Sentencia Penal 397/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 38/2022 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO:En el caso ahora sometido a enjuiciamiento se torna absolutamente esencial la valoración de la prueba personal desarrollada, única relevante y existente para el esclarecimiento de los hechos enjuiciados, ya en su expresión de las manifestaciones testificales de Adela -en su momento menor denunciante-, de su madre Inocencia, y de la abuela paterna Graciela; declaración del acusado; y pericial de la psicóloga- forense.

Es por ello que se expresa en ese sentido la prueba personal desplegada a lo largo del proceso.

En sede policial,al formular la denuncia el 11 de febrero de 2022, la menor Adela está acompañada de su madre Inocencia, y refiere que acaba de someterse a un aborto (el 10 de febrero de 2022), que ha mantenido una relación con Casiano de unos dos años, que han tenido altibajos, que en el curso de esa relación él le ha amenazado con matarse él si ella dejaba la relación, que en ocasiones la trataba mal cuando ella no hacía lo que quería él, que la ha insultado (hija de puta, me cago en tus muertos que no vales para nada),que controlaba su modo de vestir (diciéndole que eres una puta, te pones eso para calentar a los tíos, por qué te pones eso, que vas a putear),que tampoco ella podía pintarse si no era para estar con él, y en una ocasión Casiano, que la esperaba a la salida del colegio, le dijo cuando se pintó la raya en el ojo: para que vas así al instituto, que pasa, que quieres calentar a los tíos, que pareces una puta, que quieres follártelos, quítate eso.También ella tenía que decirle en todo momento dónde y con quién estaba, ya que si no la insultaba, llegando incluso a llamar a su madre para decirle: que pasa, donde está tu hija, que no me coge el teléfono, que pasa, que se está follando a alguien en la casa.Que Casiano es muy celoso. Que cuando Casiano quería que ella hiciera algo, sabiendo que ella adora a su hermano pequeño, le decía que le haría daño a su hermano, llegando a decirle si me dejas mato a tu hermano, que se el colegio al que va, así que tu verás.Que también en alguna ocasión le ha dicho a ella te tengo que matar donde te vea.Que no es la primera vez que tras una discusión Casiano se personaba en el instituto, saltando al interior para llevarse a ella del centro. Reiterando el control que Casiano ejercía sobre ella, ya directamente, ya a través de sus amigas, con llamadas telefónicas. Señala que estaría intentando recuperar conversaciones que ha mantenido con Casiano por wasaps. Que así mismo es SIGNIFICAR, que desde que la dicente conoció a Casiano por la red social, este le manifestó que tenía 17 años, teniendo en la actualidad 18/19 años, percatándose en el momento de las presentes, que este tiene 24 años, por lo que el mismo tenía 22 cuando se conocieron. Señalando también que no ha sido obligada a mantener relaciones sexuales con Casiano, si bien le decía que se pusiera preservativo, a lo que él se negaba, manifestándole que con su novia él no se pone nada, y que si se lo tenía que poner se marchaba con otra.

Exploración de la menorde edad Adela el 12 de febrero de 2022 ante el Juzgadode Instrucción Nº 5 de Murcia, en funciones de guardia, con presencia del Ministerio Fiscal, y de las Abogadas de la menor y del investigado, acompañada de su abuela paterna: Que se afirma y ratifica en la denuncia interpuesta en la Comisaría de Policía. Que ha mantenido con Casiano una relación sentimental. Que tiene quince años. Que ha estado saliendo con el denunciado durante dos años aproximadamente. Que decidió poner fin a la relación en el momento en que se quedó embarazada. Que él no estuvo de acuerdo. Que la declarante se sintió engañada porque pensaba que no iba a quedarse embarazada. Que las frases que refiere en el atestado no se las ha dicho únicamente al terminar la relación sino también con anterioridad. Que en otras ocasiones él le dice que si la deja se va a hacer daño e incluso le ha mandado fotografías con cortes en los brazos. Que él también se metía con ella por la ropa que llevaba, que no le dejaba llevar escote o algún pantalón corto. Que incluso estando en un campamento de verano la declarante llevaba un bikini con escote y le hizo cambiarse y ponerse un bañador. Que primero le dijo que se iba a matar y le enseñaba los cortes y después ya empezó a decirle que no servía para nada. Que los dos años que han estado juntos no han compartido domicilio, no tienen hijos en común. Que vive con su madre .

Por las letradas asistentes no se formulan preguntas.

En la vista oraldeclara desde un principio que no ratifica lo que dijo en sede policial y judicial, e indica que en esos momentos mintió. Ella tenía 13 años cuando conoció al acusado, a través de INSTAGRAM, en junio de 2019. Señala que él tenía en su perfil su fecha de nacimiento (lo mismo que ha declarado él en la vista oral); indica que ella le dijo a él que tenía 16 años para 17 (lo mismo que ha declarado él en la vista oral). Ante la contradicción en la que incurre con lo dicho en la fase de instrucción (que se enteró de la edad de Casiano al presentar la denuncia), y ser preguntada por el Ministerio Fiscal al efecto, indica que estaba pasando una época muy dura (por el aborto) y, además, que estaba coaccionada por la familia de su padre, por lo que dijo aquello. Nunca le dijo a su familia la edad de Casiano. Nunca le dijo a Casiano el curso al que ella iba en el instituto. También señala que es falso que haya recibido insultos, amenazas, por parte de Casiano, que han tenido peleas y discusiones como todas las parejas. Y alega que no es hasta que asume lo de su aborto, con terapia psicológica, que se da cuenta de lo que había hecho. Dice que es falso que Casiano amenazase con matar a su hermano pequeño. Afirma que por un sentimiento de odio contra el mundo y contra Casiano por lo que había sufrido (el aborto de su bebé), achacó a Casiano la responsabilidad de ello, y por eso vino a denunciarle. Niega las supuestas amenazas de Casiano a quemar la casa de su abuela. Nadie de su familia le preguntó la edad de Casiano. Ella no tiene la costumbre de celebrar su cumpleaños (el acusado ha señalado que lo celebrada ella con sus amigas), y tampoco le ha visto a él celebrar el suyo. Él sabía que ella estudiaba en el instituto, pero no el curso. Se inventó su declaración en sede policial y judicial, y no era cierto lo que le dijo a su madre. Relaciones sexuales consentidas, y siempre con protección (en contra de lo manifestado por ella en la fase de investigación); iniciaron esas relaciones sexuales teniendo ella 14 años (lo que conduciría a que no las mantuvieran hasta, al menos, el NUM002 de 2020). A su madre le dijo hace unos dos meses que todo lo que había denunciado era falso. Dice que alguna vez fue a comer o a cenar Casiano a su casa, pero no recuerda que se festejase ningún cumpleaños en su casa. Insiste en que fue coaccionada por la familia de su padre para abortar y para presentar la denuncia, y luego para denunciar un quebrantamiento de la orden de protección. Ha estado en tratamiento psicológico desde aproximadamente marzo de 2022 hasta unos meses antes del juicio (en el CAVI). Refiere que no quiere tener en su conciencia que Casiano pueda soportar una pena de prisión de 13 años (lo que claramente significa que se le ha trasladado la acusación contra él formulada). El material escolar ella lo llevaba en un bolso, no en las manos.

Declaración judicialde Inocencia (madre de Adela), realizada el 5 de julio de 2022: Que es la madre de la denunciante .

Asisten a esta declaración el Ministerio Fiscal, el letrado de la Acusación Particular ROCIO SORIANO ANDRES y el letrado de la Defensa MARIA PILAR DE HARO SILVENTE.

Interrogado sobre los hechos objeto del procedimiento declara:

A preguntas de S.Sª, que la declarante tuvo conocimiento de la relación de su hija y del investigado a los dos meses de empezar la relación por el año 2019. Que la declarante aceptó la relación. Que él les dijo que el tenía 18 años de edad y de hecho la declarante lo celebró en su casa. Que la declarante en noviembre de 2020 empieza a ver cosas en Casiano que no le gustaban como el decirle a su hija lo que tenía que vestir o ir a acosarla en la parada del autobús o pedirle los teléfonos de las amigas de su hija para ver si se follaba a otros. Llamar a la declarante al trabajo para decir que si no era para el no iba a ser para nadie y decirle que su hija no está en el Instituto y que se está follando a otro. Que el verano pasado en agosto de 2021 le invitó a un camping. Que antes en la navidad de 2021 empezó a tener gestos muy raros y a insultar a su hija y no valorarla. Que la declarante le decía a su hija que no le gustaba pero su hija es una niña de 15 años muy enamorada. Que denuncia cuando su hija se queda en enero de 2022 embarazada. Que el mismo le dice en su cara que la ha dejado embarazada para que no se pueda ir con ningún tío más. Que la declarante le dijo que si sabe lo que está diciendo. Que al día siguiente le dijo que no podía estar embarazada, pero le dice que no toma precauciones porque quiere que su hija sea para ella.

A preguntas del Ministerio Fiscal, no formula.

A preguntas del letrado de la Acusación Particular, que en ningún momento de la relación Casiano le confesó la edad real, que se enteró que tenía 25 años cuando en el juicio rápido le identifican, que creía que tenía 18 años. Que su hija ha intentado dejar a Casiano pero él le decía que si lo dejaba su hermano corría peligro.

A preguntas del letrado de la Defensa, que como es posible que Casiano durmiera en la casa de la declarante después de ver todo lo que ha dicho que veía. Que cuando su hijo dormía en su casa Casiano el les ponía una casa falsa. Que si no es más cierto que dormían en casa de ella o ella iba también a dormir en casa de su padre, dice que si, que cuando iba a dormir a casa de Casiano su hija iba amenazada y el padre no estaba. Que cuando se enteró que su hija estaba embarazada, como es posible que lo que le preocupaba de Casiano es que le diera un dinero según un audio que consta. Dice que Casiano se fue al centro de salud con ellas, y la declarante lo que le reclamaba era que pagara el aborto a medias y el le dijo que no iba a pagar nada porque no quería que abortara. Que la declarante ha visto a Casiano con cosas que no ha visto que estuvieran bien.

Leída su declaración, se afirma, ratifica y en atención a la emergencia sanitaria y dado que este juzgado no dispone de material de oficina desechable, se exime a los comparecientes de firmar la presente, dando fe de todo lo actuado.

En la vista oraldeclara que lo sucedido para ella fue un "chok", y que cuando declaró en el juzgado estaba en "chok", y no se acuerda de lo que dijo, y que ella declaró lo que le contó su hija. Señala que su hija le presentó a Casiano un verano, y al preguntarle el Ministerio Fiscal que edad tenía su hija en ese momento, contesta su hija tenía "de 16 pa 17 años" (la misma expresión que ha declarado el acusado en la vista oral y que también ha dicho Adela -lo que proyecta una clara preparación de ese mensaje por parte de esos tres intervinientes-), indicando inmediatamente "perdón", y luego pasa a señalar que su hija tenía 15 años, interrogando sobre ese extremo el Ministerio Fiscal, para señalar que no se acuerda de la edad y finalmente indicar 13 años. La edad de Casiano no la sabía, y ella preguntó a su hija sobre la edad de Casiano, pero no le dijo nada. Casiano al principio no iba a casa, y luego sí iba en alguna ocasión, llegando a quedarse a dormir en una ocasión. Reitera que al declarar ella en el juzgado estaba en "chok" por lo que había pasado su hija. Ella contó lo que su hija le dijo. Y al preguntarle el Ministerio Fiscal sobre lo que ella declaró de conocimiento propio en sede judicial, la declarante reitera que no se acuerda y que estaba en "chok", por lo que finalmente se opta por mostrarle su declaración en sede judicial el 5 de julio de 2022 (Acontecimiento 61 del procedimiento judicial que se proyecta en pantalla, y que se le lee), tras ello indica que hay cosas que no se acuerda, aunque sí otras (como la del centro de salud), indicando que cree recordar que sí pudo celebrar algo con Casiano en casa, y volviendo a insistir en que no se acuerda de cosas que se recogen en la declaración judicial, que estaba en "chok" y que ella contó la versión de su hija, lo que ésta le contó (dice que no se reconoce con lo que dijo). Señala que en una ocasión le llamó Casiano, y vuelve a insistir en que no se reconoce en esa declaración, y que no se acuerda sobre el contenido de las conversaciones telefónicas con Casiano que recoge la declaración judicial. A preguntas de la Defensa señala que estando ella presente Casiano no ha dicho su edad, que tampoco Adela ha dicho su edad, y que Casiano no ha insultado o amenazados a Adela.

Llamativamente, en ninguna de esas declaraciones, en sede policial y judicial, y tampoco en lo dicho por ellas en la vista oral, consta o se refleja que ni la menor en ese momento, ni la madre de la menor, hubieran indicado al acusado la edad de Adela, ni que el acusado hubiera asistido a ningún cumpleaños de Adela, ni que con ocasión de algún encuentro familiar, cena, comida o estancia se hubiera puesto de manifiesto de alguna forma al mismo la edad de Adela.

Las referencias a la edad de la pareja se hacen con relación al acusado, en el sentido que éste le dijo a la madre cuando la conoció que él tenía 18 años (incluso celebrándolo en casa de la madre) -así lo declara la madre de Adela en sede judicial-; o indicando Adela que él le dijo que tenía 17 años cuando lo conoció.

Es decir, la cuestión de edad (censura) se atribuye al desconocimiento o engaño que sobre la misma el acusado habría generado en Adela y su madre sobre su verdadera edad, pero no ha existido acreditación alguna en fase de instrucción relativa a que el acusado conociera la edad de Adela, ya al iniciar su relación, ya en el periodo comprendido hasta febrero de 2022.

El acusado Casiano, por otra parte, al acogerse en sede policial y judicial a su derecho a no declarar, no aportó en esa fase de investigación/instrucción explicación alguna sobre los hechos denunciados, dado que lo único que expresó en sede judicialel 12 de febrero de 2022 fue: Que tiene 24 años. Que ha mantenido una relación sentimental con Adela durante unos dos años aproximadamente.

Es en la vista oralque el acusado presta por primera vez declaración, y contestando sólo a las preguntas de su Defensa.

En esa declaración el acusado señala haber conocido a Adela a través de la red social INSTAGRAM, que en su perfil aparecía su fecha de nacimiento, 1998 (pero más allá de esa afirmación, nada se ha justificado con presentación de la documentación de ese supuesto perfil). Indicando que en el perfil de ella no aparecía su fecha de nacimiento. Afirma que él le preguntó a ella que edad tenía, contestándole Adela que tenía 16 años, para cumplir 17 (la misma expresión que han dicho también Adela y su madre Inocencia). Dice que por su apariencia física ella aparentaba 16 años, incluso algún año más. Reafirma que ella sabía la edad de él desde un primer momento. No celebró ningún cumpleaños suyo en casa de Adela (y luego afirma que tampoco de ella), refiriendo que ella festejaba sus cumpleaños con sus amigas y él en casa de su abuela paterna. Por su forma de ser consideró a Adela una persona adulta. Él se creyó, por el físico y personalidad de Adela, que tenía los 16 años. Niega que haya insultado, amenazado, controlado, limitado o impuesto algo a Adela. Indicando finalmente que era Adela la que decía lo que había que hacer, siendo ella la que dirigía la relación entre ellos.

El testimonio de la abuela paternade Adela, Graciela, se efectúa en la vista oral,y es un testimonio de referencia, dado que la declarante no conoce personalmente al acusado, ni ha visto nada, sabiendo de lo que declara por boca de su nieta. En tal sentido refiere que Adela le dijo que había sufrido maltrato psicológico del acusado, que la tenía amenazada con su hermano Germán, que no la dejaba vestirse como ella quería, que no la dejaba pintarse, y de todo ello se enteró una vez que su nieta quedó embarazada y abortó. Que ella ha acompañado a su nieta en su proceso de recuperación, compartiendo su dolor (por el aborto). Que su nieta le dijo que ella no supo la edad real del acusado durante su relación.

El informe psicológico-forenseemitido el 1 de julio de 2022por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Murcia, realizado por la psicóloga Sra. Flora, sobre la madurez de Adela y de Casiano, viene a recoger lo que constaría en la fase de investigación policial y judicial dicho por la menor en su momento y por el acusado. Señala que Adela acude en compañía de su abuela paterna, que aporta una amplia información, acompañada de expresión emocional acorde a lo que va detallando, señala que mantiene buena relación con sus dos progenitores, llegando a decir: A raíz de lo vivido tiene como proyecto estudiar Trabajo Social a fin de poder ayudar a mujeres que sufren Violencia de Género.Señala que tardaron unos 6/7 meses en conocerse en persona (habiendo iniciado su contacto a través de redes sociales en julio de 2019), y que él le dice cuando se conocen que tiene 17 años (pero no indica en ningún momento que ella le dijera a él la edad que tenía).

Se aprecia así que existe una cierta discordancia en el mes que iniciaron el contacto (junio/julio de 2019), pero señalando en todo caso que tardaron unos seis o siete meses en conocerse personalmente (lo que lleva, en todo caso, a finales de 2019 o principios de 2020), teniendo cierta relevancia en cuanto a otros extremos, como son la afirmación de la madre de Adela de que su hijo le presentó al acusado unos dos meses después de comenzar a salir (lo que conduciría a febrero/marzo de 2020, es decir, después del cumpleaños del acusado que es el NUM000, por lo que ya tendría éste 22 años de edad, y la menor ya más de 13 años, al haber nacido el NUM002 de 2006), así como que no celebraron en familia ningún cumpleaños (el de él en ningún caso en el año 2020, y tampoco en el año 2022, por lo que sólo habría podido ser el del año 2021; y el de ella, sólo habría podido ser en el año 2020 y 2021, pero sin que conste se haya celebrado a nivel familiar).

En todo caso, en esa entrevista con la psicóloga la menor no se desdice en modo alguno de los insultos, amenazas, humillaciones, imposiciones y actitudes que había denunciado del acusado en sede policial y judicial (y habían transcurrido ya cuatro meses desde la denuncia); sin que la psicóloga apreciase que las manifestaciones de la menor carecieran de detalle, y señalando que lo que manifestaba verbalmente la menor era acorde con su expresión emocional. A ello se añade que la menor refiere que mantenía buenas relaciones con sus dos progenitores, y que su entorno familiar la había ayudado y estaba apoyando.

Se recoge en el informe: Explica que está acudiendo a tratamiento psicológico en el CAVI de DIRECCION002, y reconoce que se siente apoyada. Su familia ha tenido conocimiento de todo lo que ha vivido tras romper la relación, sintiendo el apoyo de todos ellos.

Es decir, la terapia o tratamiento psicológico que estaba recibiendo era en el CAVI de DIRECCION002, centro especializado en la atención de la violencia de género; y la propia menor refiere a la psicóloga: A raíz de lo vivido tiene como proyecto estudiar Trabajo Social a fin de poder ayudar a mujeres que sufren Violencia de Género.

Lo cual proyecta un entorno de violencia de género (varón sobre mujer, en el marco de una relación afectiva o de pareja), del que la menor se sentía víctima; y sin aflorar ningún reproche o censura por la actuación de su entorno familiar, ni materno, ni paterno, antes al contrario, significa el apoyo que toda su familia le está brindando (no puede obviarse que era con la madre con la que vivía en el periodo enjuiciado, siendo ésta la que acompañó a la menor a presentar la denuncia en policía; acudiendo luego a su exploración en sede judicial, y a la entrevista con la psicóloga, acompañada de su abuela paterna).

Por su parte, el acusado Casiano niega en la entrevista con la psicóloga haber ejecutado sobre la menor ningún acto de violencia de género (maltrato psicológico) sobre la menor, refiere que Adela tenía mucha libertad, que su madre le dejaba hacer lo que le daba la gana, y por ejemplo él se podía quedar a dormir en la casa de ella, y que él conoció a la madre de ella y ella al padre de él (ello supone que ambos progenitores, la madre de ella y el padre de él, perfectos conocedores de las respectivas edades de sus hijos, no adoptaron ninguna prevención ni cautela, de lo que cabe inferir que no debieron advertir nada extraño o anormal en esa relación entre sus hijos -y uno de los factores de distorsión en la relación interpersonal derivaría de una asimetría ostentosa en la edad de los protagonistas-).

Recoge el informe psicológico como manifestación del acusado: Sobre la diferencia de edad refiere que él le trasmite la edad que tenía, que nunca le ha dicho una edad diferente, señala que se lo dijo por escrito, pero que no guarda la conversación.

Afirma que es ella la que le miente con la edad, y le dice que tiene 17 años, aunque en otro momento de la entrevista señala que cree que tenía 15 años, y que se entera de la verdadera edad de ella poco antes de la denuncia.

Con respecto al ámbito sexual señala que comenzaron a tener relaciones en la casa de él, indicando que previamente ella ya había tenido relaciones sexuales.

El informe psicológico reseña en su apartado: INTEGRACIÓN DE RESULTADOS y CONCLUSIONES; DISCUSIÓN PSICOLÓGICO-FORENSE

En la evaluación que nos ocupa debemos de analizar de manera comparativa la madurez y grado de desarrollo de cada uno de los miembros de esta expareja, al considerarse que la asimetría de edad, como ocurre en este caso, con 9 años de diferencia entre ambos (valorándose como una proximidad de edad una diferencia entre 2 y 5 años), siendo la edad actual de Adela de 15 años, conlleva una desigualdad madurativa.

La madurez la entendemos como la capacidad para comprender y evaluar las consecuencias de los actos, siendo un concepto dimensional, no categorial, que se adquiere a lo largo del proceso psico-evolutivo. Implica distintas dimensiones, no solo comprender y razonar: capacidad cognitiva vs temperamentales (impulsividad, tendencia a la búsqueda del refuerzo), vs caracteriales (asertividad, susceptibilidad a la influencia de los iguales, valoración de riesgos, orientación al futuro), situación afectiva, etc.

No se valora exista un desarrollo madurativo deficitario en el Sr. Casiano. A nivel cognitivo tiene una capacidad que se encuentra dentro del parámetro promedio, en su parte baja. En el plano personal se muestra como una persona ansiosa, pero con un elevado autocontrol, siendo especialmente introvertido, frio y alejado en las relaciones sociales. No aparecen problemas significativos en su estabilidad emocional, mostrándose como serio, tradicional, idealista, individualista y solitario, aunque también encontramos elementos de inseguridad, costándole pedir ayuda cuando lo necesita, y puede pasar por alto los aspectos interpersonales. Tiene capacidad de autocontrol e inhibición de sus impulsos. Analizando su historia psicobiográfica podemos considerar que ha tenido que afrontar hasta el momento escasas responsabilidades. Se encuentra muy centrado en sí mismo con dificultades en el ámbito social, así como poca capacidad de perspectiva con respecto a la afectación que puedan tener los demás de sus actos. Su locus de control es externo, haciendo recaer en los demás la responsabilidad sobre los acontecimientos.

Por su parte Adela presenta un nivel madurativo a nivel psicológico que se encuentra dentro del promedio de la población normativa correspondiente a su edad, pero en su parte alta, apreciándose durante la evaluación una buena capacidad de introyección y de comprensión de las situaciones que ha vivido, siendo congruente sus respuestas con lo experimentado.

CONCLUSIONES

Puede considerarse que ambos tienen un nivel de madurez acorde a su edad y entorno sociocultural en el que se desenvuelven, no pudiéndose establecer una equiparación entre ambos dada la diferencia de edad existente, aunque sí que encontramos que Adela se encontraría en la parte más alta de su grupo normativo en cuanto a madurez, y aparecen algunos elementos en el Sr. Casiano que denotan ciertas dificultades en la asunción de responsabilidades.

La perito psicóloga Sra. Flora en la vista oralse ratifica en su informe, y viene a señalar una cierta falta de madurez del acusado (por falta de asunción de responsabilidades y compromisos en el día a día, por no asumir sus errores y dificultades, y trasladarlos a terceros), pero cada uno de ellos, Adela y Casiano, estarían en su estadio evolutivo, ella en el grado más alto de su etapa/proceso madurativo y él en el grado más bajo de su etapa/proceso madurativo, pero cada uno en su edad (15 años ella, y 24 años él al momento de efectuar el informe). En todo caso, sin olvidarse que se trata de etapas madurativas todavía en formación, donde en la actualidad los jóvenes vendrían a ser adolescentes tardíos. Aunque no hay equiparación madurativa entre ambos, dado que cada uno tiene madurez acorde con su edad (en su grupo normativo). Adela tenía sentimiento de culpa por el aborto que había tenido, pero el trabajo del CAVI había sido fructífero a la hora de asumir su situación emocional. Indicando a preguntas de la Defensa del acusado que Adela podría tener quizás una madurez aproximada de un año más a su edad cronológica, pero sin olvidar que se trata de un proceso formativo.

De lo expuesto se infiere que en cuanto a la edad de la menor ha existido una muy significada debilidad probatoria, no en orden a la realidad de su nacimiento ( NUM003 de 2006) y al inicio del contacto personal entre el acusado y la menor (que cabría cifrar a finales de 2019 o comienzos de 2020, considerando que el contacto a través de la red social INSTAGRAM se efectuaría sobre junio/julio de 2019), es decir, teniendo la menor 13 años de edad, sino en cuanto a un extremo esencial y obligado para la tipificación de la conducta penal atribuida al acusado, el conocimiento por parte de éste de la edad de la menor al iniciar sus contactos sexuales (que en ningún momento se discute o cuestiona hayan sido consentidos libremente por la menor).

Ninguna prueba personal desplegada permite afirmar que el acusado conocía la edad de la menor y cómo se pudo enterar (no hay acreditación en tal sentido por parte de nadie, y tampoco soporte documental alguno que así lo ampare -fotografías de cumpleaños, mensajes escritos, etc.-).

En cuanto a la apariencia física de la menor, que podría ser otra vía indirecta de acreditación de la edad de una persona (en orden a configurar sus rasgos corporales: complexión, altura, rostro, fisonomía identificativa de su evolución, etc.), tampoco hay nada. Y el acusado, ciertamente en su propio interés, señala que aparentaba tener 16/17 años, pero no hay nada que lo contradiga.

Otro factor de fijación de la edad podría obtenerse de la escolaridad de la persona, en cuanto a la correspondencia entre nivel de curso y edad habitual, pero no puede olvidarse que la menor había repetido dos cursos, por lo que ese extremo se distorsiona en este caso. Y tampoco podría obtenerse por estar cursando estudios en un instituto, dado el arco de edad que comprenden los estudios en ese tipo de centro escolar. Por último, podría alcanzarse un dato significativo si el acusado hubiera visto los textos escolares que llevase la menor al ser recogida por éste en el instituto, pero la menor ha señalado que los llevaba introducidos en una bolsa, no en la mano, a la vista, por lo que tampoco cabe obtener ninguna conclusión en ese sentido.

Restaría analizar el factor externo familiar, es decir, que bien la madre de la menor (con la que vivía ésta y que conocía al acusado personalmente) o el padre del acusado (con el que vivía éste y que conocía a la menor personalmente), perfectos conocedores de las respectivas edades de sus hijos, apreciasen una divergencia de edad "aparente" que les hiciera pensar en una anormal relación afectiva o de pareja, pero ninguno de ellos adoptaron prevención o cautela al respecto (consintieron y aceptaron la relación entre ambos, y que incluso pernoctaran en sus respectivos domicilios), de lo que cabe inferir que no debieron advertir nada extraño o anormal en esa relación entre sus hijos (y uno de los factores de distorsión en la relación interpersonal derivaría de una asimetría ostentosa en la edad de los protagonistas).

Además, si, tanto para la en su momento menor, como para su madre, resultó una sorpresa conocer la realidad de la edad del acusado al formular la denuncia (y sobre ello insiste el Ministerio Fiscal en su informe), ello supondría que la apariencia física del mismo no denotaba su edad real, y, por lo tanto, para la madre de la menor pudo pasar desapercibida la diferencia de edad entre los años que tenía su hija (de la que perfectamente era conocedora su madre) y los que aparentaba el acusado (factor que pudo incidir en el tipo de relación que consintió la madre respecto a su hija y el acusado, incluso dejándolo pernoctar en su vivienda).

Por lo tanto, frente a la realidad numérica de las edades de la menor y del acusado (entre 13 y 15 años ella durante su relación, y entre 22 y 24 años él durante la misma), así como a la madurez de ambos en el curso de esa relación (según el informe psicológico-forense, acordes con su edad, ella en un grado alto y él en un grado bajo), la Sala se encuentra con una ausencia de prueba eficaz, persuasiva y suficiente respecto al conocimiento que el acusado tenía de la edad de la menor en el curso de sus relaciones afectivas con proyección sexual, es decir, sobre uno de los elementos esenciales tipificadores del delito atribuido, el de abuso sexual, lo que lleva a aplicar la figura del error de tipo, en los términos que a continuación se exponen.

Y sobre esta realidad probatoria, la Sala no aprecia que incidan las variaciones en sus testimonios que han introducido en la vista oral tanto Adela como su madre, Inocencia (que sí tendrán repercusión en el otro tipo delictivo objeto de acusación, en términos que serán analizados en el siguiente fundamento de derecho), con relación a lo por ellas manifestado en la fase de instrucción judicial, sino la debilidad acreditativa expuesta.

Sobre el error de tipo en un presunto delito de abuso sexual sobre menor de edad procede significar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 (Pte. Marchena Gómez): La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre ; 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo ; 873/1994, 22 de abril , entre otras muchas).

Conforme a esta idea, el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP ), sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP ). El delito por el que se formulaba acusación por el Fiscal y por la defensa de la víctima exige, a la vista del art. 183 del CP , afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años.

En el presente caso, el juicio histórico proclama el desconocimiento por el acusado de la edad de Piedad y añade que «... ésta siempre tuvo un desarrollo físico desproporcionado y avanzado para su edad, siendo apreciable desde que, como su madre dijo, tenía nueve años, con pleno desarrollo de sus evidencias y formas femeninas, de manera que destacaba entre las niñas de su edad por parecer mayor de lo que era, presentando una madurez mental superior a su edad cronológica fuese la que fuese en el momento de los hechos».

Tratamiento distinto merecen aquellos otros casos en los que el acusado, ya sea porque admite ser conocedor de la edad de la menor, ya porque concurren elementos probatorios más que fundados para inferir ese conocimiento, entiende que el mantenimiento de relaciones sexuales con una persona que ha alcanzado esa edad está permitido por el derecho. Es en estos casos en los que se dibuja la figura del error de prohibición, esto es, aquel que recae sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción criminal ( art. 14.3 CP ).

La doctrina de esta Sala, sin embargo, se ha mostrado muy restrictiva a la hora de admitir la equivocación acerca de la ilicitud del contacto sexual con niños. Hemos llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de las llamadas infracciones de carácter material o natural. Es evidente que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, puede situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor. (...).

La falta de prueba acerca de la edad de Piedad y, ligado a lo anterior, la ausencia de todo dato que permita concluir que el acusado conocía esa edad, ofrecen un cuadro fáctico que imposibilita toda discrepancia de esta Sala encaminada al acogimiento del motivo. (...).

Ciertamente el ordenamiento jurídico-penal protege especialmente al menor, los intereses del menor (y su desarrollo sexual constituye uno de los factores esenciales en la conformación de la personalidad de toda persona), pero las edades evolutivas de las personas, en categorías convencionales que abarcarían la condición de menor (niñez, pubertad, adolescencia, juventud), exige atender al caso concreto para determinar si una persona menor de 16 años, que consiente libremente una relación afectiva/sexual, se entronca, por su apariencia física, evolución mental y madurativa, contexto cultural/familiar/social en que se desarrolla, etc., en una persona susceptible de ser considerada como una persona encuadrada en el actual artículo 181 del Código Penal, y para ello corresponde a las acusaciones acreditar debidamente el elemento tipificador de ese tipo penal, que la persona acusada tenga conocimiento de esa edad menor a los 16 años de la supuesta víctima, ya por prueba directa, ya por prueba de indicios que llevase a sostener de modo racionalmente cierto esa conclusión, y, en el presente caso, esa acreditación no se habría producido, tal y como se ha expuesto.

Todo lo cual lleva a la absolución de Casiano con relación al delito de abuso sexual a menor de dieciséis años.

SEGUNDO:Tal y como se ha reflejado en el fundamento de derecho anterior, en la vista oral se ha producido un vuelco absoluto en las manifestaciones de la menor denunciante (mayor de edad desde el NUM003 de 2024) y de la madre de ésta, afirmándose de forma explícita por parte de Adela que mintió en sede policial y judicial, así como en lo que le dijo a su madre en esos momentos, con atribución a la familia paterna de un comportamiento coactivo (para presentar la denuncia en su momento, así como para abortar). También la madre de Adela, Inocencia, trata de desdecirse de su declaración judicial, alega falta de memoria y tensión emocional vivida en el año 2022 para declarar lo que dijo en sede judicial, y afirma que "no se reconoce" en la declaración judicial de 5 de julio de 2022, que se le mostró y leyó.

La Sala aprecia que esos testimonios en la vista oral han sido preparados y articulados para favorecer al acusado, en términos de plena coincidencia estratégica con éste, hasta el extremo que hay una absoluta coincidencia en algunas de las expresiones utilizadas, sirviendo como ejemplo lo que a continuación se refleja, no sin indicar previamente que el acusado, en su legítimo derecho constitucional y legal no prestó declaración en sede policial y judicial, y en la vista oral ha contestado sólo a las preguntas de su Defensa (lo cual constituye una expresión más de esa clara estrategia concertada, por cuanto no ha existido previamente realidad escrita alguna en el procedimiento que amparase la coincidencia absoluta que ahora se produce, y que surge por primera vez a raíz de las preguntas contestadas por el acusado a su propia Defensa).

El acusado presta declaración en primer lugar en la vista oral, y señala a preguntas de su Defensa: que en su perfil aparecía su fecha de nacimiento (la misma expresión que ha dicho también Adela en la vista oral). Afirma que él le preguntó a ella que edad tenía, contestándole Adela que tenía 16 años, para cumplir 17 (la misma expresión que han dicho también Adela y su madre Inocencia en la vista oral).

Adela declara en la vista oral: que él tenía en su perfil su fecha de nacimiento (lo mismo que ha declarado el acusado en la vista oral);indica que ella le dijo a él que tenía 16 años para 17 (lo mismo que ha declarado el acusado en la vista oral).

Inocencia (madre de Adela) declara en la vista oral: que su hija tenía "de 16 pa 17 años" (la misma expresión que ha declarado el acusado y Adela en la vista oral).

Esa estrategia concertada no ha tenido trascendencia en lo relativo al presunto delito de abuso sexual, tal y como se ha significado en el fundamento de derecho anterior, pero sí tiene su proyección jurídico-penal en la acusación por maltrato psíquico habitual, hasta el extremo de no sólo desdecirse de lo dicho en la fase de instrucción esas dos testigos, sino en tratar de atribuir responsabilidad en lo sucedido en el año 2022 a la familia paterna, en términos manifiestamente infundados y carentes de justificación válida, y todo ello sólo dirigido a favorecer al acusado en el presente procedimiento.

Fijada así la premisa de la que se parte en este análisis probatorio, procede señalar que en cuanto a la acusación por maltrato psíquico habitual el elemento esencial a valorar es el testimonio de Adela, pero no sólo éste, por cuanto también se cuenta con el testimonio de Inocencia (testigo referencial en cuanto a lo conocido por su hija Adela, pero testigo directo respecto a lo conocido directamente por ella y procedente del acusado), de la abuela paterna Graciela (testigo referencial en cuanto a lo conocido por su nieta Adela) y del informe psicológico-forense (testimonio referencial por lo que hace a lo manifestado por Adela en la entrevista psicológica, pero directo en orden a sus apreciaciones psicológicas sobre lo que la referida transmitía en esa entrevista).

Tampoco puede obviarse la secuencia espacio/temporal en que se producen los hechos y las actuaciones de investigación, dado que, durante el periodo comprendido del año 2019 al año 2022 Adela vivía con su madre, siendo por lo tanto la madre quien percibía el desarrollo de la relación de pareja entre su hija y el acusado, y la que recibió directamente mensajes y actitudes procedentes del acusado; a ello se añade que es la madre la que, después del aborto, acompaña a su hija a formular la denuncia, estando presente en sus manifestaciones ante la policía. Y es Inocencia, la madre de Adela, la que presta declaración en sede judicial el 5 de julio de 2022, es decir, transcurridos ya más de cuatro meses desde la formulación de la denuncia.

Ese encuadre espacio/temporal permite advertir que la madre fue testigo directo de ciertos acontecimientos y vivencias, que no le extrañó la denuncia formulada por su hija en sede policial (nada consta en ese sentido) y que pasado un tiempo prudencial (más de cuatro meses), cuando acude a prestar declaración en sede judicial, declara lo que consta en el fundamento de derecho anterior.

Por lo tanto, difícilmente cabe asumir que la madre se encontraba en un estado de intensa alteración emocional el 5 de julio de 2022 (ni de ello hay constancia documentada en el procedimiento).

Las afirmaciones por parte de Adela en la vista oral, de haber mentido en sede policial y judicial, y que todo lo que dijo era una invención, además de verse presionada/coaccionada por la familia paterna, carecen del mínimo viso de fundamento, no sólo por los detalles, concreciones, precisiones y extensión de sus manifestaciones, sino por la correspondencia de esas manifestaciones con lo expresado por la madre (en sede judicial el 5 de julio de 2022) y por la abuela (en la vista oral), así como por lo recogido en el informe psicológico-forense de 1 de julio de 2022, en que la entonces menor vino a significar los mismos acontecimientos, de forma además en consonancia con lo había transmitido a su madre y a su abuela paterna, y describió a la psicóloga-forense (al reflejarse en el informe emitido que Adela aporta una amplia información, acompañada de expresión emocional acorde a lo que va detallando), sin olvidar lo que en este mismo informe se reseña, en cuanto a que estaba siendo asistida en el CAVI, y que era intención de la entonces menor en estudiar trabajo social para ayudar a las víctimas de violencia de género.

Reflejamos en el anterior fundamento de derecho que se recogía en el informe: Explica que está acudiendo a tratamiento psicológico en el CAVI de DIRECCION002, y reconoce que se siente apoyada. Su familia ha tenido conocimiento de todo lo que ha vivido tras romper la relación, sintiendo el apoyo de todos ellos. Es decir, la terapia o tratamiento psicológico que estaba recibiendo era en el CAVI de DIRECCION002, centro especializado en la atención de la violencia de género; y la propia menor refiere a la psicóloga: A raíz de lo vivido tiene como proyecto estudiar Trabajo Social a fin de poder ayudar a mujeres que sufren Violencia de Género.

Lo cual proyecta un entorno de violencia de género (varón sobre mujer, en el marco de una relación afectiva o de pareja), del que la menor se sentía víctima; y sin aflorar ningún reproche o censura por la actuación de su entorno familiar, ni materno, ni paterno, antes al contrario, significa el apoyo que toda su familia le está brindando (no puede obviarse que era con la madre con la que vivía en el periodo enjuiciado, siendo ésta la que acompañó a la menor a presentar la denuncia en policía; acudiendo luego a su exploración en sede judicial y a la entrevista con la psicóloga acompañada de su abuela paterna).

La "justificación" que pretende dar también a este cambio de sus manifestaciones Adela es que se vio coaccionada/presionada por su familia paterna (de la que llamativamente, no precisa la persona o personas que supuestamente de ese entorno realizaron esas supuestas coacciones), lo cual también se enfrenta a lo que el propio informe psicológico-forense indica, en el sentido que la menor transmite que se ha visto apoyada por toda su familia (paterna y materna) y que mantiene buenas relaciones con sus dos progenitores.

En consecuencia, la Sala entiende que, aunque se ha producido una alteración plena de las manifestaciones de Adela, y muy relevante de Inocencia, en sus previas manifestaciones en sede judicial, con relación a lo dicho por ellas en la vista oral, las mismas han atendido a una estrategia de favorecimiento mendaz del acusado, coordinada con éste (atiéndase a los extremos previamente significados), en términos que legalmente conducen a dos conclusiones jurídicas: la primera, procede acudir a dar mayor valor de credibilidad a lo manifestado por las dos testigos significadas en la fase de instrucción (testimonios allí vertidos con todas las garantías legales y con plena validez y eficacia, y que se ven reforzados por el testimonio de la abuela paterna en la vista oral y por el informe psicológico-forense); la segunda, procede deducir testimonio de particulares por presunto delito de falso testimonio respecto de Adela y de Inocencia.

Esa primera conclusión jurídica respondería al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la Jurisprudencia aplicable, por todas, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2020 (Pte. Ferrer García): De manera reiterada la jurisprudencia de esta Sala ha avalado el valor probatorio de las declaraciones prestadas en fase de instrucción, cuando se producen retractaciones (por todas STS 265/2018 de 31 de mayo y las que ésta cita). Eso sí, requiere como exigencia condicionante de su propia idoneidad probatoria que se incorporen al plenario y sean en este sometidas a contradicción. Generalmente la incorporación se hará a través de su lectura, al amparo del artículo 714 LECRIM . Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelada la persona declarante sobre las razones de su divergencia, siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo o acusado y decantarse por lo declarado en sumario o en juicio. Si bien en ocasiones el requisito formal de la lectura se ha relativizado, al considerar suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del citado artículo 714, o por cualquier otro que garantice la contradicción. Lo fundamental es que las preguntas y respuestas dadas en el plenario oral hagan referencia expresa a tales previas declaraciones, que queden patentes las contradicciones, con oportunidad a quien las pronunció y ahora se desdice, de facilitar la explicación que estima pertinente sobre el cambio.

Se trata de declaraciones respecto a las que el Tribunal sentenciador no ha gozado de inmediación, lo que aconseja que cuenten con algún tipo de corroboración procedente de circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. 936/98 de 13 de julio y 772/99 de 14 de mayo ). Y sobre todo requiere que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el juicio oral ( STS 1618/97 de 22 de diciembre y 772/99 de 14 de mayo ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

En este caso, no solo la declaración que en instrucción prestaron los testigos resultó introducida y debatida en el plenario, sino también tanto el Tribunal de instancia como el de apelación se adentraron en los motivos que determinaron que otorgaran prevalencia probatoria a la primera que, a diferencia de la que se prestó en el acto del juicio oral, no solo estuvo dotada de coherencia interna, sino además quedó externamente respaldada.

Lo que también cuenta con respaldo constitucional, así la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 33/2015, de 2 de marzo (Pte. Valdés Dal-Ré): Sólo cuando se produzca una rectificación o retractación de su contenido en el acto del juicio oral [ art. 714 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim )] o bien una imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), las declaraciones prestadas con anterioridad podrán alcanzar el valor de prueba de cargo, siempre y cuando se reproduzcan en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentaron o la introducción de su contenido a través de los interrogatorios, pero bajo la condición de que se trate de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción.

Se han expuesto con anterioridad las razones que llevan a otorgar valor cierto a las manifestaciones en la fase de instrucción de Adela y de Inocencia, frente a lo por ellas declarado en la vista oral, siendo absolutamente inasumible la pretensión de la madre de Adela de tratar de hacer creer al Tribunal que no se acuerda de cosas que se recogen en la declaración judicial (cuando de forma especialmente sintomático dicha testigo, a preguntas de la Defensa del acusado, recuerda con una "frescura" de recuerdo impresionante, aquello que favorece al acusado), y teniendo a lo largo de su declaración en la vista oral unas reacciones físicas y emocionales repetitivas (nerviosa, alterada) sólo cuando se le pregunta sobre lo que dijo en sede judicial, alegando de forma insistente que en ese momento se encontraba en "chok" (palabra que reproduce en varias ocasiones para tratar de excusar su declaración en sede judicial), y llegando a afirmar también de forma reiterada que no se reconoce con lo que dijo (al mostrarle y leerle lo que en su momento declaró el 5 de julio de 2022).

Es verdad que una parte muy considerable del testimonio de Inocencia es de referencia (en lo que le dijo su hija), pero otro es directo de ella (en lo que le transmitió el acusado a ella por teléfono, y que así declaró el 5 de julio de 2022), en conversación que en la vista oral viene a reconocer, pero señalando que no se acuerda de lo que le dijo el acusado.

Por lo tanto, los testimonios incriminatorios vertidos en sede judicial de Adela y de Inocencia, en combinación con la declaración de la abuela paterna (que refuerzan el testimonio incriminatorio de su nieta en sede judicial) y el informe psicológico-forense (con todos los detalles que aporta y precisa), conforman un cuerpo incriminatorio suficiente para entender justificada la comisión por parte del acusado Casiano de un delito de maltrato psíquico habitual (dado que la propia Adela ha excluido desde un principio que el acusado la agrediese o golpease, lo que dota de mayor credibilidad a ese testimonio incriminatorio, que no trató de aumentar su carga inculpatoria, sino cifrarla en la realidad de lo sufrido por ella), especialmente cuando el cambio de manifestaciones de las dos antedichas en la vista oral ha quedado perfectamente acreditado respondía a una estrategia favorecedora del acusado, lo cual excluye a esas manifestaciones de matiz exculpatorio de toda validez y fuerza persuasiva, además de llevar a la deducción de testimonio de particulares por presunto delito de falso testimonio respecto a Adela y de Inocencia.

TERCERO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de malos tratos psicológicos habituales del artículo 173. 2 del Código Penal: El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

En los supuestos a que se refiere este apartado, podrá además imponerse una medida de libertad vigilada.

3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.

4. (...).

Los delitos tipificados en los dos párrafos anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o su representante legal.

En este caso se ha cumplido el requisito de perseguibilidad referido en el artículo 173.4 del Código Penal, y se atiende, para su sanción, a la doctrina jurisprudencial aplicable.

Así, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2020 (Pte. Ferrer García): En lo que afecta al delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 CP , éste castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

El precepto de que se trata ha suscitado ya abundante jurisprudencia que ha resaltado que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 CP , es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo ( SSTS 474/2010 de 17 de mayo ; 889/2010 de 19 de octubre ; 1154/2011 de 10 de noviembre ; 168/2012 de 14 de marzo y 66/2013 de 25 de enero ). Aspecto éste que quedó reforzado tras la reforma operada por la LO 11/2003, que situó los malos tratos habituales entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, y los sancionó de modo agravado respecto del tipo básico, principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen. Además los límites del bien jurídico se ampliaron, pues eliminó como exigencia la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y se amplió expresamente el abanico de posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS 645/99 de 29 abril ; 834/2000 de 19 de mayo ; 927/2000 de 24 de junio ; 1161/2000 de 26 de junio ; 164/2001 de 5 marzo ; 105/2007 de 14 febrero ; 1050/2007 de 20 de diciembre ; 716/2009 de 2 de julio ; 192/2011 de 18 de marzo ; STS 765/2011 de 19 de julio ; STS 782/2012 de 2 de octubre ; STS 1059/2012 de 27 de diciembre ; 66/2013 de 25 de enero ; 701/2013 de 30 de septiembre ; 981/2013 de 23 de diciembre ó 856/2014 de 26 de diciembre ).

Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, con independencia de la consideración típica que merezcan como hechos aislados. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.

La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre otras SSTS 765/2011 de 19 de julio ; 701/2013 de 30 de septiembre ; 981/2013 de 23 de diciembre ; 856 /2014 de 26 de diciembre ; 232/2015 de 20 de abril ; 328/2016 de 20 de abril ; 305/2017 de 27 de abril ; 247/2018 de 24 de mayo ; 27/2019 de 24 de enero ).

Criterio sostenido en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2021 (Pte. Hernández García): La reciente sentencia 556/2020 de 29 de octubre de esta Sala , perfila, con vocación de permanencia, la interpretación ya apuntada en las sentencias 640/2017 y 199/2019 , sobre el espacio específico de protección del tipo del maltrato habitual del artículo 173.2º CP , diferenciado de las diversas conductas que contra la integridad física o psíquica pueden nutrir la creación del clima habitual de violencia, como núcleo específico del injusto. Resultado que determina la existencia de un solo delito aun cuando ese clima habitual violento pueda afectar a varios de los sujetos pasivos mencionados en el precepto y sin perjuicio, claro está, del concurso real que pueda trazarse con los distintos delitos que contra bienes jurídicos individuales se hayan podido cometer en ese contexto relacional.

Como se afirma en la sentencia 556/2020 , "el propio párrafo primero del artículo 173.2 del Código Penal , in fine, preceptúa que las penas previstas para el delito de violencia familiar habitual se impondrán sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica, lo que supone que el tipo penal contempla esos bienes jurídicos, pero que la pena específica que se establece en aquel precepto responde a una antijuridicidad distinta e independiente a la que se resulta sancionada por los delitos [en que esos actos de violencia consista]. Por más que la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo penal afecte a valores esenciales de la persona, es precisamente la protección de la paz familiar lo que hace que los comportamientos determinen una antijuridicidad distinta y que no se agota con los concretos actos de violencia aisladamente considerados."

De tal modo, el bien jurídico que directa y específicamente protege el artículo 173.2 del Código Penal es la pacífica convivencia entre personas vinculadas por los lazos familiares o por las estrechas relaciones de afecto o convivencia a las que el propio tipo se refiere. Solo esta concepción del bien jurídico, se concluye en la STS 556/2020 , "permite que la protección penal se dispense con independencia de quién de los integrantes concretos de la unidad familiar soporte cada uno de los habituales comportamientos violentos, y que se contemple una agravación específica cuando alguno de los actos de violencia se perpetre en presencia de menores, sin que la estructura de la punición de los hechos pueda modificarse a una concepción individual del hecho típico cuando los actos de violencia física se proyecten de manera reiterada sobre varios individuos. Ni ello respondería a un análisis estable o invariable de la previsión normativa; ni contemplaría el padecimiento de los que viven inmersos en el contexto de violencia sin ser sujetos directos de los actos violentos; ni se ajustaría a la previsión de que se sancionen individualmente los actos en que se concreten los actos de violencia física o psíquica perpetrados; como tampoco resultaría conforme con la previsión del legislador de agravar el delito de violencia familiar habitual cuando los hechos tengan lugar a presencia de menores".

1.3. Lo que el legislador, por tanto, trata de proteger mediante el tipo del artículo 173.2º CP es un concreto marco interpersonal y relacional marcado por vínculos familiares, personales y afectivos para evitar que se convierta en un instrumento idóneo, favorecedor y reiterado de victimización, mediante otras conductas delictivas, de aquellos que lo integran.

El tipo del artículo 173.2 CP se aproxima a la categoría de los delitos de estado en los que se crea un resultado antijurídico que no aparece vinculado a una concreta identidad del sujeto pasivo, mediante la generación de un clima habitual de violencia, sujeción y dominación que se proyecta sobre todos los que, con independencia de su número, hayan quedado encerrados, valga la expresión, en dicho círculo. Resultado, por tanto, diferenciado de aquellos que se deriven de las específicas acciones de violencia psíquica o física contra una o varias de las concretas personas afectadas.

Interpretación de esta Sala que encuentra explícito respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en cuya sentencia 77/2010 , se identifica con claridad un aliud de tipicidad en el artículo 173.2 CP respecto a los concretos delitos de violencia. Como de forma textual se afirma, "lo relevante no es la realización por sí de actos violentos sino la unidad que quepa predicar de ellos a partir de su conexión temporal y sus consecuencias para las relaciones familiares."

1.4. En consecuencia, la habitualidad que reclama el tipo no se mide por una simple reiteración de actos violentos típicos o el cómputo de un número determinado de acciones típicas contra cada una de las personas afectadas. La clave reside en la identificación de un efecto duradero del, como se precisa en la STS 556/2020 , "ambiente infernal e irrespirable que envolverá la convivencia", a partir de los actos de violencia o cosificación dirigidos en el tiempo "sobre el mismo o diferentes sujetos pasivos de los previstos en el precepto", resultando incluso indiferente que algunos de tales actos hubieren sido ya enjuiciados.

El número de personas directamente afectadas por dicho clima violento duradero -como la frecuencia con que se reiteren los actos de violencia; la naturaleza concreta de los comportamientos; o el daño que los actos de dominación puedan irradiar a los demás integrantes de la unidad familiar-, servirá como parámetro para evaluar los indicadores de antijuridicidad de la acción y el alcance de la culpabilidad del responsable. Datos todos ellos que deberán ser tomados en cuenta para la individualización de la pena a imponer.

Pero la pluralidad de sujetos afectados, insistimos, no transforma la naturaleza unitaria del delito del artículo 173.2 CP en tantos delitos homogéneos como personas mencionadas en el tipo hayan soportado directamente el clima habitual de violencia creada por el autor. Sobre todo, cuando los concretos menoscabos de la salud física o síquica producidos pueden ser objeto de sanción separada por expresa previsión del artículo 173.2 del Código Penal , satisfaciendo con ello la protección de los bienes jurídicos individuales directamente afectados sin riesgo de afectación del principio de prohibición del bis in ídem.

Señal ándose en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 544/2022, de 1 de junio (Pte. Hernández García): Debe recordarse que el espacio de protección penal que brinda el artículo 173.2º CP se activa cuando la persona ha sufrido una situación de alienación continuada. Humillar, vejar, crear, en fin, un clima prolongado en el tiempo de intimidación y de desprecio equivale en términos normativos a violencia psíquica -vid. SSTS 556/2020, de 29 de octubre ; 66/2021, de 28 de enero ; 421/2022, de 28 de abril -. Como se afirma en la STEDH, caso Galovic c. Croacia, de 31 de agosto de 2021 , "la violencia doméstica rara vez es un incidente aislado; por lo general, abarca el abuso físico, psicológico, sexual, emocional, verbal y financiero acumulado e interrelacionado respecto al otro miembro de la pareja u otro miembro de la familia que trasciende las circunstancias de un caso individual (véase Volodina c. Rusia, nº 41261/17, § 71, 9 de julio de 2019). La recurrencia de episodios sucesivos de violencia dentro de las relaciones personales o circuitos afectivos responde al contexto y a la dinámica particulares de ese tipo de violencia".

Se muestra en el relato de hechos declarados probados, fundado en la prueba practicada, que el acusado instauró una pauta de relación con la menor en aquel momento, Adela, inspirada en el ejercicio de un control inadmisible sobre ésta (sobre su vestimenta, sobre el modo de maquillarse y presentarse en público, en sus relaciones inter-personales), cercenando la libertad de decisión de la misma, supervisando (y censurando cuando no le agradaba) su modo de vestir y maquillarse, controlando sus contactos con su círculo de amistades, etc.; utilizando en la forma de dirigirse a la menor expresiones vejatorias, humillantes e insultantes, dirigidas a denigrarla y horadar su autoestima y dignidad; y empleando expresiones amenazadoras para obligarla a someterse a sus designios e indicaciones. Pero no sólo el acusado dirigía esa actuación, contraria a la dignidad de la menor, directamente contra ella, sino que también la extendía a su entorno familiar más directo, profiriendo expresiones humillantes para la menor a la madre de ésta. Y todo ello a lo largo de su relación afectiva, que se extendió unos dos años aproximadamente, lo que menoscabó la tranquilidad emocional de la menor.

CUARTO:Del referido delito es autor responsable criminalmente Casiano, en atención a los artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber ejecutado personalmente la conducta típica.

QUINTO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO:En orden a la individualización judicial de la pena, procede recordar que, al no concurrir circunstancias modificativas, es de aplicación el artículo 66. 1. 6ª del Código Penal, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El artículo 173.2 del Código Penal lleva aparejada una pena de 6 meses a 3 años de prisión, con privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 3 a 5 años.

Es por ello que, atendiendo a las solicitudes de pena del Ministerio Fiscal, la Sala entiende que las circunstancias personales del delincuente no proyectan un perfil relevante o significativo a tener en cuenta (el informe psicológico del mismo no denota ninguna alteración o afectación, más allá de su madurez en el grado mínimo de su escala evolutiva normativa por su edad cronológica), y respecto a la gravedad/entidad de la conducta, la misma se ve reflejada en su repetición temporal (a lo largo de un extenso periodo de tiempo), por lo que el reproche penal debe de fijarse en un año de prisión,al no vislumbrarse razones que justifiquen una elevación superior, aunque tampoco concurrir factores que aconsejen la imposición en su extensión mínima. En cuanto a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, se fija en una extensión semejante en su correspondencia: 3 años y 6 meses (se impone esta pena privativa de derecho cercana a su extensión mínima, en consonancia con lo previamente expuesto).

La pena de prisión debe llevar aneja la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal) .

En atención al artículo 57.2 del Código Penal (penas de obligada imposición), con relación al artículo 57.1. Párrafo segundo, del Código Penal, en relación con las previsiones legales del artículo 48. 2 y 3 del Código Penal, se impone la pena de prohibición de aproximación de Casiano respecto a Adela a una distancia inferior a 500 metros, del domicilio en que resida la misma, de su lugar de estudio o de trabajo y de cualquier otro que la misma frecuente, así como prohibición de comunicarse Casiano con Adela por cualquier medio, todo ello por tiempo de cuatro años superior a la pena de prisión impuesta, lo que supone que habiéndose condenado a un año de prisión a Casiano las penas antedichas se fijan en 5 años.

La Sala, atendiendo a los extremos previamente expuestos y analizados, y ponderando las circunstancias comisivas del delito cometido, entiende que esas penas, en la extensión expuesta, cumplen el parámetro de adecuación y proporcionalidad exigible, y se ajustan al juicio de reproche debido.

Lo que sí procede significar es que no cabe la imposición de la medida de libertad vigilada, por cuanto la vincula el Ministerio Fiscal al artículo 192 del Código Penal, es decir, al delito contra la libertad sexual, en que su imposición es obligatoria; no así al artículo 173.2 del Código Penal (único delito por el que Casiano resulta condenado), en que su imposición es facultativa, lo que obliga a que exista una previa solicitud de las acusaciones, que en este caso no se ha producido.

SÉPTIMO:No procede realizar indicación alguna en orden a la responsabilidad civil, al haber sido renunciada por Adela.

OCTAVO:En orden a las costas, las mismas se imponen a los responsables penalmente de todo delito, por lo que en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede su imposición en la mitad a Casiano, declarando de oficio la mitad restante (dada la absolución por el presunto delito de abuso sexual a menor que ha conformado la acusación formulada por el Ministerio Fiscal).

NOVENO:Procede preservar la identidad de la víctima Adela (menor de edad a la fecha de los hechos) con arreglo a Derecho en cuanto a su nombre y restantes datos identificativos en los traslados/comunicaciones/notificaciones de esta sentencia, así como notificarle a ella la presente sentencia, para su pleno conocimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.