocharse, por tanto, al reconocimiento policial y este constituye prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia.

A dicha conclusión incriminatoria a partir de la diligencia policial ratificada, se añade, como explica razonablemente la sentencia recurrida, de modo indiciario corroborador o periférico, el hecho de que el acusado se limitara a negar en juicio que él fuera el autor de las extracciones en ese cajero a ese momento, sin aportar dato objetivo alguno que justifique que no podía ser el acusado por estar en otro lugar en ese preciso momento, dato objetivo fácilmente conseguible.

3.-Por lo demás, nuestra jurisprudencia, ante casos parecidos, ha avalado la eficacia probatoria de cargo de este tipo de diligencias policiales de reconocimiento.

Al respecto, por ejemplo, las SSAP Barcelona, secc.9ª, 228/2022 de 28 de marzo, rec. 38/2020, o 632/2021 de 20 de diciembre, rec. 63/2020 o la más reciente dictada el día 26 de junio de 2.023, rec.274/22, explicaban que una cosa es la identificación, que no se pudo hacer por la ausencia de pericial fisionómica, y otra cosa es el reconocimiento facial que llevan a cabo los investigadores que han declarado y que supone un conocimiento intuitivo. Para este reconocimiento no es preciso, como sí lo es para la identificación en sentido estricto, que la imagen tenga la calidad que se requeriría para la identificación pericial. La ausencia de una pericial fisionómica antropométrica, o la existencia de esta pero sin que llegue a conclusiones positivas o seguras de identificación, no vicia la conclusión probatoria cuando los rasgos, las características físicas, la fisionomía, complexión y características del movimiento, aparecen nítidamente de las grabaciones o fotoprinters y, razonablemente, pueden sustentar el reconocimiento. El proceso de identificación es otro proceso distinto, más lento, más detallado y que precisa de una excelente calidad de imagen y experiencia en el tratamiento de las mismas.

Por el contrario, el reconocimiento que se basa en la impresión depende de que quien reconoce, del reconocedor, tenga esa capacidad y que no depende de la calidad de las imágenes para reconocer. Este reconocimiento facial es un proceso mental inherente a la condición humana que realiza quien ya ha observado previamente el rostro o las características globales de una persona como conocido porque ya lo ha visto anteriormente, proceso de naturaleza subjetiva que realizan usualmente las víctimas, testigos o funcionarios de la policía judicial. En este proceso se valora de manera conjunta y global, sin requerimiento de cualificación profesional o científica alguna, y puede llevarse a cabo de modo más rápido que una identificación y mediante el uso de imágenes de baja calidad donde no se observen con claridad los elementos que configuran el rostro.

Precisaban esas sentencias que si unos policías especializados en la investigación de un concreto tipo de delitos han reconocido, sin género de dudas, al acusado como el autor del delito a partir de los fotoprinters o videos aportados, en los que aparece claramente el autor del delito, y en contraste con el conocimiento directo y seguro que tienen del acusado por intervenciones profesionales previas y a la vista de las fotografías con las que cuentan de él en sus ficheros, y después, en el acto plenario de juicio oral, con todas las garantías procesales y de contradicción, ratifican dicha diligencia de reconocimiento, el medio de prueba resulta, en principio, suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Añadían las sentencias referidas que no puede restarse dicha eficacia suficiente de cargo cuando afirman los agentes con rotundidad en juicio que se trata del acusado cuando lo reconocen en imágenes o vídeos, con toda objetividad, imparcialidad, buena fe y rigor profesional, máxime cuando intervienen en la investigación, si las imágenes presentan características de nitidez, claridad e iluminación que, en conjunto, las hace suficientes y aptas para que un observador no avezado y sin el bagaje profesional de los agentes pueda afirmar que las imágenes tienen las características de claridad, nitidez y enfoque suficientes como para permitir ver rasgos faciales o circunstancias identificativas de la persona grabada.

Se citaba en esas sentencias que, por ejemplo, ya la antigua STS nº. 1665/2001, de de 28 de diciembre, rec. 2916/1999, en la que, tras expresar la importancia que reviste la inmediación del tribunal en la apreciación de las imágenes, indicaba que "la identificación realizada por unos funcionarios de la policía especialistas en la investigación de atracos y que no consta que interviniesen en las diligencias que dieron lugar al atestado, plantea algunas cuestiones sobre sus efectos probatorios y naturaleza de la prueba.

El artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal está contemplando la posibilidad, indiscutida, de que los policías que redactan los atestados y hacen manifestaciones en los mismos, puedan adquirir el carácter de testigos en cuanto se refieran a un hecho de conocimiento propio. Reforzando esta postura el artículo 717 del mismo cuerpo legal valora las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial como declaraciones testificales y apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Las identificaciones realizadas por especialistas de la policía que no han intervenido en las diligencias (en este caso, además, sí han intervenido) que dan lugar al atestado, podrían ser consideradas como una especia/forma de pericia que se debe reproducir, como se ha hecho en el caso presente, en el acto del juicio oral, por lo que, en principio, no hay obstáculos para su validez."

Ha destacado, en el mismo sentido, por ejemplo, la SAP de Barcelona, secc. 8, de 25.11.20, que "entre la doctrina de casación, las SSTS de 2 de diciembre de 2010 , de 28 de marzo de 2012 , de 30 de enero y 23 de abril de 2014 se hacen eco de la anterior STS de 18 de mayo de 2009 expresando que "entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La especialidad señalada es que no se trata de un particular que es llamado a reconocer diversas fotografías, sino que son funcionarios que proceden al examen de material visual y que posteriormente comparecen en juicio a ratificarlo, lo que les otorga concomitancias con la prueba pericial. Así se refiere a ella la STS de 14 de abril de 2016 que expresaba que "las identificaciones realizadas por especialistas de la policía que no han intervenido en las diligencias que dan lugar al atestado, podrían ser consideradas como una especial forma de pericia que se debe reproducir, como se ha hecho en el caso presente, en el acto del juicio oral, por lo que, en principio, no hay obstáculos para su validez".

La indicada fuente de prueba es apoyatura no sólo necesaria sino legítima, y por ello apta, para el pronunciamiento de condena. Como se desarrolla cumplidamente en la Sentencia recurrida es al sentido inequívocamente inculpatorio de aquellas declaraciones a las que el Sr. Juez de instancia otorga el peso principal de la incriminación. A las versiones que proceden de funcionarios policiales la doctrina legal ha dedicado especial detenimiento. Así, expresaba la STS de 5 de abril de 2010 (reiterada con posterioridad, entre otras, por las SSTS de 16 y 28 de diciembre de 2015 , de 10 de febrero de 2016 y de 7 de marzo de 2017 ) que "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio."

TERCERO.- Continuidad delictiva. Infracción de ley. Revocación parcial y de oficio.

1.-Observamos, sin embargo, y aunque no lo destaque el recurso, que la calificación del delito menos grave de estafa del art. 249 del Código Penal por la que ha optado la sentencia cuestionada, siguiendo la propuesta del Ministerio Fiscal, no se ajusta a lo prescrito en la definición del tipo penal en relación con el art. 74 del Código Penal y la continuidad delictiva.

El defecto afecta al principio de legalidad y a la jurisprudencia aplicable a dicha continuidad delictiva y, por tanto, puede y debe ser subsanado en esta segunda instancia, plenamente devolutiva, en beneficio del reo, y sin necesidad de revisar la declaración de hechos probados.

En efecto, se ha dado por probado que el acusado extrajo el dinero en el mismo momento y lugar, en la misma entidad bancaria, y en el mismo contexto delictivo, empleando las tarjetas de titularidad de la misma persona perjudicada y que le habían sido sustraídas antes conjuntamente, sin que pueda, a nuestro parecer, fraccionarse el hecho unitario a efectos de continuidad delictiva por la mera circunstancia de que el acusado empleara dos tarjetas de débito en dicho cajero y obtuviera así dos disposiciones.

Se trató, en esas circunstancias, de un único hecho desde el punto de vista de su calificación penal, y sin perjuicio de que pueda y deba valorarse las dos acciones y las dos tarjetas, con todo el dinero sustraído, en el trámite de la individualización de la pena a imponer.

A estos efectos, resulta esencial la descripción del tipo penal prevista en el art. 249 del Código Penal. Señala el art. 249 1 b) que son autores del delito de estafa especial "los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito,cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero."

Puede observarse así que el legislador penal contempla la acción delictiva describiendo el empleo de tarjetas de débito en plural.

Otra cosa hubiera sido que el acusado, con fraccionamiento esencial de su acción delictiva, hubiera acudido a diferentes entidades para la extracción de dionero, en momento también diferenciados, y con ruptura del contexto unitario que se ha descrito.

En este caso, el empleo de las tarjetas, de la misma titular, en el mismo cajero y en el mismo momento, bajo un idéntico designio delictivo por parte del acusado, no puede fundamentar la continuidad delictiva.

Como nos ha recordado, por ejemplo, la STS de 4.5.22, "en cuanto a la posibilidad de aplicar "la unidad natural de acción", las SSTS 354/2014, de 14-12 ; 499/2019, de 23-10 ; y 261/2022, de 17-3 , analizan este supuesto -unidad de acción- problemático en la dogmática penal que parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyen un objeto único de valoración jurídica será natural o jurídica, dice la STS. 18.7.2000 , en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre si, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados, STS. 820/2005 de 23.6 .

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentre vinculadas en el tiempo y en el espacio.

En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción.

En la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. ( SSTS. 213/2008 de 5.5 , 1349/2009 de 25.1.2010 ). Por ello la teoría del concepto normativo de acción impide que superados los meros efectos naturalísticos de las acciones humanas pueda calificarse de una unidad natural de acción cuando se produce la falsificación de varios documentos mercantiles distintos. La teoría contraria llevaría al absurdo resultado de que cualquiera que fuera el número de cheques, pagarés o letras de cambio que se falsificaran continuamente en una unidad natural de acción, constituirían un solo delito, aunque se tratara, de miles de firmas falsas (por ejemplo, un talonario correspondiente a la falsificación de papeletas de lotería, en las cuales se falsifica la firma del depositario ( STS. 566/2006 de 9.6 ).

En definitiva, el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos. Un solo disparo, por ejemplo, que por la fuerza del proyectil atraviese dos cuerpos humanos, originando su muerte, constituye dos delitos de homicidio, cuando la acción natural era solo una. Lo propio sucede al revés: una multitud de actos naturales (gran cantidad de golpes sobre una misma persona) es el resultado de un solo delito de lesiones ( STS 566/2006, de 9-5 ).

2.-Por ello, debemos revocar parcialmente la condena decretada en la instancia para suprimir la calificación de continuidad delictiva.

Ello, correlativa y necesariamente, nos obliga a rebajar la pena impuesta en la instancia en el sentido que se dirá después.

CUARTO.- Motivo subsidiario de impugnación consistente en infracción del precepto que prevé la circunstancia atenuante por dilaciones indebidas extraordinarias. Estimación.

1.-De modo subsidiario a la absolución solicitada, la parte recurrente se queja de que la sentencia no ha apreciado la circunstancia atenuante por dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal.

Considera que la tramitación de la causa, sencilla, desde la comisión de los hechos en el año 2.018, se ha demorado injustificadamente y sin culpa del acusado por más de seis años, lo que justifica, a su juicio, la apreciación de la circunstancia atenuante.

Destaca la parte que las diligencias de investigación precisas ya se practicaron en el mismo año 2.028, habiéndose, no obstante, dictado el auto de procedimiento abreviado en noviembre de 2.018 y el de apertura del juicio oral en marzo de 2.021.

La sentencia recurrida descarta la apreciación de la atenuante, incluso como ordinaria, al considerar que en ninguno de los trámites del procedimiento ha concurrido paralización absoluta por los plazos de 18 o 36 meses que ha situado, orientativamente, esta Audiencia Provincial a los efectos de la atenuante.

2.-Como nos ha recordado, recientemente la STS de 9.4.24, "no cabe duda de que el transcurso indebido y extraordinario del tiempo en la tramitación del proceso - el abuso del proceso, en terminología anglosajona-, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso. La excesiva prolongación del proceso comporta una suerte de pena natural que debe ser compensada, como fórmula que permita mantener el equilibrio retributivo entre la gravedad de la conducta y la pena impuesta.

La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor del delito, del todo conforme, por otro lado, con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019 ; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020 - de los que se nutre esencialmente nuestra propia jurisprudencia -vid. STS 4284/2020, de 14 de diciembre -.

Como se precisa en la norma, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio intenso-, como es la de precisar el iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero -. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente.

...Cabe precisar que la medición no puede limitarse a señalar el plazo transcurrido entre una actuación procesal y otra. Debe atenderse, también, a lo acontecido en dicho espacio de tiempo y a la necesidad funcional o no de su transcurso. En efecto, y a título de ejemplo, puede identificarse que entre una diligencia de declaración judicial y otra han podido transcurrir dos meses, pero ello en sí no permite calificar dicho intervalo como de inactividad significativa a efectos atenuatorios. Es perfectamente posible que el tiempo transcurrido responda a la necesidad de localizar y citar a la persona llamada a declarar."

3.-Se va a estimar el motivo de queja.

En efecto, si bien observamos que durante la instrucción de la causa se van dictando diligencias de investigación de modo continuado sin paralizaciones absolutas dilatadas en el tiempo, a pesar del transcurso de dos años, sí se puede constar una paralización absoluta a los efectos que analizamos en el período que transcurre desde la apertura de la fase de juicio oral en marzo de 2.021, con aportación del escrito de defensa por el acusado poco después, hasta la celebración del acto de juicio en febrero de 2.024, tras su intento de celebración en el 2.023 y suspensión por agenda de la defensa del acusado, siendo la causa sencilla, al existir un solo acusado y no medios de prueba complejos, todo ello sin responsabilidad alguna por parte del acusado, plenamente disponible a lo largo de todo el procedimiento.

Transcurre en ese trámite de preparación del acto de juicio oral, a cargo del Juzgado de lo Penal, un plazo extraordinario y no justificado debidamente, lo que debió llevar a la apreciación, al menos, de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.6 del Código Penal.

El empleo de los criterios orientativos a que se refiere la sentencia, fijados por esta Audiencia provincial, 18 meses para la ordinaria y 36 para la muy cualificada, justifica la apreciación ahora de la atenuante simple u ordinaria.

QUINTO.- Rebaja de la pena impuesta en la instancia.

La supresión de la continuidad delictiva y apreciación adicional ene sta segunda instancia de una circunstancia atenuante simple obliga a rebajar la pena impuesta de 2 años y un mes de prisión.

La pena en abstracto puede abarcar, conforme al precepto aplicado, de 6 meses a 3 años de prisión.

La apreciación de una atenuante simpe nos obliga a imponer la pena en su mitad inferior.

Más allá de la circunstancia probada ya referida del uso de hasta dos tarjetas por parte del acusado, y de la suma defraudada no ha sido irrelevante (1.240 euros), no apreciándose circunstancias adicionales que justifiquen la exasperación de la pena, ni objetivas ni personales al carecer el penado de antecedentes penales computables, y apreciando la atenuante referida, si bien no apreciada como muy cualificada, sí, no obstante, muy relevante, consideramos, en esta nueva revisión a la baja, como pena proporcionada, la de 7 meses de prisión, manteniendo la accesoria impuesta.

SEXTO.- Costas.

Declaramos de oficio las costas devengadas ene sta instancia, conforme al art. 240 y ss. Lecrim.