Sentencia Penal 112/2025 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 29/2024 de 29 de mayo del 2025

I De las cuestiones previas.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción del precepto anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, que resulta aplicable a este procedimiento en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Novena de la citada Ley Orgánica, la defensa de Isidoro suscitó diferentes cuestiones atinentes a la vulneración de derechos fundamentales, con solicitud de nulidad de determinadas actuaciones, alegaciones que estudiaremos separadamente.

PRIMERO.- Nulidad del auto de 27.10.22 acordando la intervención de comunicaciones a través de teléfonos y tarjetas de identidad internacional de equipos móviles (imei) de Isidoro.

Sostiene la representación del acusado que el dictado de este auto, folios 150 y ss. de la causa, infringe la normativa procesal. Y ello puesto el procedimiento se seguía contra Isidoro, inicialmente, por los delitos de pertenencia a organización criminal y contra la salud pública. Por consiguiente, si hubieran surgido indicios de la posible comisión de otros delitos por parte de la misma persona, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 17 , 579 bis y 588 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tales indicios deberían haber sido objeto de investigación por otro Juzgado y en un procedimiento independiente.

Parece ser que lo que estaría invocando la defensa en este supuesto no sería estrictamente la nulidad del auto de 27.10.22 sino la decisión de continuar sustanciando en el mismo expediente de forma acumulada la instrucción por diferentes delitos.

Las presentes diligencias previas 531/22 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Huelva se incoaron, por auto de 16.05.22, para la investigación de la posible participación de Isidoro en la comisión de presuntos delitos de cohecho, contra la salud pública y pertenencia a organización criminal. Las actuaciones derivan, como se sigue del citado auto de incoación, de otras diligencias previas seguidas ante el mismo Juzgado, 1391/21 , en las que se acuerda incoar estas otras como "pieza separada"de aquellas.

En cualquier caso, tal proceder resultaría inobjetable ya que, encontrándose el Sr. Juez de Instrucción, al parecer, frente a hechos distintos de los inicialmente investigados, cometidos presuntamente por otra persona, decide abrir causa independiente para su esclarecimiento, precisamente en aplicación de lo dispuesto en el art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La crítica que hace la defensa respecto de la tramitación del asunto no puede tildarse, en modo alguno, de infundada; resultando correcto, en términos procedimentales que, a su vez, se hubieran abierto diligencias separadas para investigar los posibles delitos contra la intimidad y de descubrimiento y revelación de secretos de que ahora se acusa a Isidoro.

Sin embargo, el auto en cuestión, de 27.10.22, no constituye ni representa ninguna infracción de lo dispuesto en los preceptos de la ley rituraria que se invocan por la parte. En la resolución se acuerda la intervención, observación, grabación y escucha, durante dos meses, de determinados números de teléfono así como de tarjetas de identidad internacional de equipos móviles (imei, por sus siglas en inglés) cuyo usuario era Isidoro, en el marco de una investigación por la comisión de presuntos delitos de cohecho, contra la salud pública y pertenencia a organización criminal.

Dejando al margen que la alegación se refiera a un auto en la que realmente no se plasma el proceder que se está denunciando, con carácter general, como acabamos de apuntar más arriba, sí compartimos que la causa se ha tramitado con notable desorden, uno de cuyos exponentes es la sucesión de ilícitos investigados en el mismo procedimiento, sin hacer aplicación de la apertura de diligencias previas relativas a cada uno de ellos.

Así, se comienza la instrucción por presuntos delitos de cohecho, contra la salud pública y pertenencia a organización criminal; luego se considera incluso el tráfico de armas y se acaba incoando procedimiento abreviado por los delitos contra la intimidad, descubrimiento y revelación de secretos y encubrimiento.

Repárese que incluso en el escrito de acusación, ratificado en juicio al momento de elevar a definitivas las conclusiones, el Ministerio Fiscal se está pidiendo, en el contexto de una causa en la que se abre juicio oral por los delitos antes referidos, que se establezcan, al amparo de lo dispuesto en los arts. 48 y 57 del Código Penal , prohibiciones de aproximación y comunicación del acusado respecto de Sonsoles y Teodora, personas en absoluto concernidas o afectadas por los hechos que ahora enjuiciamos.

La cristalización del objeto procesal puede requerir, en algunos casos, de una decantación progresiva del mismo, por no encontrarse ab initio,completamente cerrado o determinado. Así lo viene recordando el Tribunal Supremo, v por todas la sentencia de pleno de 06.11.24 , en cuyo fundamento de derecho 3, apartado 3.2 , puede leerse:

"En la STS 521/2015, de 13 de octubre , dijimos que la notitia criminis es suficiente para que se ponga en marcha la investigación judicial del delito ( STC 169/90 y 32/94 ), por lo que se constituye en un presupuesto de procedibilidad en la medida que éste condiciona su inicio a la existencia de un hecho o conjunto de hechos concretos de fisonomía delictiva. Es cierto que el hecho objeto de investigación, con independencia de su complejidad, debe estar delimitado y que no es posible iniciar procesos penales para investigar en general a una persona o a un entero ámbito profesional o empresarial o un fenómeno social.

La inquisitio generalis no tiene legitimidad constitucional aun cuando se realice con metas de prevención delictiva. La reacción de la maquinaria del Estado frente a posibles hechos delictivos no debe ser pretexto para una actuación irreflexiva y desproporcionada, pues solo cabe seguir un proceso penal, incluso desde su fase inicial de investigación, cuando existan indicios de la comisión de una infracción penal, sin que quepa su utilización en ausencia de tales indicios. Como señala la doctrina, un Estado Constitucional repudia la búsqueda a toda costa de algún tipo de responsabilidad de una persona, ya que genera persecuciones indeterminadas, pesquisas arbitrarias y no sujetas a control jurídico alguno.

Ahora bien, eso no significa que una investigación penal pueda quedar delimitada o circunscrita a los hechos que se describan en la denuncia o notitia criminis inicial. El uso de los poderes inquisitivos que la LECrim, coloca en manos del Instructor puede abocar al descubrimiento de hechos distintos de aquellos que dieron lugar a la incoación del proceso y/o a la implicación de personas distintas de aquellas sobre las que inicialmente recayeron las sospechas. En estos casos aquellos poderes comprenderán también estos otros nuevos hechos, así como las posibles personas implicadas en su comisión.

En la citada STS 521/2015 , citada posteriormente en la STS 908/2021, de 24 de noviembre , señalamos que 'la pretensión de que desde el mismo acto judicial de incoación del procedimiento instructor queden perfectamente definidos los hechos sometidos a investigación, e incluso las calificaciones jurídicas de los delitos que pudieran constituir tales hechos, no es aceptable. La ley podría establecerlo así, impidiendo que los Juzgados de Instrucción instruyeran causas que no fueran planteadas mediante querella; pero lo cierto es que la ley vigente permite incoar diligencias a partir de una mera denuncia, y tanto uno como otro de estos sistemas es compatible con los derechos del art. 24C.E . ( SSTC 173/1987 ), 145/1988 , 186/1990 y 41/1998 ). Sólo cuando los hechos van siendo esclarecidos, en el curso de la investigación, es posible, y exigible, que la acusación quede claramente perfilada, tanto fáctica como jurídicamente ( SSTC 135/1989 y 41/1998 ).'"

Dicho lo anterior, la definición paulatina del objeto del proceso, que desde luego puede extenderse a hechos diferentes de los inicialmente contemplados e incluso a personas distintas de las que en principio se reputaron posibles autores de los presuntos ilícitos, debe encontrarse en sintonía con la recta aplicación del art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con un criterio de ordenación de las causas criminales y, por último, con la estricta observancia de lo dispuesto en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de lo que nos ocuparemos en un fundamento de derecho aparte.

Yendo al contenido de la cuestión previa formulada, considera la Sala que, además de lo ya reseñado de falta de relación del auto que indica la defensa con la posible vulneración de derecho fundamental, el desconocimiento de lo dispuesto en determinados preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no alcanza para constituir una violación de derecho fundamental en el presente supuesto.

Esta, bien que invocada al amparo del art. 786.2 de la ley procesal penal , debe interpretarse en conjunción con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial que en su art. 238.3 establece quelos actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando "se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión."

Obviamente, el texto del anterior art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal resulta en su formulación más amplio puesto que alude a que las partes podrán exponer, al comienzo de las sesiones de juicio como cuestión previa, la vulneración de cualquier derecho fundamental; y estos no se limitan a aquellos que tienen un contenido procesal, aunque su infracción en un procedimiento judicial normalmente irá aparejada a una irregularidad en la tramitación.

Sea como fuere, aquí lo que se denuncia es la posible indefensión que causaría a la defensa la acumulación a una causa inicialmente seguida por los delitos de cohecho, contra la salud pública y pertenencia a organización criminal, de una investigación relativa a los delitos contra la intimidad y descubrimiento y revelación de secretos.

Reiteramos que resulta correcto el planteamiento en tanto que subraya la inadecuación del trámite; sin embargo, no aprecia la Sala que esta irregularidad haya alcanzado a comprometer el derecho de defensa de Isidoro.

Éste tuvo cabal conocimiento, una vez se alzó el secreto de las actuaciones, de qué hechos en concreto se le imputaban, fue interrogado sobre los mismos teniendo ocasión de alegar lo que a su derecho conviniese, así como la posibilidad de actuar procesalmente en defensa de sus intereses, incluso proponiendo prueba, incluso solicitando la apertura de un periodo extraordinario para ello, como también analizaremos en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia. En definitiva, los principios de audiencia, bilateralidad, contradicción e igualdad de armas, fueron preservados en todo momento.

La indefensión se encuentra en relación directa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 de la Constitución Española. En consecuencia, la preservación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva requiere que las partes pueda, en todo momento, contar con la posibilidad de alegar y probar en el seno de procedimiento todas aquellas cuestiones que consideren que responden a sus derechos. Deben quedar garantizados por el órgano judicial los derechos de acceso al proceso, a los recursos legales y al derecho de defensa, todo ello bajo el respeto al principio de contradicción, que permite a todas las partes la actuación a través de las comunicaciones procesales legalmente establecidas.

Como ha establecido el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 04.11.21, la indefensión se produce cuando el órgano judicial limita indebidamente los medios de defensa, impide, priva u omite el uso de los medios legales que permiten a la parte garantizar o reparar, en el marco de un proceso penal regido por un órgano judicial imparcial, una vulneración jurídica de sus lícitas pretensiones.

Para que los tribunales puedan apreciar una afectación constitucionalmente relevante, ésta debe ser real y efectiva, por lo que no toda irregularidad procesal es susceptible de provocar indefensión. Solo habrá indefensión cuando el perjuicio al derecho de defensa de los intereses de la parte afectada tenga una relación con los hechos que se pretenden probar y no le fue impedida efectivamente la alegación, justificación, demostración y defensa de sus intereses legítimos.

Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que no todas las vulneraciones de normas procesales supongan indefensión, ello únicamente acontecerá cuando se impida al reclamante de justicia la utilización de los recursos legales a los que tiene derecho de acuerdo con las normas jurídicas, de manera que su derecho de defensa quede realmente menoscabado.

Así, en su sentencia 95/2020, de 20 de julio de 2020 , recuerda la diferencia entre la indefensión meramente procesal, de aquella que alcanza una significación material, produciendo una lesión fijando los siguientes criterios:

- La indefensión de alcance constitucional es distinta de la indefensión meramente procesal, debiendo alcanzar una significación material y producir una lesión efectiva ( STC 43/1989, de 20 de febrero , fundamento jurídico segundo).

- La transgresión de las normas formales configuradas como garantía es un factor necesario e inexcusable pero no suficiente para diagnosticar la indefensión con trascendencia constitucional.

- El carácter material de la indefensión requiere que del defecto procesal se derive un perjuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa ( STC 86/1997, de 22 de abril , fundamento jurídico primero, y las que en ella se citan).

La indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución Española no deriva de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe.

- Por el contrario, tal indefensión cuando se produce una privación del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (cf. SSTC 47/2019 , 102/2019 , 122/2019 , 129/2019 , 150/2019 , 7/2020 , 40/2020 y 43/2020 ).

Adicionalmente, la vulneración de este derecho de defensa, como regla general no será apreciada de oficio por el Tribunal, excepción hecha de las normas de ius cogens que pueden ser examinadas sin necesidad de rogación.

Cumple, por el contrario, a la parte afectada poner de manifiesto la indefensión sufrida y demostrar razonadamente que, de no haber sufrido la irregularidad procesal, que debe ser exclusivamente atribuible al órgano judicial, el resultado del proceso habría sido diferente.

Por todo cuanto hemos razonado en este considerando, desestimamos la primera alegación de vulneración de derecho fundamental.

SEGUNDO.- Nulidad auto de 07.07.23 que acuerda la aprehensión e intervención de efectos electrónicos e informáticos de Isidoro, así como el clonado, volcado y análisis forense de los mismos.

En punto a esta resolución, se señala por la defensa del acusado que el auto en cuestión incurre en nulidad puesto que carece de marco temporal adecuado, se ordena la clonación y volcado de dispositivos completos y además se fundamenta en la comisión de presuntos delitos contra la intimidad, contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal, por lo que no es coherente con el oficio de la Guardia Civil que solicitaba la adopción de las medidas.

El análisis de este apartado requiere un abordaje diferenciado de las cuestiones que se suscitan, de naturaleza heterogénea y que acometeremos de menor a mayor dificultad y de manera que el análisis de cada apartado sirva como premisa del estudio del siguiente:

2.1Respecto de la coherencia de la resolución con el oficio de la Guardia Civil de 03.07.23 que interesa la que se ordenen determinadas medidas de investigación por el Juzgado, no encontramos que exista un déficit de correspondencia entre lo solicitado y lo que se acuerda, a salvo la precisión que se hará más abajo.

El oficio en cuestión tiene el siguiente contenido:

a. Descripción de las actividades de investigación desarrolladas en el marco de las diligencias previas 1391/21, mencionadas más arriba, de las personas investigadas en las mismas, entre las que se encuentra Isidoro; del clonado y análisis en aquellas de terminales móviles y observación de conversaciones telefónicas de varias personas, así como del resultado de los registros domiciliarios practicados en tales diligencias previas, todo ello previa autorización judicial.

De todos los datos obtenidos de las referidas pesquisas infiere el capitán jefe del Grupo de Información de la Guardia Civil la posible conexión de Isidoro con presuntas conductas relativas a la adquisición de ilegal de munición del calibre 9 milímetros así como de tenencia ilícita de armas de guerra.

b. Referencia al presunto uso inconsentido por parte de Isidoro del teléfono móvil de Teodosio, con motivo de la detención de este último el 03.06.22.

c. Relación de los resultados de investigación respecto de presuntos delitos contra la salud pública en los que pudiera estar implicado Isidoro.

d. Conclusión de que no ha sido posible extraer evidencias suficientes para imputar a Isidoro la comisión de un delito contra la salud pública, pero de que sí puede la fuerza actuante atribuir al mismo la comisión de un delito contra la intimidad, que habría tenido lugar con la incautación y uso irregular del teléfono de Teodosio antes mencionados, y de un posible delito de descubrimiento y revelación de secretos.

Este último se concretaría en una conversación habida entre Isidoro y su hermano Victor Manuel el 17.12.22 en la que Victor Manuel pide a Isidoro datos sobre el propietario de un vehículo, datos que Isidoro le hace llegar tras consultar una serie de bases reservadas. Asimismo, indica el oficio que a través de la auditoria llevada a cabo por el Grupo de Información se conoció que Isidoro, durante el periodo 27.10.22 a 22.12.22, habría hecho un uso indebido de las bases reservadas de la Guardia Civil.

e. Por todo ello se solicita del Juzgado autorización para la aprehensión e intervención de efectos electrónicos e informáticos de Isidoro, que porte en el momento de la detención o se hallen en su poder o en su vehículo, así como para el clonado, volcado y análisis forense de los mismos. Igualmente se pide que, de encontrarse con repositorios telemáticos de datos se autorice el acceso, examen, adquisición y análisis de los mismos.

Es de ver que el auto de 07.07.23 resulta, sin perjuicio de lo que consignaremos en otros apartados de este fundamento de derecho, esencialmente coherente con la petición, dimensionando su respuesta a lo solicitado y relacionando las medidas que se autorizan con la posible comisión de los delitos contra la intimidad, contra la salud pública, encubrimiento y descubrimiento y revelación de secretos. Y, de otro lado, excede el ámbito material de los delitos objeto de investigación a través de las medidas que se autorizan, puesto que incluye los delitos contra la salud pública y de encubrimiento, que no se comprenden en el oficio de solicitud.

No obstante, esta particularidad no compromete la validez de la resolución habida cuenta de que tal exceso resulta a la postre intrascendente al no derivarse ninguna información relevante sobre estos presuntos delitos de la información intervenida y procesada.

2.2Por lo que hace a la disposición de que se analicen completos determinados dispositivos encuentra el Tribunal que, en principio, resulta deseable, y conforme al espíritu que alienta los capítulos IV a IX del Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinar qué partes concretas de los dispositivos deben ser objeto de acceso para extracción y análisis de datos o que fracción, dentro del flujo total de las comunicaciones por vía telemática de una persona, debe ser interceptada y estudiada.

Pero acotar de esta forma la operatividad de las medidas autorizadas no siempre es posible, desconociéndose las más de las veces qué alojamiento físico concreto, que componente o partición del hardwarede los equipos o que paquete de datos, cualquiera que sea su ubicación, pudieran la información relevante y deseada los fines de la investigación.

En este sentido, como trataremos en el epígrafe siguiente, lo que sí deviene esencial es delimitar el campo de investigación, en primer lugar, ponderando cuidadosamente la proporcionalidad de las medidas que se autorizan y en segundo término, trazando una referencia cronológica del su despliegue.

No podemos, pues, acoger esta circunstancia como causa de nulidad del auto en cuestión.

2.3Por el contrario, el auto de 07.07.23 sí incurre, según apreciación de la Sala, en defectos que determinan su nulidad y ello en un doble sentido:

En primer lugar, en cuanto a la operatividad de los principios de especialidad, excepcionalidad y proporcionalidad.

El Capítulo IV del Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene las disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos.

Y en el art. 588 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece los principios rectores para la autorización de tales medidas, con el siguiente texto:

"1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

2. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o

b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho."

El auto de 07.07.23 se ocupa, en el párrafo segundo del razonamiento jurídico segundo, de unos hechos muy concretos en cuanto al posible descubrimiento y revelación de secretos que se habría producido con la incautación y uso del teléfono móvil de Teodosio, por parte de Isidoro el 03.06.22, así como al acceso de este último a las bases de datos de la Guardia Civil el 17.12.22.

Sin embargo, el resto de referencias fácticas que contiene resultan en extremo vagas.

Así, en el mismo razonamiento jurídico segundo se menciona que Isidoro estaría en contacto con un tercero "...que se ha visto involucrado en una investigación por delito contra la salud pública y de pertenencia a organización criminal..."pudiendo Isidoro "...haber colaborado con el mismo en este tipo de actividades, según se deduce del estudio del teléfono "que fuera intervenido a esta otra persona.

Luego, en el razonamiento jurídico sexto, párrafo tercero, se mencionan los tipos penales contra la salud pública, contra la intimidad, descubrimiento y revelación de secretos y encubrimiento, arts. 368 y ss., 197, 417 y 451 del Código Penal, pero no se hace una descripción de qué indicios se ponderan para tomar en consideración la posible comisión de tales delitos, ni se ofrece una pauta cronológica para determinar su comisión.

Por consiguiente, la resolución judicial, copiosa en la cita y transcripción de preceptos legales, resulta insuficientemente motivada en cuanto a la exposición de unos hechos concretos que justificarían su adopción y en cuanto a la necesidad de utilizar los medios de investigación específicos que se aprueban, no satisfaciendo en este punto, tanto lo preceptuado, con carácter general en el art. 120.3 de la Constitución, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino lo específicamente dispuesto en el art. 588 bis a), núms. 2 y 5.

Efectivamente, aparte de los presuntos delitos contra la salud pública y encubrimiento, que no son objeto de nuestro estudio, se alude en el auto a otros dos ilícitos:

Un delito contra la intimidad, para cuyo esclarecimiento, obviamente y por la propia naturaleza de los hechos, no era necesaria ninguna medida de investigación adicional del tipo de las que se acuerda.

Y un delito de violación de secretos, cometido en fecha concreta, 17.12.22, que también se encontraba debidamente acreditado por la conversación telefónica interceptada en su día entre Isidoro y su hermano Victor Manuel y posteriormente corroborado por la auditoría interna de la Guardia Civil, como se sigue del propio oficio de petición de la medida de 03.07.23, folio 178 al final, de las actuaciones.

Respecto de este presunto delito, sí hubiera podido ser, en todo caso, pertinente, a fin de obtener una nueva prueba sobre su comisión, proveer que la búsqueda de información en los dispositivos telemáticos se limitase a un periodo concreto, inmediatamente anterior o posterior a diciembre de 2022.

En segundo término, el auto 07.07.23 no restringe el ámbito objetivo de las medidas como impone el principio idoneidad, fijando qué dispositivos o comunicaciones pudieran ser examinados, ni estable un periodo de aplicación de las medidas, entendido por tal el rango temporal objeto de examen, sino que acuerda aprehensión e intervención, el clonado, volcado y análisis de datos abarca todo el contenido total hallarse en los correspondientes dispositivos. Con ello se abre la vía a una genuina investigación prospectiva, contraria a lo dispuesto en el art. 588 bis a), núm. 3.

Por último, los principios de expcepcionalidad o subdsidiariedad tampoco se ven cumplimentados con este proceder judicial que homologa una petición de acceso masivo e indiscriminado a todo tipo de dispositivos de Sergio, por más que a la postre el estudio se centre en un teléfono Iphone pro max 12,dos tarjetas imei y un reloj Apple Watchdel acusado.

Particularmente, en cuanto al delito de violación de secretos cometido por funcionario público, previsto y penado en el art. 417 del Código Penal, consderamos que se debieron agotar las posibilidades de investigación por parte de la Guardia Civil a través de la auditoria interna para determinar e intentar catalogar los accesos de Isidoro a las bases de datos y su posible relación con sus actividades laborales. Y si bien ello se hizo, en el oficio no se referencia otra fecha de inicio que la de 27.10.22 y que abarcaría hasta el 17.12.22.

En consecuencia, el resto de actividades de esta índole detectadas con anterioridad a estas fechas no se comprenden en el escrito de solicitud, ni pueden considerarse hallazgos casuales, sino fruto de una orden de investigación indiscriminada, que pudo y debió perfilar debidamente el ámbito de indagación respecto de un delito muy concreto, y por ende no conforme con los principios que deben regir unas medidas tan invasivas respecto de la privacidad de las personas sometidas a procedimiento penal.

Inversamente, para corroborar la comisión de un hecho delictivo de esta naturaleza por parte de Isidoro, no era tampoco necesario proveer en el sentido en que se hizo ya que el mismo se encontraba suficientemente acreditado por la investigación interna de la Guarida Civil y por la previa intervención de comunicaciones telefónicas autorizada en la causa.

En otras palabras, la falta de presupuesto habilitante para el dictado el auto de 07.07.23 impide validar como hallazgos casuales a los efectos previstos en el art. 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La doctrina sobre el hallazgo casual alude a una obtención de material probatorio que se produce de manera imprevista y fortuita en el curso de una inspección efectuada en virtud de una orden de investigación dictada con una finalidad distinta.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, condensada en la STS de 06.04.16, la habilitación para la entrada y registro, valga decir para la inspección exhaustiva de equipos informáticos y tráfico digital, y su práctica en forma idónea y proporcionada, permite que un hallazgo casual pueda ser utilizado de modo legítimo para una actuación sancionadora distinta sin que pueda invocarse por ello una lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española.

En resoluciones posteriores, el Tribunal Supremo ha incidido ahora en esta doctrina, recordando que, conforme a dicha doctrina, para que el material probatorio pueda ser utilizado de forma legítima, es necesario que el hallazgo se produzca con ocasión de una entrada y registro que cuente con la necesaria habilitación y se desarrolle de forma idónea y proporcionada.

De esta forma, por aplicación de la doctrina del hallazgo casual es válido un hallazgo producido accidentalmente con ocasión de una inspección que tuviese otra finalidad, pero nunca será válido un hallazgo producido al amparo de una orden de registro viciada por su excesiva generalidad y que carece por ello de virtualidad habilitante.

En mérito a todo ello, aplicando la jurisprudencia al respecto, glosada por las SSTS de 08.05.18, 13.05.20 16.09.21, 22.07.24, por citar solo algunas, procede declarar la nulidad del auto de 07.07.23, así como de las pruebas obtenidas en ejecución de lo dispuesto en el mismo, por infracción de los preceptos procesales aplicables al dictado de una resolución de tal especie, causando indefensión a Isidoro y vulnerando su derecho a la privacidad de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la Constitución Española.

TERCERO.- Ruptura de la cadena de custodia.

Aunque la anulación del auto de 07.07.23 hace decaer esta alegación, sí queremos precisar que la regularidad de la cadena de custodia, en los supuestos de incautación, conservación y envío para análisis y estudio, no es un fin en sí misma, sino una garantía de aseguramiento de que el material incautado es el mismo que finalmente se analiza.

Además de una identidad total, cuantitativa y cualitativa, debe existir una ausencia total de manipulación intermedia, que se acredita con una cadena de custodia regular.

En el presente supuesto, podemos compartir con la defensa de Isidoro que pudieran haberse producido errores de etiquetado, así como apreciar que una de las tarjetas imei de un dispositivo se habría remitido en el interior de este pero devuelto extraída y separada.

Se incide por la presentación de Isidoro en una hipotética quiebra en cadena de custodia, al no quedar, folios 230 y 234 de la causa debidamente identificados los dispositivos por su número de serie o imei; e igualmente, en que, a los folios 274 a 305 aparece una tarjeta sim, se identifica el teléfono y tarjeta sim, pero no a la bolsa en que se contenían

Pero nada de ello resulta trascendente, ni se atisba relación alguna, ni siquiera se denuncia ya que la alegación de este motivo de nulidad queda en el aspecto formal, entre estas circunstancias y la identidad e integridad de lo remitido y el resultado de la pericia que se hizo sobre los dispositivos.

Lo relevante es que no existe duda alguna de que se intervino y envió para análisis un teléfono móvil y un reloj inteligente de Isidoro y que estos fueron efectivamente analizados con el resultado que consta en las actuaciones, sin que se hubiera producido manipulación alguna de tales aparatos, excepto la necesaria para su estudio, o de su contenido.

II De la tramitación de la causa y los plazos de instrucción.

CUARTO.- Cronología de las actuaciones.

Del examen de la causa, evidencia el Tribunal que, incoadas las diligencias previas en auto de 16.05.22, en tal resolución se declara secreta la causa, situación que se va prorrogando en sucesivos autos de fechas 09.06, 07.07. 08.08, 05.09, 05.10.22, por periodos mensuales, y en autos de 27.10 y 21.12.22, 20.02, 20.04.23, que aparecen únicamente en la pieza separada de intervenciones telefónicas, por plazos de dos meses.

Sin embargo, durante la tramitación del procedimiento no se provee nada respecto a la duración de la investigación, ni se decreta ninguna prórroga del plazo de instrucción que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 324.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en este supuesto habría concluido el 16.05.23.

Adicionalmente, se recibe declaración a Isidoro como investigado en dos ocasiones, 12.07 y 24.11.23, dictándose auto de incoación de procedimiento abreviado el 15.01.24.

QUINTO.- Del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El art. 324 de la ley de Enjuiciamiento Criminal instaura un sistema de preclusión de la posibilidad de practicar actividad probatoria en la instrucción de una causa, introduciendo un marco temporal para la práctica de prueba que, conforme a la redacción dada al precepto por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, únicamente podía ser expandido o rebasado bajo determinadas premisas y condiciones.

Posteriormente, la Ley 2/2020, de 27 de julio modifica el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quedando redactado el precepto en los siguientes términos:

"1. La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa. Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.

Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.

2. Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

4. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda."

Tal vez los aspectos más trascendentes, a los efectos que ahora nos interesan, de la reforma de 2020 sean la ampliación del plazo ordinario de instrucción de seis a doce meses así como el abandono la anterior distinción entre causas ordinarias, cuya instrucción debía completarse en seis meses, y las que denominaba causas complejas, para las que se preveía a los mismos fines un periodo de dieciocho meses con posibilidad de una única prórroga.

En la redacción vigente de la norma se contempla que, de preverse que no podrá culminarse la instrucción en el plazo de doce meses, ésta podrá prorrogarse sin ningún límite en sucesivos plazos de hasta seis meses.

Además, se mantiene en el número 2 del art. 324, la validez de las diligencias que fueron acordadas antes del transcurso del plazo y que se reciban tras la expiración del mismo, a la vez que se dispone, en el número 3 del mismo artículo, la invalidez de las que se acuerden fuera de plazo o las que se hubiesen acordado tras una prórroga y posteriormente fuese revocada la misma por vía de recurso.

También se suprime la previsión del anterior art. 324.8 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que disponía que "En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 y 641".

Por último, desaparece el contenido específico del art. 324.3 tras la modificación de 2015, por el que regulaban dos supuestos de interrupción de los plazos tales como el secreto de las actuaciones o el sobreseimiento provisional de la causa.

Aunque el precepto ha ganado en sencillez y claridad, subsisten algunos de los aspectos problemáticos que surgieron tras la modificación del art. 324 por la Ley 41/2015; no obstante, contamos, de presente, con un nutrido cuerpo jurisprudencial sobre esta materia, que facilita la recta exégesis del sistema de plazos.

En cuanto a la función a que se corresponde la introducción de este mecanismo en el procedimiento penal, se define con toda claridad en la S.T.S. de 03.11.21 en la que puede leerse:

"El art. 324 LECrim delimita el marco temporal de adquisición de las diligencias de investigación. La Sala Segunda destaca que la temporalidad que impone el art. 324 LECrim constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Su incumplimiento debe considerarse causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad con lo previsto en el art. 242 LOPJ . En consecuencia, la información sumarial contenida en las diligencias practicadas fuera de plazo no puede ser utilizada para fundar la decisión de prosecución del art. 779.4 LECrim ."

Y en el mismo sentido la 21.01.22 subrayando que "La finalidad de estos plazos es que ningún ciudadano quede cuestionado en su presunción de inocencia y sometido a proceso de investigación indefinido, inagotable y temporalmente irrazonable para una sociedad democrática".

Por consiguiente, concluidos los plazos máximos de instrucción y sus prórrogas el Juez debe concluir esta fase adoptando alguna de las resoluciones que, para procedimiento abreviado, se contienen en el art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: el sobreseimiento libre o provisional en los supuestos a los que se refiere el apartado primero; la transformación del procedimiento o la remisión a la jurisdicción competente; o la apertura de la fase intermedia cuando los hechos sean constitutivos de delito y esté identificado el autor, decisión que no se puede adoptar sin que haya precedido la declaración del investigado.

La respuesta en cuanto a cuál de las anteriores decisiones deberá adoptar el Juez de Instrucción dependerá de la suficiencia del material incriminatorio obrante en la causa, sin que, desde luego, se pueda descartar que cuando éste sea manifiestamente insuficiente, proceda el sobreseimiento de la misma.

Por otra parte, hemos de recordar que en la redacción del art. 324.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras la reforma de 2015 se declaraba expresamente que:

" Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:

a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o

b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa."

Sin embargo, la actual literalidad del precepto no contiene mención alguna en este sentido, lo cual abriría la posibilidad de opciones interpretativas divergentes, respecto de la virtualidad interruptiva que pudieran tener algunas circunstancias que se pueden presentar durante la tramitación de la causa.

En la reforma llevada a cabo por la ley 7/2020 se suprimió en contenido del anterior art. 324.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establecía dos circunstancias en las cuales los plazos para la instrucción de causas penales quedasen en suspenso, reanudándose su cómputo, por el tiempo restante, cuando desapareciesen.

Esta modificación legal no implica, según la línea hemenéutica mayoritaria, que la Sala suscribe, que no subsistan eventos en los que no deba quedar paralizado el plazo para la conclusión de la investigación, aunque ello no se contemple de forma expresa por el legislador.

Entre estos podemos considerar,algunos que tampoco se formularon explícitamente en el anterior art. 324.3, como serían la tramitación de cuestiones perjudiciales devolutivas, arts. 4 y 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la suspensión de los plazos procesales mientras se traducen las diligencias, prevista en el art. 123.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o el tiempo de espera a que se resuelva un recurso de apelación admitido en doble efecto. Y asimismo, el anteriormente establecido en la ley procesal, y ahora suprimido, supuesto del sobreseimiento de la causa.

La actual regulación no contempla ninguna causa de interrupción del plazo de instrucción, lo que pudiera interpretarse como una consecuencia de que ahora el plazo no tiene una limitación temporal final, ya que las prórrogas pueden ser sucesivas y, en principio, ilimitadas, si las necesidades de la investigación de forma razonable y razonada así lo exigen.

Sin embargo, esta ausencia de abordaje específico no puede equipararse, en modo alguno, a una obligación para los jueces de proveer en contra de la lógica más natural y la única exégesis racional y sistemática del actual contexto, rechazando la interrupción del plazo de instrucción cuando el procedimiento se encuentre sobreseído.

Por el contrario, en tanto la causa está sobreseída, así como en el periodo de tiempo en que se tramita, en su caso, el recurso que haya podido interponerse contra tal sobreseimiento, el plazo queda paralizado y se reanudaría si se reaperturan las diligencias o se revoca el sobreseimiento por el tiempo restante para concluir el plazo de instrucción, abriéndose nuevamente la posibilidad de prorrogar éste.

Dicho todo lo anterior, a sensu contrario,queda meridianamente claro de la modificación legislativa que la exclusión de la declaración de secreto sumarial como causa de interrupción del cómputo de los plazos del art. 324 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, no es una omisión legislativa que pueda ser integrada vía hermenéutica.

Por el contrario, es una suerte de previsión legal expresa, en negativo, que no puede tener otro significado que precisamente ese, es decir eliminar el secreto de actuaciones como situación que genera la discontinuidad del transcurso del plazo de investigación.

SEXTO.- Apreciación de oficio de esta situación y sus consecuencias.

Del análisis que acabamos de efectuar se sigue que no encontramos ante una situación, no detectada por las partes, ni por la Sala con anterioridad, de incumplimiento del sistema de plazos.

Esta eventualidad nos coloca ante la tesitura de plantearnos si, de oficio, los Juzgados y Tribunales pueden apreciar una situación de potencial o efectiva vulneración de derechos fundamentales y decretar en consecuencia la nulidad de lo actuado, o de una parte del contenido del procedimiento, como por ejemplo en el caso típico de una prueba ilícita.

Con ello se abre un debate bien profundo entre la viabilidad de actuar en la forma descrita o la inhibición a que, desde un planteamiento formal, se vería abocado el órgano jurisdiccional ante la falta de rogación y en vista de la configuración legal de la nulidad de actuaciones en el Capítulo III del Título III del Libro III Ley Orgánica del Poder Judicial.

Aun fuere obiter dictum,habida cuenta de las conclusiones que luego expondremos, hemos de consignar que, es parecer de la Sala que, cuando se trata de de una posible vulneración de derechos fundamentales derivada a su vez de la infracción de una norma sustantiva o procesal de ius cogens,esta cuestión de orden público puede ser, abordada y resuelta de oficio por Juez o Tribunal que conoce, en nuestro caso, del enjuiciamiento del asunto.

Pero, en relación con los hechos que ahora nos ocupan, hemos de precisar, como también esta Sala ha tenido ocasión de declarar en una resolución reciente, auto dictado el 19.02.25 en el rollo de apelación 592/24, las consecuencias del incumplimiento del sistema de plazos que instauró la reforma del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son variadas. Y pueden resumirse en la siguiente forma:

a. Las diligencias de investigación intempestivas, no son por definición nulas sino irregulares, lo que quiere decir que, si bien no pueden integrar el soporte fáctico del auto de incoación del procedimiento abreviado, sí pueden incorporarse ulteriormente al acervo probatorio en la fase de juicio oral. Así lo ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo, con alguna excepción, como la STS 27.05.21, pudiendo consultarse las SSTS de 03.11.21, 07.03 y 20.11.24 o 03.04.25.

b. Por el contrario, la declaración del investigado extramuros de los límites temporales del tan repetido art. 324, puede resultar nula o no dependiendo de una serie de factores concurrentes.

De entre las actividades a realizar dentro de los plazos de instrucción que contempla el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración del investigado presenta sustantividad propia por dos razones.

La primera, porque participa de una doble naturaleza, tanto de acto de investigación judicial de naturaleza procesal como de garantía del derecho de defensa.

Y derivada de la anterior, una segunda, que tiene que ver con su ineludible práctica durante la fase sumarial, sancionada por el Tribunal Constitucional de manera constante vid. SSTC 128/1993, de 19 de abril; 129/1993, de 19 de abril; 273/1993, de 20 de septiembre; 277/1993, de 17 de octubre, tratándose ésta de una diligencia imprescindible y sin cuya práctica no puede continuar el procedimiento hasta juicio, por aplicación de lo dispuesto en el art. 779.1 4ª en relación con el art. 775, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La necesidad de que esta declaración se lleve a cabo durante el periodo de instrucción engarza con el derecho no solo a conocer la acusación, ex art. 118 de la LECr, sino con el imperativo de que la persona a quien se imputa un hecho punible pueda reaccionar de forma pronta a los cargos que pudiera enfrentar y participar en el proceso de acopio probatorio ante el Juzgado de Instrucción.

En consecuencia, la jurisprudencia establece una relación directa entre los plazos máximos de la instrucción y el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, derivado del art. 24.2 de la Constitución Española. Pero también declara que la práctica de diligencias de investigación extemporáneas puede conllevar indefensión material para el investigado, vulnerando su derecho de defensa, cf. SSTS de 20.01 y 16.06 y 21.12.22 entre otras.

Esta última consideración se agudiza cuando se trata de la declaración prevista en el art. 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero no solo en relación con ella, que es el objeto de nuestro estudio, sino también con la primera declaración que preste el encausado en un procedimiento sumario ordinario, en la que igualmente se le ha de transmitir la información sobre el caso prevista en el art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en desarrollo de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo del Consejo de 22 de mayo de 2012 relativa al derecho a la información en los procesos penales y en congruencia con lo dispuesto en el art. 3 la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre del derecho de defensa.

Lo expone, con claridad, el Tribunal Supremo en sentencia de 18.07.24, con las siguientes palabras:

"(...) Sí hemos reconocido la nulidad de la incorporación de nuevos investigados una vez vencido el plazo de investigación. Así lo expresamos por primera vez en nuestra Sentencia 455/2021, de 27 de mayo , y lo recordamos en la muy reciente Sentencia 150/2024, de 21 de febrero .

Resumíamos en esta resolución que cualquier ampliación del espacio subjetivo de investigación más allá de las exigencias temporales normativamente impuestas en el artículo 324 de la LECRIM , no sólo se aborda en tiempo procesalmente irregular, sino que genera efectiva indefensión para el encausado, pues el nuevo investigado se enfrentaría a un proceso de instrucción ya terminado, sin posibilidad procesal de participar en la indagación y de proponer la contraprueba que a su derecho convenga, lo que vetaría su posibilidad de encarar con eficacia un eventual enjuiciamiento.

En consecuencia, es fundamental tener en cuenta el plazo máximo de instrucción al ejercer la acusación o la defensa, ya que no solicitar la práctica de diligencias dentro de este plazo puede llevar al sobreseimiento del caso o, incluso una sentencia absolutoria, en el supuesto de que se llegue a juicio oral, y si las diligencias extemporáneas acabaran probando los hechos que se investigan. Ya que, el plazo fijado no es de carácter 'voluntarista', o subsanable, es de obligado cumplimiento, así recogen las Sentencias de la precitada Sala y Tribunal nº66/2021 de 28 de enero y la 455/2021 de 27 de mayo ."

Dicho lo anterior, de nuevo hemos de consignar que la aproximación general que acabamos de hacer se encuentra sujeta a intensas matizaciones en la producción del Tribunal Supremo.

Conforme a las SSTS de 27.05.21y 20.01.22, la declaración del investigado no podría llevarse a cabo fuera de los plazos de instrucción previstos por el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estar tales límites temporales fijados ex lege,con carácter taxativo.

Pero, posteriormente, la STS de 13.03.23, amplia su criterio en favor de una aproximación más dúctil, admitiendo apriorísticamente la validez de la declaración del investigado que tenga lugar entre la expiración del plazo de instrucción y el auto de transformación a la fase intermedia. Pero vinculando tal validación, en términos de posible vulneración de su derecho de defensa, a un análisis, caso por caso, de las circunstancias que motivaron que la llamada al investigado a declarar no se hiciera de forma tempestiva, se habría conculcado o no su derecho de defensa.

En su fundamento de derecho 4 recuerda la citada sentencia que "... Existe una sólida justificación de orden constitucional que obliga a que esa declaración se realice en la fase de instrucción y, siempre que sea posible, desde el mismo momento en que se aprecien indicios de la participación criminal del investigado. Si no se actúa de esa forma, hay un riesgo cierto de lesión del derecho de defensa, en cuanto no cabe una instrucción sin contradicción y realizada de espaldas o al margen del investigado, que tiene derecho no solo a conocer la imputación, sino a intervenir en la instrucción ofreciendo su versión de descargo y solicitando, en su caso, la práctica de las diligencias oportunas".Y concluye, el mismo apartado, reconociendo que resulta difícil imaginar un escenario en el que se lleve a cabo la declaración del investigado fuera del plazo de instrucción sin comprometer el derecho de defensa.

Por ello, se establece en esta resolución que será indispensable atender al momento concreto en que se acordó la declaración del investigado y comprobar si la llamada tardía a la causa vulnera o no derecho su defensa, teniendo en cuenta que éste abarca, de un lado, el derecho a conocer la imputación desde que se aprecien indicios de su participación criminal y, de otro, el derecho a intervenir en la instrucción, ofreciendo su versión de descargo, y, en su caso, con la posibilidad de instar la práctica de las diligencias que se consideren oportunas.

No se llega en la STS que venimos comentando a fijar un criterio concluyente en el sentido de que la declaración del investigado después de la expiración del plazo de instrucción invalide automáticamente la investigación ni el procedimiento penal. Pero sí se embarca en un loable empeño de equilibrar la garantía de la eficiencia y la Justicia en el proceso penal, con los imperativos del sistema de plazos en relación con esta peculiar diligencia, ofreciendo una referencia de suma utilidad a los operadores jurídicos.

En este último aspecto, subraya la Sala Segunda que las excepciones al principio general de invalidez de la declaración extemporánea del investigado únicamente se aplican si se cumplen ciertas condiciones y conforme a tres criterios:

Uno. Prueba de diligencia. En virtud del cual la acusación o acusaciones deben demostrar que se ha realizado una investigación diligente y se ha intentado realizar la declaración del investigado dentro del plazo de instrucción, pero no ha sido posible por razones ajenas a su control.

Dos. Proporcionalidad. El retraso en la declaración del investigado debe ser proporcional a la gravedad del delito. Para delitos menos graves, los retrasos más largos pueden ser inapropiados.

Tres. Preservación de los derechos del investigado. Los derechos del investigado, incluyendo el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas y a preparar una defensa adecuada, deben ser respetados.

Otras sentencias más recientes, como las de 21.03 y 03.04.25, siguen una línea flexible en punto a la virtualidad de este tipo de declaraciones que venimos estudiando, generando un campo incluso más amplio para el debate y hacia la incertidumbre, ya que la cuestión habrá de dilucidarse prácticamente caso por caso.

La STS de 03.04.25, a la que también hicimos referencia anteriormente, en su fundamento de derecho primero se ocupa de la cuestión de la inculpación y declaración tardía del investigado, consignando que la posición del Alto Tribunal ha sido rotunda al respecto, por el debilitamiento que entraña respecto al derecho de defensa, mas no así en los supuestos con una simple declaración extemporánea del investigado, pudiendo leerse en el mismo:

"En estos casos, si el investigado no resulta sometido a una situación procesal de indefensión durante la fase investigativa... la actuación retrasada únicamente comporta el incumplimiento de una norma de legalidad ordinaria funcionalmente dispuesta para la agilidad del procedimiento en su fase de comprobación e investigación del delito, de modo que la inobservancia de las previsiones normativas se contempla, como se ha expresado con anterioridad, como una irregularidad procesal con nula relevancia constitucional y un enfoque singular."

No obstante, parafraseando la STS de 13.03.23 que comentamos anteriormente, concede la resolución que "resulta difícil imaginar un escenario en el que se lleve a cabo la declaración fuera del plazo de instrucción sin comprometer gravemente el derecho de defensa y precisamente es en clave constitucional donde ha residenciarse el análisis de esta incidencia",aunque la Sala no es extraña a casos en los que así ha acontecido, así por ejemplo en el supuesto estudiado en la STS de 11.07.24.

Como se sigue de cuanto venimos exponiendo, igual que acontece con la jurisprudencia sobre las diligencias extemporáneas en general, la relativa a la declaración tardía del investigado, como variante o especie de aquella, esta plagada de matices que, de nuevo nos llevan al estudio casuístico para encontrar una solución contextualizada para cada supuesto.

En el supuesto que ahora estudiamos, concurren una serie de parámetros que, de conformidad con el statu quojurisprudencial que venimos glosando, nos llevan a determinar que la declaración extemporánea de Isidoro, no ha implicado una vulneración de sus derechos :

Primero, la propia actitud de la defensa que no denuncia en ningún momento que inobservancia de los plazos procesales haya supuesto una merma o afectación de sus posibilidades, legalmente previstas, de reaccionar frente a la acusación. Es más, ni siquiera a lo largo del procedimiento ha apuntado la existencia de un desfase entre la primera toma de declaración del acusado y el transcurso del plazo de un año para concluir la instrucción de la causa.

Tomamos esta situación como una suerte de "interpretación auténtica"al respecto procedente de la propia parte procesal que pudiera verse afectada por la desaplicación procesal y que no se expresa en tal sentido.

Segundo, además no apreciamos que Isidoro, que se negó a declarar, resultara indebidamente informado de los cargos frente a los que habría de responder o que intentara ejercer su derecho a la proposición y práctica de prueba, siéndole este vetado precisamente por invocación del art. 324 de la ley procesal penal.

Tercero, de otra parte, ha existido una causa justificativa para demorar la toma de declaración, hasta que no se concluyeron los exámenes periciales y se alzó el secreto del sumario.

Y cuarto, con posterioridad a tal momento a que acabamos de hacer referencia, el Juzgado proveyó el asunto con total celeridad.

Como recapitulación de cuanto venimos argumentando en este fundamento de derecho hemos de concluir, que la inobservancia de los plazos previstos en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la presente causa, determina, por una parte, que el resultado de las diligencias de investigación practicadas después del 16.05.23 no puedan formar parte de la motivación fáctica del auto de incoación de procedimiento abreviado dictado el 15.01.24, sin que deba considerarse nula ni las declaraciones que como investigado prestara en el la causa Isidoro, ni el propio auto de apertura de la fase intermedia.

Aun así, el impacto que la primera de las consecuencias tiene en el sentido de esta sentencia resulta muy limitado, al haberse declarado la nulidad del auto dictado en el expediente el 07.07.23.

III De la prueba de los hechos y su valoración.

A continuación, estudiaremos la prueba existente respecto de los hechos objeto de acusación y la autoría de los mismos por parte del acusado.

SÉPTIMO.- Prueba de naturaleza personal

7.1 Isidoro, se negó a contestar a las preguntas que se le pudieran formular en el plenario, acogiéndose, como ya ocurriera durante la instrucción de la causa a su derecho a no declarar.

7.2El contenido de las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Civil, pueden sintetizarse como sigue:

- Capitán jefe Grupo de Información de la Guardia Civil, con tarjeta de identificación profesional (tip) NUM006.

Refiere que la investigación sobre Isidoro se inicia por su presunta participación en delitos contra la salud pública.

En cuanto al día 03.06.22 manifiesta que Isidoro se quedó con teléfono de un detenido, que esa misma noche se fugó del cuartel de la Guardia Civil de Punta Umbría, y una vez que el grupo tuvo conocimiento de ello, dieron cuenta al juzgado.

Según supieron, con el teléfono del detenido, Isidoro se personó en el domicilio de otras dos testigos, y a la pareja del detenido le pidió el pin del teléfono.

Una vez se analizó el teléfono del fugado, Teodosio, se comprobó que tenía varias activaciones correspondientes al periodo de detención de Teodosio hasta que se fugó, y que se había accedido al registro de llamadas, llamando a un tal Leoncio que le pregunta por su primo, así como al correo electrónico y WhatsApp.

Recuerda que tras la detención de Isidoro tomaron declaración a las víctimas, pareja de Teodosio y madre de esta, que ratificaron que Isidoro fue a su casa a pedir el pin del móvil de Teodosio.

También manifiesta que a Isidoro se le intervino un teléfono móvil Iphoney un reloj Apple Watch,que se enviaron al servicio de información de la Guardia Civil introducidos en una bolsa de efectos numerada y se remitieron a Madrid

Explica este funcionario que las bases de datos BDSL, SIVO y DGT tiene carácter reservado y no son de acceso público

- Sargento grupo información, con tip NUM007.

Secretario de las diligencias policiales, su declaración es semejante a la del anterior funcionario, precisando que respecto de los hechos de la noche y madrugada del 03 y 04.06.22, supieron por el puesto de Punta Umbría que Isidoro se había apoderado del teléfono de Teodosio y que son testigos de ellos tanto la novia de Teodosio como su madre que manifestaron que Isidoro fue a pedir el pin al domicilio de ambas, siendo incluso grabado por una cámara de vigilancia del domicilio grabó la escena y posteriormente volvió a pedir el pin a Sonsoles a través de la aplicación WhatsApp.

También narra que, como consta en las actuaciones (folio160 y ss.), Victor Manuel pidió a su hermano Isidoro datos sobre un vehículo y su anterior titular, ratificando el informe confeccionado a este respecto. Y expone que, a raíz de conocer este hecho hicieron autoría para comprobar los accesos a las bases de datos que hizo Isidoro.

En cuanto al acceso a las bases reservadas explicó el agente que se hace a través de una intranet de la Guardia Civil y con las credenciales asociadas al tip cualquier agente puede acceder.

- Guardia civil con tip NUM008.

Este funcionario realizó la información reservada sobre Isidoro por la incautación del móvil de Teodosio.

A requerimiento del capitán jefe compañía de Moguer se inició una información por la fuga de un detenido y también se analizó la intervención irregular por parte de Isidoro del teléfono móvil, abriéndosele expediente disciplinario por dicha incautación y comportamiento inadecuado con víctima de violencia de género.

- Guardia civil con tip NUM009.

Agente participó, el 03.06.22, en la detención de Teodosio como presunto autor de un delito de quebrantamiento relacionado con violencia de género.

Recuerda que fueron dos parejas a detenerlo y Isidoro, que estaba patrullando en las cercanías del lugar, también compareció a la detención que se produjo en una tienda tipo desavío de Aljaraque

Recuerda que Isidoro cacheó a Teodosio y le requisó las pertenencias, sin que el declarante se diera cuenta de que el detenido tuviera un móvil.

Guardia civil con tip NUM010.

Su testimonio es semejante al del anterior, también participó en la detención de Teodosio y asimismo precisa que no recuerda que Teodosio llevara un móvil pero que a lo largo de la madrugada del 04.06.22, al cabo de varias horas de dejar a Teodosio en el cuartel de Punta Umbría, los compañeros de ese puesto les preguntaron por el terminal.

- Guardia civil con tip NUM011.

Compañero de patrulla de Isidoro la noche y madrugada del 03 y 04.06.22

Recuerda que en el expediente disciplinario reservado que abrió la Guardia Civil, hizo una cronología del servicio de aquella noche y madrugada. En teoría se iban a depurar responsabilidades por fuga detenido y no se le preguntó por el teléfono de Teodosio

En cuanto a la detención de éste, manifiesta que fueron al desavío donde al parecer estaba Teodosio, Isidoro decidió ir y el declarante se quedó protegiendo a la víctima, estaban al lado del desavío y como la mujer dijo que quería irse a casa, la llevaron en vehículo policial.

Narra asimismo que se había decretado riesgo extremo, por lo que tuvieron que localizar a la víctima para protegerla, la encontraron en un bar. Y que ignora si Isidoro conocía a la víctima, probablemente sí, puesto que hablaban entre ellos.

Refiere que Isidoro no volvió directamente al coche patrulla, sino que fue al domicilio víctima, donde la dotación estuvo en la puerta unos diez minutos. Después de ello, fueron a otro servicio y volvieron al cuartel a recoger al tercer componente de la patrulla. Salieron de nuevo de servicio y al poco tiempo les informaron que Teodosio se había escapado, yendo a buscarlo por Punta Umbría, pero no lo encontraron. Y entonces volvieron al domicilio de Sonsoles, para su protección

Puntualiza que no vio a Isidoro entrar en el domicilio de la víctima, sí vio que, en la puerta, estuvo hablando con alguien, no sabe si Sonsoles o su madre, durante poco tiempo. Tampoco vio a Isidoro con el teléfono de Teodosio, aunque sí le dijo que tenía que devolver el teléfono que le habían requisado, eso sería como una hora después de la detención, una vez se dirigían al puesto a buscar al tercer componente de la unidad, pero tampoco lo vio soltar el teléfono

- Guardia civil con tip NUM012.

Este funcionario, que se encontraba de servicio en el puesto de Punta Umbría, relata que el 04.06.22, sobre las tres de la madrugada, recibe llamada Teodora, madre de Sonsoles que les recriminó que Teodosio se hubiera fugado y les dijo que un miembro de la Guarida Civil había llamado a su hija para pedirle el código de desbloqueo del móvil de Teodosio.

El servicio que prestaba, aclara, era de recepción de denuncias en el cuartel, recibiendo esa noche a Teodosio pero no sus pertenencias, estas se las dieron al guardia de puerta. En cambió si recuerda que Isidoro le dio luego el móvil de detenido una vez que se había fugado, esto sería unas tres horas más tarde de la detención. No le dijo porque lo tenía y eso le pareció raro.

7.3Declaraciones de Sonsoles y su madre Teodora.

- Sonsoles refiere que antes de junio de 2022 conocía a Isidoro de que un día estuvo hablando con Teodosio, su novio.

En cuanto a la noche de la detención Teodosio, precisa que después de detenerlo, Isidoro, que iba de uniforme, fue a su casa a pedirle el código de seguridad del teléfono de Teodosio, ella creyó que por ser guardia civil se lo tenía que dar y se lo llevó desbloqueado, pero luego, a lo largo de la madrugada, se lo volvió a pedir por WhatsApp,y ella se lo facilitó de nuevo.

Cree, aunque no recuerda bien, que su madre estaba en casa cuando fue a pedirle el código pin, pero todo está grabado.

- Teodora, por su parte, narra que Isidoro llamó a la puerta, iba de uniforme, entró y le pidió a Sonsoles si sabía la contraseña del móvil de Teodosio, conversación que se grabó con la cámara de seguridad del salón de su casa.

Afirma que tenía constancia de que Isidoro y Teodosio se conocían porque su hija se lo dijo y le dijo además que Isidoro que le enviaba mensajes de WhatsAppen plan ligón, era un guardia corrupto.

Finalmente, admite que la madrugada del 04.06.22 llamó al cuartel a las sobre las tres de la mañana, asustada, cuando se enteró que Teodosio se había fugado.

OCTAVO.- Prueba documental.

Configuran la misma los diferentes atestados e informes ratificados en juicio por los funcionarios que participaron en su confección, en particular la obrante a los folios 30 a 48, 71, 128 a 134, 160 a 168, y 169 a 179 del expediente, documentan de forma bastante la actuación de los servicios de Guardia Civil y sirven de apoyo a las hipótesis sustentadas por los funcionarios de dicho instituto en punto los dos hechos que hemos declarado probados.

Primero, la incautación y uso indebido del teléfono de Teodosio por parte de Isidoro, en la noche y madrugada del 03 y 04.06.22.

Y segundo, el acceso indebido por parte de Isidoro a las bases de datos restringidas BDSN, DGT y SIGO, el 17.12.22 al objeto de proveer información a su hermano Victor Manuel, sobre aspectos relativos a la titularidad e un vehículo y, antecedentes policiales y detenciones de una tercera persona.

NOVENO.- Valoración conclusiva de la prueba.

De la evaluación del conjunto de elementos probatorios que acabamos de glosar en uso de las facultades de apreciación que nos confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se sigue, según parecer de la Sala, más allá de toda duda razonable que:

Primero, Isidoro, alrededor de la media noche del 03.06.22 y con motivo de la detención de Teodosio, se apoderó ilícitamente el teléfono de éste y se lo guardó con la intención de acceder a los datos privados de Teodosio alojados en el terminal.

Efectivamente, el hecho de que Isidoro tomó el teléfono de Teodosio se encuentra más que acreditado por las declaraciones de los testigos que han depuesto en el plenario, tanto de los miembros de la Guardia Civil como de Sonsoles y Teodora. Y no encontrándose tal aprehensión justificada por las necesidades de la investigación del presunto delito por el que se detuvo a Teodosio, no existió otra finalidad para ello que el designio que alentaba a Isidoro de conocer el contenido del teléfono, perteneciente al ámbito de la privacidad e Teodosio.

Segundo, para completar el plan que inició con la incautación irregular del teléfono, acudió al domicilio de Sonsoles, novia de Teodosio, y le pidió, y obtuvo el pin de desbloqueo del repetido teléfono. E incluso más tarde, probablemente tras acceder por primera vez y desactivarse la pantalla del móvil, volvió a pedir a Sonsoles el mismo pin, esta vez a través de la aplicación de mensajería WhatsApp.

Todo ello se encuentra acreditado por los testimonios de Sonsoles y Teodora.

Tercero, que durante un periodo de aproximadamente cuatro horas Isidoro accedió de manera inconsentida e injustificada al teléfono móvil de Teodosio mientras este estuvo detenido, realizando llamadas con el mismo a través de la aplicación de WhatsApp,ingresando en el correo electrónico, en la aplicación WhatsAppy en registro de llamadas saliente y entrantes.

Esta actividad queda indibutadamente acreditada por la documental obrante a los folios 128 a 134 de la causa.

Es cierto que no existe una prueba directa de que fuera Isidoro la persona que accedió al contenido del teléfono móvil de Teodosio, en la noche y madrugada del 03 y 04.06.22, cuando este estuvo detenido y hasta que Isidoro devolvió el teléfono en el puesto de la Guardia Civil de Punta Umbría; pero concurre todo un cúmulo de presunciones que conducen indeclinablemente a la conclusión de que los hechos acontecieron en la forma que describimos en la resultancia fáctica de esta sentencia.

Así, Isidoro quien se incautó indebidamente del teléfono, solicitó y obtuvo, hasta en dos ocasiones, la clave pin de acceso al mismo. También fue el acusado la única persona que consta que lo tuvo en su poder en ese periodo de tiempo.

Por consiguiente, la Sala, concluye que la única hipótesis conforme a la lógica natural de los acontecimientos y al sentido común, con exclusión de cualquier otra alternativa, que ni siguiera se formula por la defensa, es que Isidoro fue la persona que accedió al contenido y utilizó el teléfono de Teodosio en el periodo comprendido entre la detención de éste el 03.06.22 y la devolución del aparato en el cuartel de la Guardia Civil de Punta Umbría en la madrugada del 04.06.22

La prueba con que contamos en la causa respecto de este acusado es de naturaleza esencialmente indiciaria, respecto de la que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias, entre otras dictadas el 16.10.23 y 30.04.24 en los procedimientos abreviados 31/22 y 3/23. En tales resoluciones razonábamos sobre la conveniencia de contextualizar las particularidades de esta prueba indirecta que, según su definición académica, es aquella que permite dar por acreditados en un proceso penal unos hechos sobre los que no existe una prueba directa, pero que a partir de estimar probados otros hechos relacionados con los que se pretende probar, cabe deducir razonadamente la certeza o acreditación de éstos últimos hechos. Puede leerse en en el fundamento de derecho de la segunda de las sentencias de este Tribunal que acabamos de citar:

"La jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto resulta copiosa al respecto, presentando un peculiar interés la S.T.S. de 04.11.19 que, con nutrida cita de la jurisprudencia de la Sala Segunda , enumera las veinte condiciones de validación de la prueba indiciaria y glosa los requisitos que debe llenar la misma:

- Una afirmación base o indicio sobre el hecho.

- Una afirmación consecuencia del hecho afirmado.

- Un enlace lógico y racional entre el hecho y la consecuencia.

Para que una sentencia condenatoria se base en prueba indiciaria es preciso a su vez que los anteriores requisitos presenten determinadas características y se relacionen de forma peculiar, así:

-Debe existir una pluralidad de indicios, sin que pueda hablarse de un número concreto de los mismos, pero debiendo evitarse, como regla general, que un indicio aislado pueda servir para construir una presunción, aunque se ha llegado a admitir la posibilidad de un único indicio de singular potencia acreditativa o de especial significación probatoria.

- Tales indicios deben estar, a su vez, acreditados mediante prueba directa, sin que sea posible reputar acreditados unos indicios por otros, de lo contrario, como afirma la S.T.C. 180/2002 de 14.10 la condena se basaría en meras afirmaciones.

-Entre el hecho acreditado o indicio y el que se trate de deducir, ha de haber un enlace preciso, concreto y directo, conforme a las reglas de la sana crítica.

- La sentencia debe razonar el proceso deductivo explicando cómo se ha llegado a acreditar el hecho presunto."

Los indicios que concurren en el presente supuesto, si bien no excesivamente numerosos, sí se encuentran dotados de una singular contundencia probatoria, y están acreditados mediante prueba directa.

Esta situación, a falta de cualquier explicación plausible lleva a la Sala a considerar como única interpretación razonable de la realidad, y excluyente de cualquier otra hipótesis alternativa revestida de la mínima consistencia lógica, la conducta que en este punto atribuimos a Isidoro.

Cuarto, que el 17.12.22 Isidoro, mantuvo una conversación con su hermano Victor Manuel en la que éste se interesó por los datos del propietario de un vehículo matrícula NUM005, realizando el acusado varias consultas en bases de datos BDSN, DGT y SIGO para facilitar a su hermano lo solicitado, poniéndole en conocimiento datos reservados como fueron los antecedentes policiales y detenciones de una tercera persona.

Esta actividad se encuentra acreditada, además de por las testificacales de funcionarios de la Guardia Civil, por le resultado de la intervenciones telefónicas autorizadas en el procedimiento, de entre las que se procedió en el juico a la audición de la transcrita a los folios 164 y ss., por la auditoría interna de la Guardia Civil, así como por el informe incorporado a los folios 160 a 168.

IV Consecuencias jurídicas.

DÉCIMO.- Calificación de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos.

a.Un delito de descubrimiento y revelación de secretos, cometido por funcionario público previsto y penado en los arts. 197.1 y 198 del Código Penal.

Tal ilícito se presenta en su modalidad de descubrimiento, ya que no consta que Isidoro, además de conocer el contenido del teléfono móvil de Teodosio, compartiese con otras personas o divulgase la información alojada en el terminal.

El art. 197.1 del Código Penal tipifica la conducta de quien, "...para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación,..."

Protege el tipo penal el bien jurídico de la intimidad individual, interpretada por el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras 57/1994 de 24 de marzo de 1994, como ese "ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás",cuyo ejercicio "garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona y a su familia, pudiendo imponer a terceros, sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida."

Es de ver que el precepto se refiere a conductas de apoderamiento, lo que en principio podría sugerir que éste sólo puede tener una materialización de posesión física. Mas, no cabe duda de que la captación mental o intelectual de la información sin desplazamiento físico de los soportes que la contienen también llena el tipo, como se sigue, de la jurisprudencia constante de la Sala Segunda (cf., por todas, las SSTS de 20.07.20 y 22.04.21).

En cuanto a la naturaleza de este ilícito, se define por la doctrina como delito imperfecto mutilado de dos actos, que no requiere para la consumación el efectivo descubrimiento de los documentos, papeles, cartas, mensajes o datos electrónicos. El sujeto debe realizar los actos de apoderamiento descritos en el precepto para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro.

Se acude así a la presencia de un elemento subjetivo del injusto para adelantar el momento de la consumación al acto de apoderamiento intencional, sin que sea precisa la efectiva toma de conocimiento de lo que contiene el documento para la perfección típica. El efectivo descubrimiento de la intimidad documental de otro, tan sólo juega un papel de engarce de este tipo básico con el tipo agravado de difusión o revelación tipificado en el núm. 3 del art. 197; pero, debe subrayarse que ese efectivo conocimiento es un elemento que se sitúa extramuros de la perfección del tipo básico expresado en el art. 197.1. Se trata de un delito mutilado de dos actos, por cuanto la efectiva consecución del segundo acto, el descubrimiento de la intimidad documental, en principio se sitúa en la esfera de dominio del autor que ha realizado el primer acto. el apoderamiento, a diferencia de los delitos de resultado cortado en los que la consecución del segundo acto no se sitúa en la esfera de dominio del sujeto por depender de factores externos.

Requiere, como se ha dicho, este ilícito, de la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto consistente, como recuerda la STS de 10.10.15, en la intención de vulnerar los secretos o la intimidad de otro.

Tratándose Isidoro de un miembro de la Guardia Civil que en la noche del 03.06.22 y madrugada de 04.06.22, se encontraba en el desempeño de sus funciones y que se prevalió de su posición profesional para primero incautarse del teléfono móvil de Teodosio y, luego obtener del Sonsoles, el pin de acceso al terminal, resulta de aplicación el subtipo agravado que contempla el art. 198 del Código Penal. Este dispone que "La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior, será castigado con las penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años."

Por último, la naturaleza de las conductas que nos ocupan hace que la persecución criminal de los hechos quede exenta del requisito de procedibilidad de denuncia de la persona agraviada El núm. 2 del art. 201 del Código Penal dispone que tal denuncia no será precisa para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 del Código.

b. Un delito de violación de secretos cometido por funcionario público, previsto y penado en el art. 417 del Código Penal , precepto que, en su número primero, tipifica la conducta de "la autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados" y en el número segundo prevé un subtipo agravado cuando se tratara de secretos de un particular.

No cabe duda de que el proceder de Isidoro, accediendo a las bases de datos reservadas para obtener una información que le solicitaba su hermano Victor Manuel y compartiendo luego con este tal información, se inscribe plenamente en las previsiones de la norma penal.

La STS de 22.10.21, hace referencia a la literalidad del precepto y al deber de confidencialidad que debe guardar todo funcionario público con relación a los datos de los que conozca por razón de su cargo u oficio, haciendo expresa mención al Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, a la Ley 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y, por último, al Real Decreto 769/1987, de 19 de junio sobre regulación de la Policía Judicial.

Se trata, en el caso estudiado por el Alto Tribunal en esta resolución, de una actuación consistente en que, a cambio de una contraprestación económica un funcionario del cuerpo nacional de Policía accedía a las bases de datos, a las que solo dicho cuerpo, está legitimado para ello, con la finalidad de proporcionar, a terceros que se lo habían requerido, información relevante sobre una determinada persona.

La STS de 30.03.13, posteriormente citada con notable frecuencia por otras de la Sala Segunda, véase la STS de 06.02.24 que glosa la jurisprudencia al respecto, establece que el bien jurídico protegido por esta figura penal, es la preservación del correcto y regular empleo de los medios o instrumentos esenciales para el cumplimiento de los fines de la administración y por tanto de la confidencialidad de las informaciones de que disponen las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado,, que no han de ser accesibles, ni conocidas por personas ajenas a la función pública , a no ser que medie causa o motivo legal que lo justifique.

DÉCIMO PRIMERO. Persona responsable y penas a imponer.

De los delitos referidos en el fundamento de derecho precedente resulta responsable en concepto de autor, conforme al art. 28 del Código Penal , Isidoro.

Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 56.1.3ª, 58.1, 66. 6ª, 197.1, 198 y 417.1 y 2 del Código Penal debemos condenar a Isidoro:

a.Como autor responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, multa de veinte meses, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo mientras dure la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de nueve años.

Encuentra la Sala que la punición de la acción cometida por el acusado, sin agotar el rango de punición establecido por la ley penal, puesto que la aplicamos en la mitad inferior de la resultante del subtipo agravado, retribuye de manera adecuada el desvalor de la acción y el resultado.

No obstante, superamos el umbral mínimo de la pena que es posible imponer, considerando que existen factores que imponen esta solución dosimétrica.

Tratándose de funcionario público, la pena básica del art. 197.1 del Código Penal ya se eleva a su mitad superior; ponderando que Isidoro realizó durante la noche y madrugada de los días 03 y 04.06.22 una pluralidad de acciones tales como apoderamiento del teléfono de Teodosio, visita a casa de Sonsoles para solicitar el pin del aparato, y nueva petición del pin a través de la aplicación WhatsApp,ello muestra un designio criminal firme y constante.

Adicionalmente, consta también que la actividad de indagación de la información contenida en el teléfono móvil fue intensa y comprensiva de un notable numero de elementos instalados en el mismo, lo que le permitió acceder a un volumen significativo de datos con un impacto de pareja entidad en la privacidad de Teodosio.

b.Como autor responsable de un delito de violación de secretos ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, multa de doce meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo mientras dure la condena y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de un año.

Respecto de este delito no aprecia el Tribunal que concurra razón alguna que imponga o aconseje la superación del umbral mínimo del arco punitivo.

c.Respecto de todas las penas de prisión que imponemos serán de abono al condenado la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella.

DÉCIMO SEGUNDO.- Otras consecuencias accesorias.

Procede la devolución y entrega definitiva a Isidoro del teléfono Iphone pro max 12,así como del Smart Watch que le fueran intervenidos.

DÉCIMO TERCERO.- De las costas procesales.

Se imponen las costas habidas en el expediente al condenado como persona criminalmente responsable de los respectivos delitos por los que se le condena, por disponerlo así los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación