Sentencia Penal 325/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 223/2024 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO.- El recurso formulado contra la sentencia del juzgado de lo penal número 5 de Málaga solicita la nulidad del juicio y de la sentencia misma, por dos motivos. El primero de ellos es haberse celebrado el juicio en ausencia del acusado, considerando la parte que se ha vulnerado su derecho de defensa. En segundo lugar alega que al haberse practicado la declaración del denunciante a través del sistema webex, se han quebrantado las garantías procesales y por tanto se ha producido una indefensión de su cliente.

El artículo 238 de la LOPJ, dispone que "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.".

La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley, Sentencias de 12 de julio de 1989, 5 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993, de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998, que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997, que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ, no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996, con cita de las Ss. T.C. 155/1988, 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994, que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002, que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001, de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002, 15-11- 2001 y 20-7-1999; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la transgresión denunciada.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material, que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, "incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos", añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005, que "si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte".

Así, la STS de fecha 17 de febrero de 2011, nos recuerda que:

"En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10, la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Partiendo del pormenorizado análisis que realiza la jurisprudencia del alcance de la nulidad, vemos que los motivos alegados en el recurso no pueden prosperar.

En relación con la celebración del juicio en ausencia, el juzgado ha cumplido escrupulosamente con la previsión legal establecida en el artículo 786 de la LECRIM, siendo evidente que es el juez el que ha tomado la decisión y ha entendido que estando correctamente citado el acusado, cuestión que no se pone en duda por la defensa, y, no habiendo justificado su ausencia, cuestión que tampoco es objeto de debate, la pena solicitada por el Ministerio Fiscal permitía la celebración en ausencia, y contando con todos los elementos necesarios para el enjuiciamiento, el juez decide aplicar la norma y celebrarlo en ausencia. No se ha lesionado el derecho de defensa, antes al contrario, se ha garantizado con la aplicación del precepto legal mencionado, que encierra, tal y como manifiesta el Magistrado a quo, la posibilidad de que el acusado decida, por su estrategia procesal, no comparecer a juicio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre del año 2000 señaló que: "Siendo, pues, una excepción a la regla general que impone la presencia del acusado en el juicio, el enjuciamiento en ausencia de aquél exige un riguroso respeto a los presupuestos y requisitos establecidos por la Ley a tal fin que, por lo mismo, habrán de ser interpretados con criterio restrictivo para no poner en riesgo los derechos fundamentales del justiciable. Dichos requisitos son: 1.º Que el acusado haya sido citado en forma, ya personalmente, ya en el domicilio que en las diligencias previas se haya señalado al efecto, ya en la persona que también se haya designado en aquellas diligencias para recibir notificaciones.

2.º Que el acusado no haya comparecido «injustificadamente», es decir que no es suficiente la incomparecencia sino que es preciso que ésta no se haya justificado, alegando enfermedad u otra justa causa.

3.º Que lo pida el Ministerio Fiscal o la parte acusadora. La defensa solo tiene que ser oída, sin que su oposición sea obstáculo para celebrar el juicio, si el Tribunal lo acordase así.

4.º Que la pena más grave de las pedidas no exceda dedos años de privación de libertad o, si es de naturaleza distinta y tiene fijada duración en el Código, que ésta no exceda de seis años. Hay que entender incluidas las multas.

5.º Que esté presente e intervenga el Abogado defensor. Así lo exige el principio de defensa.

6.º Que el órgano jurisdiccional aprecie que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, pese a la ausencia del acusado."

Ha cumplido el juzgado con todas las garantía legales, lo que excluye la concurrencia de la nulidad solicitada.

SEGUNDO.-El segundo motivo de nulidad sería el hecho de que el denunciante haya declarado a través del sistema Webex, que estima el recurrente que no constituye un entorno seguro en la acepción legal del término, en atención al contenido del artículo 258.bis.1 de la LECRIM.

En primer lugar se advierte que la letrada no formuló oposición alguna a que el denunciante declarase por dicha vía, no impugnando ni su identidad ni el entorno en el que declaró, por lo que entendemos se celebró la declaración con su consentimiento sin que entendiera que dicha forma fuera lesiva para sus intereses.

El auto la Sala segunda del TS 1084/2021 afronta la cuestión de la práctica de la prueba testifical por videoconferencia reconociendo su plena validez, sin que afecte al derecho de defensa. Dice el Alto Tribunal que:

" B) Hemos destacado en nuestra sentencia número 331/2019, de 27 de junio, que el uso de la videoconferencia permite la total conexión en los puntos de origen y destino como si estuvieran presentes en el mismo lugar, con lo que se da cumplimiento a la premisa de que se celebre la actuación judicial en unidad de acto. No se vulnera ningún principio procesal al poder dirigir las partes a los testigos las preguntas que sean declaradas pertinentes con contradicción y sin que pueda existir indefensión ni vulneración de la tutela judicial efectiva.

Además, el Estatuto de la Corte Penal Internacional aprobado en Roma el 17 de julio de 1998 , cuya ratificación ha sido autorizada mediante LO 6/2000, de 4 de octubre (BOE de 5 de octubre de 2000), incorpora entre sus previsiones algunos preceptos que abren la puerta a la práctica de actos procesales conforme a las nuevas tecnologías. Del mismo modo, ya lo avalaron el Convenio de la Unión Europea relativo a la asistencia judicial en materia penal celebrado por Acto del Consejo de 29 de mayo de 2000, o la Decisión Marco del Consejo de la UE de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de la víctima en el proceso penal.

Y que ya antes de la Ley 13/2003, a mayor abundamiento, no podemos olvidar que la Instrucción 3/2002 de la Fiscalía General del Estado vino a señalar sobre esta cuestión que: "La propia Instrucción 1/2002 cita diversos preceptos legales en los que se contempla la posibilidad del uso de las nuevas tecnologías en el proceso. De entre ellos debe destacarse el art. 230.1 LOPJ , con arreglo al cual "... los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, y demás leyes que resulten de aplicación", añadiendo que "la exigencia de una razón que justifique la opción por el empleo de medios telemáticos se halla presente con mayor claridad en algunos ejemplos de derecho comparado. Así, por ejemplo, en el caso de Italia, la ley núm. 11, de 7 de enero de 1998, condiciona el empleo de medios técnicos que garanticen la audición a distancia, tanto a un listado predefinido de infracciones, como a la peligrosidad que se derive de la gravedad de los delitos imputados ( art. 146 bis). Más recientemente, la ley francesa de 15 de noviembre de 2001, ha llevado a cabo una modificación del Code de Procèdure Pènal, aceptando la utilización de videoconferencia siempre que " ...les nécessités de l'enquête ou de l'instruction le justifient..." (art. 706-71).

Pero si en el día del juicio puede declarar por videoconferencia es preferible esta opción si la tecnología permite esa presencia por videoconferencia del testigo el día del plenario, ya que no existe vulneración procedimental por este uso de la videoconferencia que supone la presencia física del testigo en el plenario concurriendo, pues, la inmediación de la práctica de la prueba en el plenario con la "concentración" de la misma en el juicio oral, y es lo que ha permitido al Tribunal formar su criterio y convicción acerca de la credibilidad de los testigos y la comparación de las pruebas

Hay que recordar, también, que, como señala la doctrina, la videoconferencia no es más que un instrumento técnico que permite que la prueba acceda al proceso, una modalidad de práctica de la prueba, de modo que será el medio de prueba de que se trate, y de acuerdo con sus propias reglas, el que deberá ser analizado en cuanto a las garantías que deben concurrir en su práctica. Y puede asegurarse que la utilización de la videoconferencia y de los demás medios técnicos que establece el art. 230 de la LOPJ no es una posibilidad facultativa o discrecional a disposición del juez o tribunal, sino un medio exigible ante el Tribunal y constitucionalmente digno de protección. Además, incide la doctrina que, dentro del proceso penal, se cumplen los principios del proceso, a saber:

1.- Inmediación.

En relación con el juicio oral, el asunto es aún más sencillo en cuanto, en realidad, se produce una equiparación jurídica de la presencia física con la presencia virtual.

2.- Publicidad.

No existe la más mínima afectación. Más bien pueden mejorar las condiciones de publicidad de las actuaciones judiciales, en cuanto las nuevas tecnologías garantizan la "asistencia" a las actuaciones judiciales de un número mayor de personas y permite seguimiento especializado (prensa) en mejores condiciones.

3.- Principios de oralidad, concentración y unidad de acto.

No existe la más mínima afectación en cuanto, como anteriormente se ha indicado, existe una equiparación jurídica entre la presencia física y la virtual.

4.- Contradicción.

El principio de contradicción está asegurado en cuanto las posibilidades de interrogatorio y contrainterrogatorio son exactamente iguales para las partes con la presencia física del acusado o del testigo que con la virtual.

Es cierto que colocar al testigo inmerso en la parafernalia formal de la justicia, en cuanto aumenta la tensión o presión ambiental, es un método para asegurar que se aproxima más a la verdad en su declaración, mientras que en un lugar remoto podría hacerle disminuir la importancia de la situación, o hacerle sentir más seguro.

Pero también puede argumentarse justamente lo contrario: muchas veces los medios electrónicos pueden revelar más acerca de la credibilidad y honestidad de un testigo que lo que puede descifrarse físicamente y en directo (puede visualizarse varias veces el testimonio, desde diferentes ángulos, puede aumentarse la imagen, etc.).

Esta Sala del Tribunal Supremo ha venido avalando con reiteración esta opción del uso de la videoconferencia en el plenario desde la aprobación de la Ley 13/2003 con testigos y peritos ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencias de 5 de enero y de 27 febrero de 2007 .

Incluso, como apunta la STS 1215/2006 de 4 de diciembre "Para que la víctima o testigo pueda declarar por videoconferencia no es preciso que se le haya otorgado el estatuto de "testigo protegido".

C) El motivo debe inadmitirse.

De acuerdo a la jurisprudencia ut supra, el mero hecho de que un testigo declare mediante videoconferencia no supone indefensión alguna, al cumplirse los requisitos de inmediación, publicidad, oralidad, concentración, unidad de acto y contradicción."

La regulación actual de esta materia se recoge, como bien dice el recurrente, en el artículo 258. bis. 1 de la LECRIM, cuya finalidad es dotar de una cierta habitualidad y normalidad a la práctica de declaraciones, ya sea en fases previas del procedimiento o en el plenario, a través de los sistemas de comunicación telemática, siempre que se cumplan los requisitos mínimos que el propio artículo desarrolla. El sistema webbex, que es el habilitado por la administración de justicia para la práctica de estas comunicaciones, constituye una forma de comunicación segura que cumple con las garantías procesales, y en cuanto al lugar desde el que se conecta el testigo, el propio precepto en el punto tercero apartado a) permite que el testigo se conecte "desde cualquier otro lugar, siempre que dispongan de medios suficientes para asegurar su identidad y las adecuadas condiciones de la intervención".

En el caso de autos, nadie puso en duda la identidad del testigo, que dijo ser el perjudicado y dio su DNI, resultando suficiente a las partes. No se ha producido lesión alguna del derecho de defensa y por tanto no cabe declarar la nulidad de la sentencia.

TERCERO.-Descartada la nulidad de la sentencia entramos a valorar el error en la valoración de la prueba. Alega la parte en el escrito de interposición del recurso que ahora se resuelve, que el juzgador de primer grado no ha valorado correctamente la prueba que se practicó en el plenario. La alegación no puede ser compartida por este tribunal, pues los hechos que se han declarado probados en la inconsentida resolución lo fueron con base en la prueba que se practicó en el juicio, conforme a los principios de oralidad y contradicción, siendo doctrina jurisprudencial constante la relativa al reducido ámbito en que debe desenvolverse el examen de revisión que corresponde efectuar al tribunal de apelación, especialmente cuando, como aquí ocurre, la condena se ha basado fundamentalmente en pruebas de carácter personal. En efecto, tal y como tiene declarado una reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional (desde la STC 167/2002, seguida entre otras muchas de las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, y más recientemente 45/2011 y 46/2011) como del Tribunal Supremo (entre otras las SSTS 998/2011, 1052/2011, 1217/2011, 1223/2011), los órganos de apelación tienen seriamente limitadas sus facultades revisoras, lo cual tiene su lógico fundamento en el hecho de no ser el tribunal ad quem sino el iudex a quo el que presencia el juicio y el único, por tanto, que desde la privilegiada posición y singular autoridad que le confiere la inmediación, está en condiciones de apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas a su presencia. Y así, en cuanto este tipo de pruebas personales se refiere,mientras que la labor valorativa del juez de instancia se extiende tanto a lo que es la percepción sensorial de esas pruebas practicadas a su presencia como al examen de su estructura racional (o proceso de convicción interna alcanzado conforme a reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos), la labor valorativa del órgano de apelación, al carecer de la inmediación, queda limitada exclusivamente a este segundo aspecto, es decir a la de revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que haya llegado el juez de instancia pudiendo rechazar únicamente las que considere absurdas, irracionales, arbitrarias o que simplemente incurran en un razonamiento defectuoso o incongruente, habiendo precisado a este respecto el Tribunal Constitucional ( STC 120/2009) que ni tan siquiera el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado permite realizar al iudex ad quem una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el mismo, ni colma ese visionado las garantías constitucionales de inmediación y contradicción exigibles.

Con tales previsiones jurisprudenciales, el motivo que se estudia debe ser rechazado pues no puede sostenerse que las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia, tras la valoración de la prueba practicada en su presencia, sean absurdas o ilógicas, sino mas al contrario, se encuentran refrendadas por el contenido del material probatorio practicado en su presencia y otra cosa no puede lógica y razonablemente deducirse de la testifical practicada en el plenario.

La declaración del perjudicado y del testigo son plenamente congruentes, no incurren en contradicción alguna, siendo una interpretación de la prueba parcial e interesada, la que se refleja en el recurso. Los agentes que acudieron a la llamada del perjudicado reflejaron en el atestado, ratificado en sede de juicio oral por el testigo agente número NUM001, que el perjudicado escuchó ruido de cristales y salió a la calle, junto a su mujer y su hijo, y que vio al sujeto detenido dentro del vehículo. El denunciante ha ratificado su denuncia íntegramente, sin que nadie, ni la defensa ni la acusación le haya preguntado si antes de salir de su casa oyó ruido de cristales. El Sr. Pedro Francisco narró, a preguntas del fiscal, lo que vio desde que salió, de la casa. No ha generado duda al magistrado a quo que fue el ruido de los cristales lo que hizo salir al perjudicado, pues así se desprende del atestado; de lo que el perjudicado manifestó in situ a los agentes y de la declaración del policía en sede de juicio oral.

El hecho de que el denunciante se marchara a trabajar en esas misma horas no excluye que saliera en ese instante porque oyera ruido de cristales. A ello hemos de añadir que el acusado ni siquiera ha comparecido para manifestar qué pasó aquella noche, por lo que carecemos de otra explicación alternativa a lo que manifiesta el denunciante.

El juez entiende probado que es Don Carlos Jesús quien fractura el cristal y está dentro del vehículo cogiendo cosas de su interior en el momento en el que es "pillado" en palabras del perjudicado, por el dueño del vehículo, que lo retiene hasta que la policía llega al lugar.

La calificación del hecho como robo en grado de tentativa no puede ser discutida a la luz de los hechos probados de la sentencia, que como hemos dicho permanecen inalterados por haber hecho el juez una valoración lógica, coherente y adecuada de la prueba practicada a su presencia. Los hechos probados recogen sin género de dudas un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, sin que exista error alguno en la aplicación de la ley penal. Tampoco en lo que a la atenuante o eximente que la defensa quiere hacer valer. Las atenuantes también han de ser acreditadas, no basta con la mera alegación de la misma. No es suficiente con la declaración del agente en la que dice que el acusado siempre está nervioso y un poco alterado, para derivar de ahí la existencia de una intoxicación plena que impida conocer la ilicitud del hecho; ni tan siquiera para aplicar una atenuante del artículo 21.2, ni del 21.1 en relación con el 20.2 del CP.

Ello nos lleva necesariamente a la confirmación de la resolución recurrida pues estamos ante un robo con fuerza en grado de tentativa del artículo 237, 238, 240.1 del CP, y no ante un hurto, calificación subsidiaria que da la letrado tanto en el acto de la vista como en el recurso. Para apreciar dicha calificación subsidiaria tendría que existir duda sobre fractura del cristal y en este caso no existe dicha duda, mencionando incluso el atestado que al detenido se le encontraron en los bolsillos trozos de cristal de vehículo.

Las declaraciones colman los requisitos necesarios para ser prueba de cargo, tales como la falta de incredibilidad subjetiva, la persistencia en la incriminación y la acreditación de los elementos objetivos periféricos.

En relación a la posibilidad de que el acusado tenga alguna limitación o alteración mental derivada del consumo de tóxicos, este hecho, para poder ser tenido en cuenta, debía haber sido acreditado en el acto de la vista. Si tan evidente era la situación del acusado la defensa pudo solicitar ante el juez de instrucción, cuando fue puesto su cliente a disposición judicial, que se le realizara un reconocimiento médico forense para determinar su capacidad volitiva e intelectiva,o su situación de intoxicación plena, o bien de síndrome de abstinencia, ésto no se hizo.

En consecuencia no cabe sustituir la valoración objetiva de la prueba practicada por el juez a quo, que no incurre en irracionalidad alguna, por la interesada y parcial de la parte.

Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94, 22-9-95, 4- 7-96 o 12-3-97 ).

Así pues, no procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

El recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistoslos preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.