Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.
Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso en lo que no se opongan a los presentes y
PRIMERO.- Motivos de impugnación
1.1El apelante plantea seis motivos de recurso: (1) Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la concurrencia de los requisitos del tipo de delito de ROBO CON FUERZA en grado de tentativa previsto y penado en el art 237 y 238 del CP; (2) Error en la apreciación de la prueba al encontrarnos ante persona consumidora de alcohol que había consumido en el momento de los hechos sin que dicho consumo hubiera sido buscado para delinquir; (3) Error en la valoración de la prueba por la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21 6ª del CP y falta de motivación al respecto; (4) Errónea individualización de la pena; (5) Error en la apreciación de la prueba en orden a la determinación de la responsabilidad civil al haberse ocasionado daños, exclusivamente, en una persiana tipo veneciana y no en la cerradura de presión de las puertas correderas que separan la terraza de la vivienda, y; (6) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva del artículo 24. 1 y 2 de la Constitución y falta de motivación. Concluye suplicando de esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid que, tras los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la qué, estimando el recurso, se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables dictando sentencia ajustada a derecho.
1.2A las pretensiones impugnatorias se opuso el Ministerio Fiscal interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida
SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba: falta de concurrencia de los requisitos del tipo penal del delito de robo con fuerza en tentativa.
2.1El motivo sostiene que el recurrente no tenía intención de robar -lo que fundamenta en lo manifestado en su primera declaración -"estaba sentado en el poyete de su ventana y de repente se le ocurrió hacer eso (ir a la vivienda inmediatamente inferior por la fachada) sin intención de entrar a robar donde su vecina"-concluyendo que dicha declaración reúne credibilidad, habiendo contestado en el acto del juicio oral a preguntas del Fiscal, tras reconocer que sabía que no estaba su vecina, que "supone que lo hizo con la intención de apoderarse de lo que pudiera",afirmándose en el recurso que una cosa es "suponer"y otra "saber",habiendo declarado en la instrucción que no tenía intención de robar.
2.2En la sentencia -FJ1- se expresa que en el acto del juicio oral el recurrente reconoció estar en la terraza del piso de su vecina de abajo hasta que llegó la policía, tras el aviso del vecino Sr. Gabino, que así lo testificó en la vista, observar desde su casa como bajaba por unos tubos desde su vivienda -piso inmediatamente superior- al de la perjudicada, entrando en el mismo; al Fiscal reconoció que sabía que no estaba la vecina y supone que lo hizo -desplazarse por la fachada del inmueble hasta la vivienda del piso inmediatamente inferior-con la intención de apoderarse de lo que pudiera; los agentes de policía nacional con carnés profesionales NUM000, NUM001 y NUM002 manifestaron que había un armario desplazado situado en la terraza, observando manchas de sangre, confirmando la rotura de una persiana veneciana, así como la existencia de una huella palmar en la puerta corredera de acceso a la vivienda, a la que no llegó a entrar.
La sentencia infiere del hecho de que el recurrente hubiera accedido a la terraza de la vivienda del piso inferior al suyo propio y tratado de abrir la puerta corredera que separaba la terraza de la vivienda, que lo hizo con la intención de obtener un beneficio económico mediante el apoderamiento de objetos que pudieran encontrarse en la vivienda y le fueran apetecidos, lo que concuerda con la contestación dada por el recurrente al fiscal, al admitir la posibilidad de que su acceso a la vivienda de la perjudicada fuera para apoderarse de algún efecto.
Razonamiento que no es ilógico, absurdo, ni inverosímil una vez que ha quedado debidamente acreditado de forma indubitada el acceso a la terraza de la vivienda de la víctima, admitido por el propio recurrente, y el intentó de abrir la puerta corredera de acceso a la vivienda, como se infiere de la huella palmar y forzamiento de sus cierres, dada la falta de una explicación mínimamente creíble y verosímil de la razón de tal actuación, que evidentemente no lo es que, de forma súbita, le apeteciera descender por la fachada del edificio en el que vive, recalando en la terraza de la vivienda sita en el piso inmediatamente inferior al suyo propio.
2.3No apreciándose el error en la valoración de la prueba que se denuncia el motivo debe desestimarse.
TERCERO.- Error en la apreciación de la prueba al encontrarnos ante persona consumidora de alcohol que había consumido en el momento de los hechos sin que dicho consumo hubiera sido buscado para delinquir.
3.1El recurrente considera indebidamente inaplicada la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.7ª CP, en relación con los artículos 21.1ª y 20.2º CP en atención a las siguientes consideraciones:
a) En el Informe del Servicio de Urgencias del Hospital en el que fue atendido tras la caída sufrida el día de autos se expresa "presenta signos evidentes de etilismo", (f.96); b) dos de los funcionarios de Policía Nacional que intervinieron en su detención (agentes con carnés profesionales núm. NUM001 y NUM003) manifestaron que "iba muy mal"y que "tenía signos de haber bebido";c) los informes del CAD de 18 de junio de 2024, de 9 de marzo de 2022 y de 8 de julio de 2020 refieren la existencia de un "trastorno por consumo grave de alcohol"y un "trastorno ansioso-depresivo";d) en el informe Médico Forense se transcribe que en el Hospital Universitario Fundación Alcorcón en el que fue atendido el día de los hechos "se apreció intoxicación etílica mediante estimación clínica, no realizándose determinación toxicológica de alcohol, resultando positivo al hachís", "padece un trastorno grave por consumo de alcohol."
Circunstancia eximente o atenuante que, en opinión del recurrente, debe ser aplicada aun cuando se desconozca el grado de intoxicación etílica alcanzado por no haberse realizado análisis toxicológicos cuantitativos puntuales el día de los hechos en centro hospitalario que le atendió.
3.2La STS, Penal sección 1ª, nº 215/2023, de 23 de marzo, analiza los requisitos para la aplicabilidad de la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.7 CP. señalando que el entendimiento realizado por el Tribunal Supremo de esta circunstancia ha sido más amplio que el sostenido por la doctrina científica, invocando las exigencias y proyecciones del principio de legalidad de las penas, aceptando que la relación de analogía que el artículo 21.7 del Código Penal reclama pueda establecerse no solo con respecto a la naturaleza y caracteres de cada una de las circunstancias atenuantes contempladas en los seis primeros números del precepto, sino también con relación a los elementos comunes o generales que pudieran extraerse de todas ellas,sobre la base de consideraciones concernientes al ámbito de la menor culpabilidado a consideraciones vinculadas a la política criminal; además de permitir también que la analogía pueda determinarse con relación a circunstancias eximentes o a subtipos atenuados contemplados en la parte especial.
3.3En el presente supuesto, el hecho de que el recurrente no hubiera sido sometido a una prueba toxicológica para determinar el porcentaje de alcohol en sangre en el momento de la comisión de los hechos no puede erigirse en un obstáculo insoslayable para dudar que, con carácter previo al suceso, hay prueba incontrovertida de naturaleza testifical, pericial y documental que permite concluir que había ingerido bebidas alcohólicas y consumido hachís, pues "presentaba signos evidentes de etilismo", "iba muy mal", "tenía signos de haber bebido"y "padecía un trastorno grave por consumo de alcohol",lo que permite inferir una menor culpabilidaden la realización de la acción penalmente relevante, resultando procedente la estimación parcial de este motivo y, en su consecuencia, apreciar en el recurrente la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.2ª del Código Penal, con la correlativa posible incidencia -que posteriormente analizaremos- en orden a la determinación de la pena.
CUARTO.- Indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas
4.1Interesa el recurrente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada haciendo mención a los siguientes hitos cronológicos: (1) Los hechos se producen el 5 de agosto de 2019 y la vista tiene lugar el día 24 de junio de 2024. esto es, casi cinco años después de los hechos. (2) El escrito de defensa es de fecha 30 de junio de 2022 y la Diligencia de Ordenación que lo admite de 5 de julio de 2022, permaneciendo paradas las diligencias hasta el día 21 de octubre de 2022. esto es más de un año y vuelven a pararse hasta el 7 de septiembre de 2023, que se realiza el señalamiento, prácticamente otro año más y de ahí hasta la celebración de la vista, como decimos el día 24 de junio de 2024 casi otro año. Luego entendemos se produce un retraso de tres años no imputable al recurrente debiendo ser apreciada la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas ex art. 21. 6 del CP
4.2La resolución recurrida rechaza la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas argumentando que el 7 de septiembre de 2023 se dictó resolución por la que se acordó citar al acto de la vista para el día en que se dictó la sentencia -24 de junio de 2024-.
4.3El artículo 21.6ª CP establece como circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa."
La sentencia del Tribunal Supremo 496/2016, de 9 de junio, que analiza y sintetiza la jurisprudencia construida sobre la atenuante de dilación indebida, identifica dos aspectos relevantes a considerar: uno es el propio concepto de la dilación indebida, y el otro, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.
En línea con esta distinción y como criterio general para el cómputo del tiempo de demora, "se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable),sino también cuando sin ser éste de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización.
En lo que respecta a la cualificación de la atenuante, la sentencia del Tribunal Supremo 126/2014, de 11 de febrero, establece: "Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén fuera de toda normalidad, para la cualificada será necesario que sean desmesuradas."
Lo cierto es que la casuística es muy variada, debido a que en cada caso debe tenerse en cuenta la complejidad de la causa. En general, han venido integrando la atenuación simple de la responsabilidad las inactividades comprendidas entre uno y dos años. En cuanto a la atenuación muy cualificada, ha sido apreciada por la jurisprudencia ante el transcurso de periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento; también en periodos inferiores, pero con paralizaciones muy acentuadas y totalmente injustificadas. Se ha considerado que una paralización de dos años y cuatro meses es especialmente significativa y justifica la aplicación de la atenuante como muy cualificada, siempre que la complejidad del asunto sea escasa ( STS 1108/2011, de 18 de octubre).
A modo de síntesis de esa variada casuística cabe considerar como dilación indebida con efectos de atenuación simple aquélla que excede del año de dilación, mientras que la cualificada se situaría en periodos superiores o, al menos, cercanos a los tres años de dilación. Una paralización permanente y absoluta en la tramitación justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, "sólo cuando dicha paralización se extienda por tiempo superior a tres años en causas por delitos menos graves y de no especial complejidad."
4.4En el supuesto analizado el delito se comete el 6 de agosto de 2019, incoándose el procedimiento el día 13 del mismo mes que acordó su sobreseimiento provisional. Fue reabierto por auto de 11 de febrero de 2020, acordándose por auto de 15 de septiembre de 2020 la finalización de la instrucción y la incoación de procedimiento abreviado con traslado a las acusaciones.
El 17 de febrero de 2021 se proveyó la práctica de diligencias complementarias instadas por el Ministerio Fiscal y, una vez practicadas, se dio nuevo traslado al Ministerio Fiscal mediante providencia de 25 de noviembre de 2011 y a la acusación particular -en realidad actor civil-en providencia de 17 de mayo de 2025, presentando ésta escrito de acusación el 3 de junio de 2022, abriéndose el juicio oral mediante auto de 6 de junio de 2022, presentándose escrito de defensa el 5 de julio de 2022.
Las actuaciones fueron remitidas al órgano de enjuiciamiento mediante DIOR de 5 de julio de 2022, recibiéndose en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles el 21 de octubre 2022, dictándose en la misma fecha el auto sobre admisión/denegación de la prueba y DIOR acordando quedar a la espera de poder acordar conforme y a los efectos prevenidos en el artículo 785 LECrim. el señalamiento de la vista atendidas razones de servicio y considerando la sobrecarga y circunstancias del juzgado cuando de agenda lo permita.
Mediante DIOR de 11 de agosto de 2023 se señaló la fecha del 24 de junio de 2024 para la celebración de la vista del juicio oral, teniendo lugar en dicha fecha.
4.5El motivo debe desestimarse. La causa, que no puede calificarse compleja, ha sufrido diversas interrupciones a lo largo de su tramitación por causas no atribuibles al investigado. Pero en ningún momento ha permanecido paralizada por tiempo superior a un año. Por ello, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes reseñada, no cabe apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en ninguna de sus modalidades.
QUINTO.- Error en individualización de la pena
5.1El recurrente considera que la pena de prisión a imponer es un mes y quince días de privación de libertad y nunca, teniendo en cuenta las dos atenuantes alegadas en el recurso -trastorno por consumo grave de alcohol y dilaciones indebidas-,la pena de seis meses de prisión.
5.2Ciertamente en esta concreta cuestión la decisión recurrida queda ayuna de motivación al no explicitar las razones que conducen a la imposición de la pena de seis meses, sin que en el recurso se interese su nulidad por tal motivo, no siendo posible se declaración de oficio.
El precepto penal aplicado es el artículo 240.1 CP -tipo básico del delito de robo con fuerza- al que se anuda una pena de uno a tres años. Debemos reseñar que no es necesario, cuando se impone la pena mínima señalada en la norma, explicitar las razones que conducen al juzgador a decantarse por tal opción.
5.3Puesto que el delito cometido lo ha sido en grado de tentativa debiera haberse motivado si, de conformidad con la regla penológica prevista en el artículo 62, debe imponerse la pena inferior en uno o en dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado.
5.4Dada la pena impuesta es claro que la juez a quoha optado por la rebaja en un grado -pena privativa de libertad de seis meses a once meses y veintinueve días-, optando por imponerla en el mínimo legal del tramo inferior del grado por el que opta (rebaja de un grado). Aun faltando un especifico razonamiento sobre esta cuestión en la decisión de instancia la Sala, a la vista de que la acción penalmente relevante llevada a cabo -en la que el recurrente llega a introducirse en la terraza de la vivienda de su vecina, sita en el piso inmediatamente inferior al del condenado, teniendo constancia de que la misma no se encontraba residiendo en dicha fecha en su vivienda-,estima procedente, en atención al peligro inherente al tipo de infracción y al hecho de haberse quedado a una muy escasa distancia de su consumación (para lo que, posiblemente, hubiera bastado con apertura de la puerta corredera),por la rebaja de la pena en un solo grado y no en dos.
5.5Consecuencia de lo expuesto es que, aun reconocida la atenuante analógica del artículo 21.7 CP en relación con los artículos 21.2 y 20.2 CP, se anticipa que no procede efectuar variación de clase alguna en relación de la pena impuesta en la resolución impugnada de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1º1ª CP. Se ha impuesto en el mínimo legal de la mitad inferior.
El motivo, por tanto, se desestima.
SEXTO.- Error en la apreciación de la prueba en orden a la determinación de la responsabilidad civil.
6.1Alega el recurrente que los daños causados fueron exclusivamente en una persiana veneciana y no en la cerradura de presión de las puertas correderas que separan la terraza de la vivienda.
6.2Motivo que debe desestimarse. En el acto del juicio declaró el legal representante de la entidad aseguradora de la vivienda ratificando que la reparación de los daños realizada por dicha entidad a la propietaria de la vivienda, incluidos, como se expresa en el relato de hechos probados, fueron también los ocasionados en la cerradura la puerta de cristal corredera que daba acceso al salón de la vivienda, que el acusado no pudo abrir. Daño que fue, además, reconocido por la propietaria de la vivienda en el testimonio que prestó en el acto del juicio oral. El hecho de que este menoscabo no fuera expresamente reseñado en el acta de inspección técnica policial no es, con carácter necesario, motivo para su desestimación, al ser perfectamente posible que dicho deterioro afectara al mecanismo de apertura sin advertirse en la parte externa de la puerta corredera.
SEPTIMO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva del artículo 24. 1 y 2 de la Constitución y falta de motivación.
7.1La presunción de inocencia se configura como una regla de tratamiento,en la medida en que obliga a los poderes públicos a considerar a toda persona como si fuera inocente hasta que, en su caso, recaiga sentencia firme condenatoria; y como regla de juicio,lo que implica la prohibición de ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado.
Como refiere la STS de 24 de noviembre de 2019 se vulnera la presunción de inocencia cuando recae condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos. Y no es ajena al derecho a la presunción de inocencia la necesidad de refutar cumplidamente las hipótesis alternativas aducidas que tengan un nivel razonable de probabilidad, objetivamente contempladas; no, aquéllas que según máximas de experiencia puedan ser descartables por inverosímiles o por ser tan altamente improbables que nadie las consideraría seriamente.
7.2La sentencia recurrida reseña, valora y motiva las pruebas que le conducen a la declaración de hechos probados en el primero de sus fundamentos jurídicos, tal y como ya hemos dejado expresado en el FJ2º de esta resolución al analizar el primero de los motivos de impugnación -referido al error en la valoración de la prueba-.
7.2La prueba practicada en el acto del juicio, tiene entidad para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia, valorándose y motivándose de forma correcta las pruebas que le conducen a la declaración de hechos probados en el primero de sus fundamentos jurídicos. No se aprecia error evidente, notorio y de importancia o de significación suficiente para modificar el sentido del fallo, excepción hecha de la individualización de la pena, sin que la parte recurrente haya interesado la nulidad de la sentencia.
Pero, además, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de autos, tratándose del interrogatorio testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, no solo conocer la íntegra literalidad de lo manifestado sino, también, percibir directamente el modo en que se expresan, apreciar el lenguaje no verbal, que forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce la grabación del juicio, que si bien reproduce fielmente lo ocurrido en el mismo no permite obtener una percepción tan directa como la del Juez que presenció la sesión. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador en primera instancia salvo cuando el error de valoración sea patente.
La valoración conjunta de pruebas válidas, que se han practicado con las debidas garantías en el acto del juicio oral, tienen entidad para constituirse en prueba de cargo por ser suficientes para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia. La juez a quoha motivado de forma lógica, racional y concluyente su convicción respecto del todos los elementos del delito por el que se condena al recurrente, tanto objetivos como subjetivos, y la participación que en los mismos atribuye al recurrente.
Debe, por tanto, rechazarse que se haya producido una del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con la consiguiente desestimación del motivo y del recurso.
OCTAVO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación
