Sentencia Penal 579/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 39/2025 de 29 de septiembre del 2025

PRIMERO.- .- Principio de presunción de inocencia.El artículo 24 de la Constitución Española establece el principio de presunción de inocencia, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

El principio de presunción de inocencia no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido.

Ha declarado el Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Y como manifestación del principio de presunción de inocencia, rige en la aplicación del derecho penal el principio in dubio pro reo. El Tribunal Supremo tiene sentada doctrina jurisprudencial reiterada en el sentido de que el aforismo in dubio pro reo es un principio general del derecho que se impone como norma dirigida al juzgador para que, al hacer uso de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas, se incline en caso de duda sobre su virtualidad probatoria, por la solución más favorable al acusado; por su propia esencia y naturaleza exige y necesita para su efectividad que se haya realizada una mínima actividad probatoria, lo que le contrapone al principio constitucional de presunción de inocencia, que entra en juego ante el vacío probatorio, bien por no haberse practicado prueba alguna o bien porque las realizadas carezcan de validez a la luz de las garantías que deben observarse en la realización de las pruebas de cargo y descargo.

Finalmente, el principio de presunción de inocencia tiene igualmente una vertiente normativa, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 1078/2011 en la señala que la presunción de inocencia, en su vertiente normativa, se dirige al Tribunal para que, de las diversas interpretaciones de la norma escoja la más beneficiosa para el acusado.

SEGUNDO.- Prueba practicada en el plenario. En el acto del juicio oral se han practicado los siguientes medios de prueba, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.

En primer lugar, hemos de valorar la declaración del agente del Cuerpo Nacional de la Policia de Ciutadella ( Menorca) con TIP NUM003, que junto con el agente del CNP con TIP NUM004 intervinieron en los hechos ocurridos el día 21/07/2024, en, el BUQUE DIRECCION000 de la compañía Balearia, que cubre la ruta Barcelona-Alcudia-Ciutadella, y que han declarado por el sistema Webex, y asi el primero de los citados a preguntas del Ministerio Fiscal , en coherencia con el atestado que encabeza las actuaciones declaró que realizando labores propias de su función de seguridad ciudadana, concretamente en el embarque de pasajeros, se percatan como el acusado, al toparse con la presencia de los agentes muestra una actitud nerviosa y esquiva, tratando de acelerar el paso, motivo por el cual es identificado.

Continua describiendo que esta actitud excesivamente nerviosa va aumentando cuando es preguntado por los agentes si viaja a bordo del barco a pie o utilizando vehículo, lo cual les hace sospechar y le preguntaron por su documentación , motivo viaje, etc y cada vez se ponia más nervioso, momento en que le informaron que se iba a proceder a hacer un control sobre el mismo, encontrando restos de sustancia entre sus pertenencias, y decidieron ver en el interior del coche si había más, bajaron al garaje del buque, se puso a buscar por la parte delantera del coche, y su compañero por la parte de atrás, el cual le comento que había encontrado dos paquetes de bolsa de plástico envasados al vacio . Continuó el agente señalando que en un primer momento , el acusado dijo que no sabia que era, pero al final al preguntarle , dijo que era droga.

A la defensa, el mismo agente , declaró que hizo la comparecencia con su compañero, y que no intervinieron en las solicitudes de volcado y pieza secreta del procedimiento. Que asimismo al acusado le intervinieron dos teléfonos, que el acusado estaba recibiendo bastantes llamadas, el acusado dijo que no podía apagar teléfono porque no era suyo, y dedujeron que podría ser de la persona que le había entregado la sustancia.

Esta información se la pasaron al instructor judicial del atestado.

También se ha valorado la declaración por webex del agente del CNP NUM004, A preguntas del Fiscal declaró, conforme se trataba de unos hechos ocurridos en julio de 2024, cuando se encontraban haciendo funciones en el embarque de pasajeros de Barcelona, que hicieron un control en el vehículo del acusado y, encontraron droga en la zona del maletero del vehículo. Al acusado se lo encontraron en el pasillo del barco, y ya vieron que dudaba en pasar o no , al verlos a ellos de uniforme, y eso les pareció extraño, el acusado les indico su vehículo y procedieron a la comprobación del mismo. No hubo un reconocimiento a priori de las sustancias, le preguntaron ,pero no dijo nada si llevaba algo encima suyo ni en el vehículo. Una vez encontradas en el vehículo, lo descubrieron, muy nervioso, finalmente reconoció que estaban allí las sustancias.

A la defensa, declaró que participaron en una entrevista con el detenido, que desde la detención hasta que llega el barco a puerto, pasan bastante horas, hablaron con él , llevaba dos teléfonos móviles, uno de ellos, que intervinieron, sospecharon que no era suyo, no paraban de llamar a ese teléfono, pensaron que era de la persona que le había encargado el transporte de la droga, y comprobaron que no conocía el pin, pues se lo hicieron apagar y no podía encenderlo, y se lo intervinieron, toda esta información se la facilitó al instructor, tanto del vehículo estacionado en el puerto, como lo del teléfono por si fuese de su interés

También se ha valorado la declaración del Inspector Jefe de Ciutadella, profesional NUM005 quien a preguntas del Ministerio Fiscal declaró que su intervención en relación a estos hechos ocurridos en julio de 2024, que una vez recepcionaron la comparecencia y la droga que provenía del buque DIRECCION000 con los compañeros de la comisaria de seguridad ciudadana , continuaron las diligencias y resto de la investigación consta en el atestado correspondiente.

A la defensa, declaró que es el Inspector Jefe de la Policia Judicial, y las diligencias policiales que el inició como instructor eran seguidas como dice el letrado de la defensa con el núm NUM006 , y ahí arranco el atestado. Aclara que recepcionada la droga, como llevaba dos terminales móviles, se solicita también el volcado telefónico, pero se interrumpe porque el Juez de Ciutadella (Menorca) se inhibe al de Mallorca, lugar al que iba destinada la droga y finalmente termina siendo competente el de Barcelona . Como la droga no estaba destinada para la isla de Menorca sino para la de Mallorca, para ellos la investigación ya no tenía recorrido, ya que dedujeron que no tenia relación con una organización criminal en la isla de Menorca.

En su momento le hace petición de dos volcados móviles a la Juez de Menorca, porque pensaban que la persona que llamaba insistentemente al móvil podría ser el controlador de la mercancía, y sin acceder al terminal no podía acceder a ese hilo de la investigación.

También hizo solicitud de secreto de actuaciones, porque al tratarse el detenido de una mula , la mula no funciona sola, hay una logística detrás, gente que paga el billete, gente que recepciona la droga y la corta, y pensaban que podía haber una organización asentada en la isla que trabajaba con un volumen importante de droga sintética. Luego se averiguo que la droga no iba destinada a la isla y que no debía continuar la investigación allí.

Por parte del Acusado, que solo contestó a las preguntas de la defensa, declaró que el 19 julio de 2024, tenia encomendado un viaje en ferry con su vehículo desde Barcelona a Palma de Mallorca, para transportar droga .Que el había perdido el trabajo el mes anterior por haberse lesionado un dedo, de hecho en el momento en que le detienen tiene enyesado el dedo. Que le llevo a cometer el delito la falta de trabajo. Explicó que contacta en Barcelona, le llaman a su teléfono, quedan en un Bingo en Cornella , y una chica guapa, se lleva su vehículo , sin que el participase en la carga de la sustancia, no sabe ni cantidades ni la sustancia, en concreto. Insiste en que accedió a este viaje por falta de dinero y solventar su adicción a las drogas, era la primera vez y la última que hace esto. Facilito un dato de un señor , y un teléfono, le intervinieron dos teléfonos, el rosa de su propiedad, y el otro azul se lo entregó la chica, que fué a recoger el coche, siendo en este en el que llegó a recibir multitud de llamadas al llegar a Alcudia. Los Agentes de Policía verifican que le llaman insistentemente, declara y facilita información el siguiente 23 julio

En el centro penitenciario de Menorca el tratamiento de deshabituacion, consistió en que venia una psicóloga a hablar con el, para ver si tenía intenciones de seguir consumiendo, y detectar las secuelas que podía tener por el consumo

En Ciutadella le excarcelaron para hacer rueda de reconocimiento, que no estaba fundamentada en los datos que dio. Manifestó asimismo que tiene una hija, a padres, hermana, sobrinos , suegros, tios, y todos trabajan

Asimismo, se ha valorado como medio de prueba personal el contenido de los atestados policiales obrantes en los folios 135 y ss , así como el acta de intervención de efectos obrante en el folio 358 , acta de diligencia de cadena de custodia f. 359, diligencia de pesaje de la sustancia, folio 145 y el análisis de sustancia estupefaciente del Grupo operativo Local, Subgrupo de Estupefacientes de la Dirección General de la Policía de Menorca obrante al 363 vuelto de las actuaciones, - el Laboratorio de Análisis de Estupefacientes del Área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno de llles Balears, notificó los resultados cualitativos y cuantitativos de las sustancias incautadas y referenciadas en Expediente N.° NUM007, que fueron intervenidas a Hermenegildo, una vez observados los mismos y en base a las normas dictadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial, en las que se determina el precio medio aplicable a las distintas drogas en el mercado ilícito y la relación a los cálculos a realizar por lo que respecta al número de dosis a obtener y el valor de las mismas- y así se obtuvo lo siguiente; Nº de decomiso 1: Con un peso neto de 1001,2 gramos, correspondientes a 1bolsa de plástico conteniendo sustancia en polvo blanca, resultado POSITIVO en KETAMINA con una riqueza del 83,2%.

Según la lista semestral el gramo de KETAMINA tendría un precio medio en el mercado ilícito de 49,97€, de manera que para calcular el valor que tendría la sustancia intervenida (1001,2 gramos) tendríamos que multiplicar por este precio medio:

1001,2 gramos x 49,97=50.029,96€. Por lo tanto, con la cantidad intervenida se podría obtener un beneficio en el mercado ilicito de CINCUENTA MIL VEINTINUEVE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (50.029,96 €).

N.° DE DECOMISO 2: Con un peso neto de 1001,1 gramos, correspondientes a 1bolsa de plástico conteniendo sustancia cristalina rocosa marrón, resultado POSITIVO en MDMA, con una riqueza del 71,3%.

Según la lista semestral un comprimido de 250 miligramos de MDMA tendría un precio medio en el mercado ilícito de 13,08 €, de manera que para calcular los comprimidos/dosis que se obtendrían de la sustancia intervenida (1001,1 gramos, lo que equivale a 1.001.100 miligramos) tendríamos que dividir esta por los 250miligramos de cada comprimido:

1.001.100/250=4004,4 dosis o comprimidos.

A continuación, para obtener el precio medio de la sustancia intervenida multiplicamos las dosis obtenidas (4004,4) por el precio medio por dosis (13,08€):

4004,4x13,08=52.377,55€

Por lo tanto, con la cantidad intervenida, se podrían confeccionar 10,5 dosis, pudiéndose obtener un beneficio en el mercado ilícito de CINCUENTA Y DOS MIL TRES CIENTOS SETENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (52.377,55 €).

Sobre el indicado Dictamen no declaró el perito que lo había confeccionado al no haber sido impugnado y mostrarse conforme la defensa con el mismo.

En otro orden de consideraciones, se ha valorado la prueba pericial consistente en el Informe psicológico forense de la Dra Carmela.Sobre el indicado Dictamen declaró la perito que lo había confeccionado en el acto del juicio a través de video llamada.

TERCERO. - Valoración conjunta de la prueba y hechos probados.

En el presente caso, la convicción sobre los hechos declarados probados se ha alcanzado mediante los siguientes medios de prueba, practicados en el acto del plenario de conformidad con los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, lo que ha permitido a esta Sala considerar acreditados los hechos objeto de acusación en los siguientes términos gracias a la integración o valoración conjunta de la prueba testifical, personal, documental y pericial que integran en el acervo probatorio.

Ha quedado probado que el acusado, Hermenegildo , alrededor de las 22 h., del 20-07-2024, se encontraba a bordo del barco DIRECCION000, que realiza la ruta Barcelona-Alcudia-Ciutadella, con el vehículo Volkswagen Polo, matrícula NUM000, de su propiedad, , encontrando ocultos en el maletero, dos paquetes donde había las siguientes sustancias:

1.-1.000,1 gr de Ketamina con una riqueza del 83.2 %

2.- 1000,1 gr de MDMA con una riqueza del 71.3%

Tal extremo ha quedado probado a partir del propio reconocimiento del acusado que afirmó encontrarse en el lugar antes indicado, y en su vehículo llevaba droga ( manteniendo que no sabia ni la sustancia ni el peso) así como por la declaración del agente del Cuerpo Nacional de la Policía de Ciutadella ( Menorca) con TIP NUM003, junto con la del agente del CNP con TIP NUM004 , y la declaración por webex del agente del CNP NUM004

Sobre la declaración de los agentes del CNP, esta Sala estima que reúne los requisitos exigidos por esta Audiencia Provincial de Barcelona y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de permitir erigir un testimonio en prueba de cargo bastante que permita enervar la presunción de inocencia del acusado ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 704/2018 de 23 de octubre de 2018, con ponencia de Jose Luís Ramirez Ortiz; STS 2003/2018, de 24 de mayo, con ponencia de Vicente Magro Servet, entre otras). Ello es así, en cuanto que resultan creíbles (por la coherencia mostrada con el contenido de los atestados policiales), fiables (al corroborarse periféricamente entre sí, pues todos los agentes depusieron en igual sentido incidiendo en los mismos detalles del relato fáctico [tales como el estado de nerviosismo que presentó el acusado al advertir que se encontraban allí con el uniforme y su reacción de no saber muy bien que hacer de pasar o no ]) y estar carentes de incredibilidad subjetiva, pues no se detectó animo espurio hacia el acusado pues ninguno de los agentes manifestó conocer al acusado personalmente -

Ante tal realidad objetiva queda por analizar la conducta de Hermenegildo , dicho acusado, como se viene diciendo reconoció en el acto de plenario y a preguntas de la defensa, los hechos que se le imputaban, declarando que lo hizo por falta de trabajo y para poderse pagar su adicción a las drogas.

En efecto, recibido en declaración al investigado relató como ya lo hizo en sede de instrucción que el origen de dichas sustancias había sido la ciudad de Barcelona a la que se había desplazado en cumplimiento del compromiso que asumió voluntariamente, días antes, con un desconocido - en el trayecto de Ferry que realizó desde Alcudia ( Palma de Mallorca ) a Barcelona Dicho compromiso consistía en desplazarse hasta la ciudad condal con su vehículo, como efectivamente hizo, colocar en su interior la sustancia objeto de traslado (manteniendo que desconoce el tipo y cuantía de droga que transportaba y donde iba colocada dentro del vehículo, ) pues a su llegada a Barcelona, le recibió una mujer, en una casa de apuestas de Cornellá y le dijo que se esperase mientras se llevaba el vehículo y lo preparaban) y, finalmente, entregar la droga a Alcudia ( Palma de Mallorca) a otra persona que le estaría esperando en la dependencias del puerto

Estos hechos hicieron finalmente a los agentes de la policía intervinientes de la isla de Ciutadella, presumir la existencia de una organización o grupo criminal dedicada al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, con centro de operaciones previsiblemente establecido en Barcelona, descartando su existencia en la isla de Menorca. En efecto, los dos Funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional que llevaron a cabo esta intervención, mantuvieron en el curso del procedimiento que, el hecho de no haber desembarcado al investigado, ya detenido desde el inicio del viaje en Barcelona y con las sustancias custodiadas, en el puerto de Alcudia ( Palma de Mallorca) como destino final de la droga y el puerto inmediatamente posterior al descubrimiento del delito- lo fue por cuestiones meramente organizativas; que puestos en contacto con Policía Nacional y Guardia Civil de la localidad referida, por éstos se manifestaron distintas trabas para el desembarco y traslado del investigado a sus dependencias. Teniendo en cuenta que el siguiente puerto al que se dirigía el Ferry,era Ciutadella de Menorca, coordinaron con la Policía Nacional de esta localidad el desembarco y detención del investigado, provocando, indirectamente, su puesta a disposición Judicial y la incoación de DPA 255/2024 en el Juzgado de Ciutadella, si bien finalmente la Juez de Instrucción dictó Auto de fecha, 28 de octubre de 2024 ( f. 333) inhibiéndose del procedimiento y declarando que la competencia la tenia que asumir Barcelona, a lo que todas las partes intervinientes en el procedimiento mostraron su conformidad.

La defensa insiste en la nulidad, o en su caso la retroacción de las actuaciones por vulneración de garantías constitucionales por indefensión y ausencia de contradicción en perjuicio de la parte de la defensa durante la instrucción, y con ocasión de las intervenciones telefónicas acordadas por el juzgado de instrucción de Cituadella , que no se llevaron a efecto, pese haber sido una prueba admitida, y que le han impedido la acreditación de la atenuante de colaboración con la justicia que postula. Dicha pretensión fue resultado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona que asumió la competencia en el sentido de desestimarla- El letrado recurrente ha tenido a su disposición los autos desde al menos el 15 de octubre de 2024, como reconoce, pudo tomar conocimiento de las diligencias practicadas e interesar las que estimase conducentes al derecho de su defendido que, por lo demás, admite los hechos y no debe compartirse la idea de que la instrucción judicial de esta causa deba ampliarse a una investigación generalizada sobre los hechos y autores que, desconociéndose hasta ahora, debe ser objeto de investigación policial autónoma."E interpuesto recurso de apelación la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial lo desestimó por Auto de fecha 3 de febrero de 2025.

Se advierte además al folio 427 oficio emitido por el Subgrupo de Estupefacientes, conforme para proceder a la extracción, volcado y análisis de los teléfonos intervenidos se tendrían que remitir los mismos a la Comisaría General sita en Madrid, o disponer de los de desbloqueo de los mismos;sin que se por la defensa se hubiera insistido en ello, y así bien pudo interesar su reproducción de esta concreta diligencia en el juzgado instructor nº 29 de Barcelona.

De donde se sigue que, entendemos que no se ha generado una efectiva indefensión que justifique la nulidad de la investigación y del proceso. El Letrado pudo desplegar en sus conclusiones provisionales, en su proposición de prueba y durante el acto de juicio oral, una plena defensa respecto de los hechos objeto de acusación.

En este sentido, debemos recordar que la existencia de una irregularidad procesal, la aplicación indebida o la falta de aplicación de alguna norma legal de aquella naturaleza, no alcanza para sustentar, por sí misma, una declaración de nulidad, pues resulta preciso, además, que aquélla hubiera provocado alguna clase de menoscabo o abrogación material del derecho de defensa. Es necesario que la mencionada irregularidad se acompañe también de la efectiva producción de indefensión. Sólo aquellas irregularidades o vicios formales determinantes de un claro y efectivo cercenamiento de las posibilidades defensivas de la parte conllevarán la grave consecuencia anulatoria de lo actuado.

Como recuerdan las SSTS 821/2016, de 2 de noviembre, y 174/23, de 9 de marzo: "La doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo , entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Es decir que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio )".

No es posible, pues, identificar aspecto sustancial alguno que hubiera producido alguna clase de indefensión material en la persona del acusado. Conocidos todos los extremos, fácticos y normativos, de la acusación, pudo recurrir el auto, como así lo hizo el auto que acordaba la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado e interesar, en ese momento, la práctica de cuantas diligencias de investigación pudiera resultar de su interés. Como también pudo proponer las pruebas que le hubieran convenido en los varios meses que, con pleno acceso a la causa, antecedieron a la celebración del acto del juicio oral, e incluso al inicio mismo de sus sesiones.

En todo caso , ese reconocimiento ( confesión) por el acusado de los hechos determina que quede totalmente desconectada la antijuricidad de la conducta del acusado de los efectos de la nulidad derivada de la ausencia probatoria sobre el volcado de las terminales de los teléfonos interesados que ha sido postulada por la defensa.

En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1453/2004 de 16 Dic. 2004, Rec. 1216/2003

"En el mismo sentido, la sTC 86/95 , y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró: aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.

Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 8/2000 , 136/2000 , 299/2000 , 14/2001 y 138/2001 .

Por su parte, esta Sala de Casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponente las SSTS 550/2001 , 676/2001 , 998/2002 , 1011/2002 , 1203/2002 , 1151/2002 ó 1989/2002 , entre las más recientes, además de la ya citada STS 498/2003 de 24 de Abril .

En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

Como se afirma en la ya citada STC 161/99 "....De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ..........., inducción fraudulenta o intimidación....".

CUARTO. De la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal. El primer precepto establece: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos."El segundo precepto añade: "1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: [...] 5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior."

En cuanto a los elementos normativos del tipo, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la elaboración, compraventa, transporte, distribución y comercialización ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes, como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada ( STS de 29.05.00), lo que significa que el transporte o simple tenencia preordenada al tráfico con terceros, cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el peligro para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de transporte, distribución o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990.

Se exige la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España; y el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el caso de autos, ha quedado acreditada la tenencia de tales sustancias en la cantidad determinada por la pericial documentada, cuyas sustancias fueron intervenidas sal acusado en el vehículo de su propiedad . Y, en el plano subjetivo, el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, finalidad que apreciamos atendida la elevada cantidad de sustancias intervenidas en el interior del vehículo

Podemos asegurar que toda la sustancia incautada fue la analizada y es la que se ha declarado probado que el acusado tenia guardada en su vehículo . En concreto como venimos diciendo se incautó un total 1.-1.000,1 gr de Ketamina con una riqueza del 83.2 %; 2.- 1000,1 gr de MDMA con una riqueza del 71.3% Cantidades todas ellas de notoria importancia y de sustancias que causan grave daño a la salud. Es de sobra conocido que en el pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 (JUR 2002, 77558) , se tomó el acuerdo de fijar en quinientas dosis de consumo medio diario -conforme a los datos facilitados al respecto por el Instituto Nacional de Toxicología- la cuantía de las correspondientes drogas a partir de la cual debe apreciarse la concurrencia del subtipo agravado, fijándose para el MDMA en 240 gramos, para la anfetamina en 90 gramos, en 30 gramos para la metanfetamina y 100 gramos de ketamina, referido todo ello al principio activo presente, es decir, a la riqueza o pureza de la sustancia. Se trata de sustancias que causa grave daño a la salud, incluidas en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2001, por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas; y que por Orden SCO/469/2002, de 19 de febrero, del Ministerio de Sanidad y Consumo (BOE de 6 de marzo de 2002).

Son sustancias cuyo consumo produce grave daño a la salud, incluidas en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo. Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de las referidas sustancias provocan en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar estas drogas como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal.

QUINTO.-De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Hermenegildo a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 1º del Código Penal, al haber llevado a cabo personal, directa, material y voluntariamente los hechos anteriormente relatados como constitutivos de delito.

SEXTO.-En la realización del referido delito no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

La defensa ha alegado la concurrencia de la circunstancia analógica de confesión tardia y de colaboración con la administración de justicia del art 21.7 del CP en relación con el art 21.4 y 66.1º2º CP

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de marzo de 2016, estudia la posible aplicación de la atenuante analógica de confesión o colaboración tardía.

Al respecto señala el Tribunal que "el recurrente alega que concurren en el caso los elementos necesarios para la aplicación de la atenuante analógica de colaboración o confesión tardía, dado que el Juzgado de Instrucción se negó a investigar los hechos delictivos y la propia Sección ha permitido que el Juzgado incumpliese su requerimiento de investigar negándose a la suspensión del juicio. Lo que ha supuesto el impedimento de la actividad probatoria de la parte para acreditar la concurrencia del motivo de la atenuación. El motivo efectúa otras alegaciones acerca de la estrategia defensiva de la parte y el cambio de letrado, las pretensiones al respecto planteadas tras el dictado del Auto de transformación del procedimiento, y la información facilitada por el recurrente, con datos como la identidad y modo de contacto de la persona que organizó el viaje y transporte y la que facilitó las sustancias, así como datos suficientes para investigar al comprador de los billetes de avión con que viajó con la droga. Información que se remitió, finalmente, por la Sala sentenciadora al Juzgado, a los efectos de investigación solicitados, que la remitió de vuelta. Expone el motivo las vicisitudes procesales al respecto, incluida la petición de suspensión de la vista oral por falta de práctica de las diligencias de investigación. Todo lo cual muestra la voluntad de colaboración del recurrente y la desidia del instructor, consentida y reiterada por el enjuiciador, privando a la parte de las posibilidades de defensa. Con independencia de la inactividad judicial vulneradora de derechos fundamentales resulta rebatible la falta de apreciación de la atenuante por confesión tardía, exponiendo el recurrente los argumentos al respecto."

Y explica el alto Tribunal Penal que "el fundamento de la circunstancia atenuante se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica ( STS 25-06-09 ). Sólo se ha estimado la posibilidad de una atenuación por la vía de la atenuante analógica cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos, quedando excluida tanto cuando los datos aportados sean ya conocidos por la correspondiente autoridad, como cuando no se haya podido comprobar de alguna forma su trascendencia a los efectos de favorecer la acción de la Justicia ( STS 16-1-03 )."

Y esto es lo que ocurre en el presente caso. El acusado, a priori no confesó los hechos , mostrando un estado de nerviosismo que iba en aumento, no sabiendo muy bien como actuar al sentirse sorprendido por los agentes, y en esa medida accede voluntariamente el registro del vehículo, sin que en el curso del procedimiento ni tampoco en el acto del juicio procurase la práctica de averiguaciones complementarias ni diese información a fin de que la colaboración fuera realmente eficaz. Por tanto no se entiende que exista base fáctica suficiente para la aplicación de dicha atenuante sin perjuicio de que a la hora de graduar la pena se valore dicha mínima colaboración al no oponerse a las peticiones que le iban realizando los agentes del CNP, y reconocer los hechos, siendo la primera vez que se ve inmerso en una situación como la que nos ocupa, al no constarle antecedentes penales.

A mayor abundamiento pese no haber sido solicitado en el escrito de conclusiones, no está demás añadir que la defensa ha pretendido justificar la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.2 en relación al art. 20.2, ambos del Cº Penal con soporte en la aportación del informe médico forense emitido por la Sra. Carmela y ratificado, ampliado y sometido a contradicción en el acto de la vista oral a través de video llamada.

En su informe se determina que el Sr. Hermenegildo presenta un Trastorno por consumo de cannabis. Esta pscopatología provoca un gran malestar y deterioro de la funcionalidad en las distintas esferas vitales a causa del deseo irrefrenable por consumir dicha sustancia. A la vez, el reconocido ha realizado un consumo prematuro, abusivo y continuado EI consumo prematuro, abusivo y continuado del cannabis, producen unos déficits a nivel psicológico altamente perjudiciales para su consumidor. Estas consecuencias se basan en carencias y falta de activación en áreas cerebrales cruciales para poder realizar una ejecución correcta de procesos mentales como la memoria de trabajo, la inhibición de conducta, la atención y la toma de decisiones.

En el plenario se ratifica en el informe, aclaran do que la prueba psicométrica, no miente, constatándose puntuaciones significativas elevadas con consumo de tóxicos. Antes de los hechos se le impuso una multa , por consumo de THC ( principal componente del cannabis) . Además recibió Tratamiento en el centro penitenciario por adicción

Pues bien, incluso partiendo de la realidad de dicho consumo cuya duración y profundidad serían confusas es conocido el criterio jurisprudencial - SS del T.S. de 16-7-92 , 15-12-94 y 24-11-97 entre otras- en el sentido de que la mera acreditación de un consumo de droga sin constancia de si ello ha supuesto afectación de sus facultades intelectivas y/o volitivas en relación con el concreto ilícito cometido no es suficiente para basar una atenuación de su responsabilidad y menos, obviamente, una causa de exención de la misma en su forma completa o incompleta. No hay constancia alguna de afectación de sus facultades intelectivas consecuencia de dicha adicción pues el citado dictamen indica que no se observa trastorno alguno de la personalidad, ni sintomatología psicótica, ni deterioro de sus funciones intelectuales y tampoco se entiende que se produzca una disminución de las volitivas pues en ningún momento dicho acusado ha hecho mención de la comisión de los hechos por los que en definitiva ha sido condenado tuvieran dicha finalidad de continuar en su adicción.

SEPTIMO.- Sobre la pena imponible

En cuanto al delito contra la salud pública, el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años y multa del

tanto al triple del valor de la sustancia intervenida, y, conforme a lo dispuesto en el artículo 369.1.5ª del Código Penal, que resulta también de aplicación, cuando concurra la cantidad de notoria importancia, se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruple.

Sentado lo anterior y entrando ya a individualizar las concretas penas asignables al acusado, considera la Sala procedente la imposición al mismo del mínimo legal de seis años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En cuanto a la multa, teniendo en cuenta que el valor de la sustancia intervenida alcanza los 102.407.,516 euros, y que la multa se fija del tanto al cuádruple, la concretamos en 103.000 euros, al haberse determinado la pena de prisión en el mínimo, por los argumentos anteriormente expuestos.

OCTAVO..- De la responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

NOVENO.- Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los artículos 127 del Código Penal, toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes de los mismos.

De forma más específica, el artículo 374 del Código Penal dispone que en los delitos previstos en (...) los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales: 1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación. 2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

En el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal, procede acordar el decomiso de la droga o sustancia estupefaciente incautada al acusado, así como el vehículo Wokswagen Polo matrícula NUM000, propiedad del acusado.

DECIMO.-Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo culpable de delito o falta, según se dispone en el artículo 123 del Código Penal y los responsables criminalmente lo son también civilmente conforme a lo dispuesto en los artículos 116 y ss. del Código Penal. Por lo que se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación