Sentencia Penal 388/2025 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 3, Rec. 935/2025 de 03 de noviembre del 2025

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada

PRIMERO.- Objeto del recurso. Pretensiones de las partes

Se impugna en esta instancia la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal 2 de Oviedo en el Procedimiento Abreviado 35/2025 que condena a D Constancio por un delito de estafa, articulando el recurso en los siguientes motivos:

1.- Con carácter principal, se opone error en la apreciación de la prueba con vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española , al no haber quedado acreditado que el acusado se haya lucrado en la presente causa puesto que lo único que ha quedado probado es la creación de una cuenta bancaria a nombre de D. Constancio, en la que el denunciante transfirió 450 euros, no constando probado que dicha cuenta fuera creada por el acusado, ni el movimiento de dinero de esa cuenta fraudulenta a una cuenta indubitada de su titularidad ni tampoco que realizara disposición alguna del dinero en ningún tipo de cajero y de esa forma obtuviera algún lucro siendo víctima de un delito de robo de identidad y de Phising.

2.- Con carácter subsidiario, y para el caso de desestimarse el Recurso en su totalidad por medio de OTROSI TERCERO, la parte apelante solicita en base a los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 267.1 del mismo texto normativo y el art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se proceda a declarar la nulidad de la sentencia, y se deje sin efecto, por falta de congruencia entre los hechos declarados probados y el fallo condenatorio.

3.- Asimismo y por medio de OTROSI CUARTO, se solicita que para el caso de que se desestime todo lo anterior se atempere la pena al tipo mínimo punitivo del artículo 248 del Código penal , rebajando la pena impuesta a SEIS MESES, dado que la cantidad objeto de la presente causa son 450 euros, estando el límite entre el delito leve y el que nos ocupa en 50 Euros

Finalmente, de acuerdo con lo establecido en el Art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se aporta como medio probatorio con el recurso de apelación un certificado emitido en fecha 4 de julio de 2025 por D. Pedro Antonio, Capitán del Cuerpo Militar de Sanidad, Jefe Accidental de los Servicios Sanitarios del Tercer Batallón de Intervención en Emergencias, de Bétera (Valencia), con DNI NUM003,perteneciente a la Escala de Oficiales Enfermeros del Cuerpo Militar de Sanidad con Especialidad Fundamental de Enfermería que no se pudo aportar en su momento para acreditar que en la fecha de creación de la cuenta utilizada con fines defraudatorios, el acusado se encontraba realizando maniobras militares no pudiendo utilizar ningún dispositivo telefónico ni electrónico mostrándose conforme con la celebración de vista.

Por su parte, el Ministerio fiscal impugna la apelación entendiendo que la sentencia dictada es plenamente acertada en Derecho y ya descartó la viabilidad de la alternativa propuesta por el recurrente oponiéndose a la admisión del documento aportado por el apelante con su recurso dado que pudo proponerse en la primera instancia y por cuanto que lo único que acreditaría sería la prohibición durante las maniobras militares del uso de cualquier dispositivo pero no que no se haya utilizado.

SEGUNDO.- Inadmisión de la prueba documental

La parte apelante pretende introducir en el debate un documento que acompaña con su recurso de apelación consistente en un certificado emitido en fecha 4 de julio de 2025 por D. Pedro Antonio, Capitán del Cuerpo Militar de Sanidad, Jefe Accidental de los Servicios Sanitarios del Tercer Batallón de Intervención en Emergencias, de Bétera (Valencia), perteneciente a la Escala de Oficiales Enfermeros del Cuerpo Militar de Sanidad con Especialidad Fundamental de Enfermería con la finalidad de acreditar que en la fecha de creación de la cuenta utilizada con fines defraudatorios, 8 de octubre de 2023, el acusado se encontraba realizando maniobras militares no pudiendo utilizar ningún dispositivo telefónico lo que le imposibilitaba para la creación de dicha cuenta.

Este intento supone una infracción del artículo 790.3 de la Lecrim que dispone que en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba, y la documental lo es, siempre que no la hubiera podido proponer en la primera instancia, así como de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. Por tanto, lo procesalmente correcto hubiera sido que la parte apelante hubiera solicitado su admisión a trámite en lugar de tratar de introducirlo en el debate procesal de forma ciertamente torticera.

La forma en que la parte recurrente introduce el documento (simplemente como un documento adjunto en el cuerpo del recurso) sin solicitar expresamente la admisión de prueba documental limitándose a instar la celebración de vista, no cambia la naturaleza del acto ni las obligaciones del tribunal. Por tanto, el hecho de que el apelante no haya pedido formalmente su admisión como "prueba" no exime a este tribunal de la obligación de analizar si ese documento puede ser incorporado a las actuaciones y valorado en la sentencia y por ende, independientemente de la formulación inadecuada que realiza la apelante, lo ajustado a la buena praxis procesal y de mayor garantía para las partes, es resolver sobre la prueba documental inadecuadamente propuesta antes de entrar a valorar el asunto de forma que el resto del proceso se desarrolle sobre la base de las pruebas válidamente aportadas y admitidas.

Conforme al Artículo 791 de la Lecrim , en su núm. 1 " Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Letrado de la Administración de Justicia señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada."

Y aunque el precepto indicado, remite al dictado de un auto para resolver sobre la prueba propuesta, por razones de economía procesal y toda vez que realmente, la parte ni siquiera ha solicitado formalmente prueba, nada impide que se pueda resolver directamente en sentencia sobre la circunstancia de tomar o no en consideración el documento aportado con la apelación o rechazarlo de plano

Pues bien, tal y como señala certeramente el Ministerio fiscal en su escrito de impugnación al recurso de apelación, no cabe admitir a trámite la prueba documental contenida en el recurso de apelación consistente en el certificado emitido en fecha 4 de julio de 2025, toda vez que no cumple ninguno de los presupuestos legales para su admisión e incorporación al procedimiento. Si bien se trata de documento posterior a la celebración del juicio y al dictado de la sentencia condenatoria, se refiere a hechos anteriores que han centrado el debate procesal y que podría perfectamente haber sido elaborado y presentado ya durante la instrucción de la causa , ya con su escrito de defensa, puesto que al fin y al cabo no hace referencia a hechos nuevos de los que se haya tenido conocimiento ulteriormente sino a hechos anteriores sin que pueda utilizarse como excusa ni el momento de designación del letrado defensor ni los inconvenientes derivados de la dificultad de contactar con su cliente por parte del director técnico de su defensa sin que el tribunal pueda suplir la falta de diligencia de las partes ni de sus letrados una vez precluido el trámite procesal para presentar dicho documento por lo que teniendo en cuenta la naturaleza del recurso de apelación y no concurriendo ninguna de las excepciones legales que permitiría su aportación en esta segunda instancia no podemos tomar en consideración el documento extemporáneamente presentado que no podrá formar parte de las actuaciones y no será valorado a la hora de dictar sentencia.

TERCERO.- Falta de congruencia. Nulidad de sentencia

La parte apelante solicita la declaración de nulidad de sentencia por falta de congruencia de su declaración de hechos probados con el fallo condenatorio y aunque formula dicha petición por medio de OTROSI DIGO con carácter subsidiario a su pretensión principal de que se dicte sentencia revocatoria de la impugnada a fin de que se le absuelva del delito de estafa, examinaremos primeramente esta pretensión toda vez que su estimación haría innecesario el examen de las restantes cuestiones formuladas

En particular, con invocación de los artículos 238 .3 y 240 de la LOPJ sobre la nulidad de actuaciones procesales y art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la aclaración de sentencias, solicita el apelante la declaración de nulidad de la sentencia, por entender que se ha producido una incongruencia de la declaración de hechos probados que comprende la sentencia cuando en su párrafo final expresa que " ...el acusado nunca le envió el perro y devolvió a Anton el importe por éste abonado.", con el fallo condenatorio toda vez que si ha quedado demostrado que el acusado devolvió al denunciante el dinero por éste abonado, no existe ningún tipo de ánimo de lucro por parte de D. Constancio, ni la comisión de un ilícito penal, por lo que la vía penal carece de toda razón de ser sin que proceda por tanto el dictado de una Sentencia condenatoria al faltar el dolo

Cabe recordar que la nulidad de actuaciones que también puede extenderse a las resoluciones judiciales, como la sentencia, tiene por finalidad fundamental, al amparo del art. 238 de la LOPJ , que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Así lo recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de febrero de 2009 que tiene señalado que "Para que una medida tan drástica como la nulidad de una actuación judicial se pueda acordar, se necesita que según precisa el art. 238 nº 3 de la LOPJ , y tiene establecido la jurisprudencia, haya tenido lugar una irregularidad procesal que origine a las partes indefensión impidiéndoles el ejercicio del derecho de defensa... "

El Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) señala que son dos los requisitos que establece el art. 238, párrafo 3 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente.

Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el art. 242 de la LOPJ se ha de aplicar el principio conservación de actuaciones que este artículo dispone y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente art. 243 de la misma Ley ( Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 ).

Por otra parte el Tribunal Constitucional, tiene declarado ( STC 137/1999 de 22 de junio ) que la indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la CE ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir, una indefensión material no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión.

Dicho esto, relacionando la nulidad solicitada con la congruencia de los hechos probados, cabe recordar que el art. 248.3 de la LOPJ establece que las sentencias expresarán los hechos probados, en su caso, supuesto necesario en una sentencia penal, pues el art. 142 de la LECrim al determinar la redacción, entre otras reglas a la que ha de sujetarse, señala que ha de hacerse "declaración expresa y terminante de los hechos que se estiman probados". Y entre tal declaración de hechos probados y el resultado del fallo ha de existir congruencia. La congruencia de una sentencia penal, entre otras cosas, exige que en el apartado del relato de Hechos Probados aparezcan todos los elementos de la conducta subsumible en el tipo penal por el cual finalmente se condena. Aso el Tribunal Supremo en sentencia número 1226 /2006, de 15 de diciembre expresa : "... como recuerdan las SSTS de 14.11.2002 , 30.12.2004 , en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción de un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos sin perjuicio de los razonamientos que en los fundamentos jurídicos han de dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros. En este sentido la STS 945 /2004 de 23.7 , precisa que con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente."

En el caso que nos ocupa, y aun cuando la redacción de la polémica frase "...el acusado nunca le envió el perro y devolvió a Anton el importe por éste abonado." podría haberse mejorado sustituyendo la conjunción "y" por la negativa" ni", el sentido de la misma es claro y no admite controversia alguna más allá de la lectura interesada que pretende darle el recurrente. Tanto "y" como "ni" son conjunciones copulativas, lo que significa que suman o enlazan elementos, pero la conjunción 'y' se utiliza para sumar afirmaciones, y 'ni' para sumar negaciones. Partiendo de lo anterior y teniendo en cuenta el precedente "nunca", es claro que lo que se desea expresar por la juzgadora a quo es que el acusado nunca envió el perro y nunca devolvió el dinero desechando sin más la interpretación "ad absurdum" que realiza la parte recurrente. A lo anterior ha de añadirse, que si la parte tenía dudas acerca de la correcta interpretación respecto de lo que la juzgadora quiso decir, lo que tendría que haber hecho , es interesar una aclaración de sentencia, conforme a los artículos 267.4 de la LOPJ y 161 de la Lecrim , preceptos que cita, por cierto, en su recurso, consciente pues, de la posible existencia de un eventual error gramatical que sin embargo, conforme a lo antedicho no se ha producido como por otra parte se desprende claramente de una lectura integradora de la sentencia

CUARTO.- Error en la apreciación de la prueba

Alega la representación procesal del acusado error en la valoración de la prueba, por estimar, en definitiva, que la practicada no acredita la autoría criminal con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la constitución Española . Anticipamos que el motivo no puede ser acogido

Según doctrina del Tribunal Constitucional, el principio de presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las siguientes exigencias: a) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; b) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; c) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; y d) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( SSTC 76/1990 de 26 Abr . 138/1992 de 13 oct . 102/1994 de 11 Abr .).

Abundand o en lo expuesto, la doctrina jurisprudencial del T.S de la que es claro exponente ,entre otras , la sentencia de 12 de julio de 2017 , señala que el derecho a la presunción de inocencia ,reconocido en el art. 24 de la CE "... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales y por lo tanto valida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables".

De acuerdo con lo anterior, para apreciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por Ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función . En estos términos se pronuncia el TS en sentencia, entre otras muchas, de 20 de julio de 2006

Por otro lado, como señala doctrina jurisprudencial reiterada ( entre otras, STS de 23 mayo 2024 ) , cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim .y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el art. 24.2 de la CE, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la LECrim . y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 ), 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

Así lo expresa la STS 119/2019 de 6 de marzo cuando señala que en el orden probatorio, la labor de los órganos superiores -funcionalmente hablando- debe ceñirse a verificar "si el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de julio ). Fundamental es, pues, que el razonamiento de la convicción a la que llega el juez o tribunal penal obedezca a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo"). En igual sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de octubre de 2019

Descendiendo al caso que nos ocupa, un análisis de las actuaciones y de la sentencia objeto de la presente impugnación permite constatar que ,de un lado , se ha practicado prueba de cargo suficiente referida a los hechos constitutivos del delito de estafa por el que ha sido condenado el apelante ,que la valoración que de dicha actividad probatoria expresa la sentencia apelada resulta plenamente acorde a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, y finalmente que la sentencia concreta de forma adecuada , pormenorizada y motivada, qué hechos son los probados, y en relación con la dinámica de los hechos enjuiciados expone también los medios probatorios en que se sustenta para describir su desarrollo partiendo para ello de las testificales prestadas en el plenario , así como la documental aportada a los autos , sin que la apreciación probatoria llevada a cabo pueda ser calificada como irracional, inmotivada o arbitraria ni se vea desvirtuada en aspecto alguno por los argumentos del recurso

Así, no solo resulta que en su fundamento de derecho segundo especifica de forma expresa y clara los motivos que le han permitido alcanzar la convicción psicológica de la autoría por parte del recurrente sino que desvirtúa las razones exculpatorias esgrimidas por aquel y que vuelve a reproducir en el recurso.

Sistemáticamente, el motivo principal en el que se basa la condena del acusado se encuentra en la titularidad de la cuenta bancaria NUM002, de la entidad BANCO PECUNIA CARDS SL, a la que en fecha 14 de octubre de 2023, el denunciante transfirió la suma de 450 euros como precio de la compra de un perro que nunca recibió y que complementada con la documental bancaria, así como con la testifical del instructor del atestado, se estima más que suficiente para fundar la condena. Según resulta del atestado policial, la cuenta fue abierta el día 8 de octubre de 2023, pocos días antes de la transferencia fraudulenta. La parte niega la titularidad de la cuenta, ya que no consta documento contractual al respecto y alega haber sido víctima de una suplantación de identidad. Este argumento debe ser desechado. En primer lugar, la cuenta no se apertura físicamente ni mediante la firma de un contrato sino que se abre on line. Tanto la entidad bancaria como el funcionario policial instructor del atestado, en su declaración en el acto del juicio, explican que en su apertura se observaron los procedimientos de verificación necesarios para garantizar la identidad ya que para ello se utiliza un teléfono móvil , y al darse de alta en la aplicación móvil de la entidad se abre la cámara y se solicita fotografía del anverso y reverso del DNI, que se realizan en el acto, llegando a solicitar al cliente que efectúe gestos faciales , los cuales se graban y se realiza una captura que se adjunta como fotografía selfie, y además se solicita que inserte un sms que se le envía en ese mismo instante al número de teléfono móvil que haya registrado como asociado a la cuenta, que era el NUM004. Según el atestado policial, dicho teléfono figura como de titularidad del acusado en las bases de datos de la Policía Nacional, al igual que la dirección de correo electrónico DIRECCION000 que igualmente recoge.

Como señala la sentencia, el método utilizado por el banco para la apertura de la cuenta bancaria y la verificación de identidad descarta la hipótesis defensiva del apelante en orden a la sustracción del ordenador en el año 2017 donde no mencionó la existencia de las fotografías ni de su DNI, ya que según la entidad bancaria, el procedimiento de verificación no permite el envío de fotos ya registradas en el teléfono sino que las fotografías han de ser tomadas en el mismo instante de apertura de la cuenta .Esta simultaneidad descarta la alternativa propuesta por el apelante. A partir de tal momento y una vez que se considera acreditado el incremento patrimonial mediante el ingreso de la suma transferencia en su cuenta bancaria no se precisa realizar diligencia alguna dirigida a determinar las transacciones que con dicho dinero haya podido realizar el acusado, ni su destino ni si realizo disposición alguna

El que el acusado haya estado sometido a otros procedimientos que hayan finalizado de forma favorable a sus intereses, bien con el dictado de sentencias absolutorias, bien con el dictado de autos de sobreseimiento, no afecta para nada al devenir de la presente causa, tratándose de procesos distintos, desconociendo los indicios o pruebas practicadas en las restantes causas y toda vez que la presente se resuelve sobre la base de los medios probatorios practicados en el plenario, y los indicios obtenidos, que corroboran la autoría del acusado sin que la denuncia por suplantación de identidad presentada por el apelante en fecha 3 de marzo de 2024, nos lleve a cambiar de opinión, tratándose de denuncia interpuesta una vez que conoce la existencia de su imputación , siendo incomprensible que no la haya presentado anteriormente teniendo en cuenta el cumulo de denuncias frente a aquel presentadas en distintas partes del territorio, a diferencia de Susana, quien si que había presentado anterior denuncia en fecha 8 de junio de 2023, por hechos similares por lo que la situación no resulta comparable

Por tanto, es claro que, con base a la inmediación desgajada de la valoración cognoscitiva emanada de la prueba practicada en el acto del juicio oral, no estamos ante un error de valoración judicial de la prueba practicada, sino ante un intento de sustituir dicha valoración libre, racional, imparcial y motivada por la parcial e interesada de la propia de parte por lo que no cabe sino la desestimación del recurso

QUINTO.- Individualización de la pena

Solicita el recurrente que en caso de que se confirme la condena se le reduzca la pena de prisión a la mínima de seis meses del artículo 248 del Código penal , petición esta que la sala tampoco acoge al estimar correcta la determinación cuantifica de la sentencia de instancia. Como es bien sabido la pena ha de ser proporcional al mal causado y para ello se evalúan las características individuales del delincuente, la gravedad del acto y el resultado, en íntima relación con el daño que se produjo como consecuencia del acto delictivo.

Partiendo del importe defraudado, 450 euros, próxima al límite cuantitativo de 400 euros que separa la franja de delito leve y menos grave de estafa, criterio al que recurre la Juez a quo, este tribunal considera que la pena ha sido correctamente individualizada

SEXTO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desestimándose el recurso planteado, pero no apreciándose temeridad ni mala fe, se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada

PRIMERO.- Objeto del recurso. Pretensiones de las partes

Se impugna en esta instancia la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal 2 de Oviedo en el Procedimiento Abreviado 35/2025 que condena a D Constancio por un delito de estafa, articulando el recurso en los siguientes motivos:

1.- Con carácter principal, se opone error en la apreciación de la prueba con vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española , al no haber quedado acreditado que el acusado se haya lucrado en la presente causa puesto que lo único que ha quedado probado es la creación de una cuenta bancaria a nombre de D. Constancio, en la que el denunciante transfirió 450 euros, no constando probado que dicha cuenta fuera creada por el acusado, ni el movimiento de dinero de esa cuenta fraudulenta a una cuenta indubitada de su titularidad ni tampoco que realizara disposición alguna del dinero en ningún tipo de cajero y de esa forma obtuviera algún lucro siendo víctima de un delito de robo de identidad y de Phising.

2.- Con carácter subsidiario, y para el caso de desestimarse el Recurso en su totalidad por medio de OTROSI TERCERO, la parte apelante solicita en base a los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 267.1 del mismo texto normativo y el art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se proceda a declarar la nulidad de la sentencia, y se deje sin efecto, por falta de congruencia entre los hechos declarados probados y el fallo condenatorio.

3.- Asimismo y por medio de OTROSI CUARTO, se solicita que para el caso de que se desestime todo lo anterior se atempere la pena al tipo mínimo punitivo del artículo 248 del Código penal , rebajando la pena impuesta a SEIS MESES, dado que la cantidad objeto de la presente causa son 450 euros, estando el límite entre el delito leve y el que nos ocupa en 50 Euros

Finalmente, de acuerdo con lo establecido en el Art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se aporta como medio probatorio con el recurso de apelación un certificado emitido en fecha 4 de julio de 2025 por D. Pedro Antonio, Capitán del Cuerpo Militar de Sanidad, Jefe Accidental de los Servicios Sanitarios del Tercer Batallón de Intervención en Emergencias, de Bétera (Valencia), con DNI NUM003,perteneciente a la Escala de Oficiales Enfermeros del Cuerpo Militar de Sanidad con Especialidad Fundamental de Enfermería que no se pudo aportar en su momento para acreditar que en la fecha de creación de la cuenta utilizada con fines defraudatorios, el acusado se encontraba realizando maniobras militares no pudiendo utilizar ningún dispositivo telefónico ni electrónico mostrándose conforme con la celebración de vista.

Por su parte, el Ministerio fiscal impugna la apelación entendiendo que la sentencia dictada es plenamente acertada en Derecho y ya descartó la viabilidad de la alternativa propuesta por el recurrente oponiéndose a la admisión del documento aportado por el apelante con su recurso dado que pudo proponerse en la primera instancia y por cuanto que lo único que acreditaría sería la prohibición durante las maniobras militares del uso de cualquier dispositivo pero no que no se haya utilizado.

SEGUNDO.- Inadmisión de la prueba documental

La parte apelante pretende introducir en el debate un documento que acompaña con su recurso de apelación consistente en un certificado emitido en fecha 4 de julio de 2025 por D. Pedro Antonio, Capitán del Cuerpo Militar de Sanidad, Jefe Accidental de los Servicios Sanitarios del Tercer Batallón de Intervención en Emergencias, de Bétera (Valencia), perteneciente a la Escala de Oficiales Enfermeros del Cuerpo Militar de Sanidad con Especialidad Fundamental de Enfermería con la finalidad de acreditar que en la fecha de creación de la cuenta utilizada con fines defraudatorios, 8 de octubre de 2023, el acusado se encontraba realizando maniobras militares no pudiendo utilizar ningún dispositivo telefónico lo que le imposibilitaba para la creación de dicha cuenta.

Este intento supone una infracción del artículo 790.3 de la Lecrim que dispone que en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba, y la documental lo es, siempre que no la hubiera podido proponer en la primera instancia, así como de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. Por tanto, lo procesalmente correcto hubiera sido que la parte apelante hubiera solicitado su admisión a trámite en lugar de tratar de introducirlo en el debate procesal de forma ciertamente torticera.

La forma en que la parte recurrente introduce el documento (simplemente como un documento adjunto en el cuerpo del recurso) sin solicitar expresamente la admisión de prueba documental limitándose a instar la celebración de vista, no cambia la naturaleza del acto ni las obligaciones del tribunal. Por tanto, el hecho de que el apelante no haya pedido formalmente su admisión como "prueba" no exime a este tribunal de la obligación de analizar si ese documento puede ser incorporado a las actuaciones y valorado en la sentencia y por ende, independientemente de la formulación inadecuada que realiza la apelante, lo ajustado a la buena praxis procesal y de mayor garantía para las partes, es resolver sobre la prueba documental inadecuadamente propuesta antes de entrar a valorar el asunto de forma que el resto del proceso se desarrolle sobre la base de las pruebas válidamente aportadas y admitidas.

Conforme al Artículo 791 de la Lecrim , en su núm. 1 " Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Letrado de la Administración de Justicia señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada."

Y aunque el precepto indicado, remite al dictado de un auto para resolver sobre la prueba propuesta, por razones de economía procesal y toda vez que realmente, la parte ni siquiera ha solicitado formalmente prueba, nada impide que se pueda resolver directamente en sentencia sobre la circunstancia de tomar o no en consideración el documento aportado con la apelación o rechazarlo de plano

Pues bien, tal y como señala certeramente el Ministerio fiscal en su escrito de impugnación al recurso de apelación, no cabe admitir a trámite la prueba documental contenida en el recurso de apelación consistente en el certificado emitido en fecha 4 de julio de 2025, toda vez que no cumple ninguno de los presupuestos legales para su admisión e incorporación al procedimiento. Si bien se trata de documento posterior a la celebración del juicio y al dictado de la sentencia condenatoria, se refiere a hechos anteriores que han centrado el debate procesal y que podría perfectamente haber sido elaborado y presentado ya durante la instrucción de la causa , ya con su escrito de defensa, puesto que al fin y al cabo no hace referencia a hechos nuevos de los que se haya tenido conocimiento ulteriormente sino a hechos anteriores sin que pueda utilizarse como excusa ni el momento de designación del letrado defensor ni los inconvenientes derivados de la dificultad de contactar con su cliente por parte del director técnico de su defensa sin que el tribunal pueda suplir la falta de diligencia de las partes ni de sus letrados una vez precluido el trámite procesal para presentar dicho documento por lo que teniendo en cuenta la naturaleza del recurso de apelación y no concurriendo ninguna de las excepciones legales que permitiría su aportación en esta segunda instancia no podemos tomar en consideración el documento extemporáneamente presentado que no podrá formar parte de las actuaciones y no será valorado a la hora de dictar sentencia.

TERCERO.- Falta de congruencia. Nulidad de sentencia

La parte apelante solicita la declaración de nulidad de sentencia por falta de congruencia de su declaración de hechos probados con el fallo condenatorio y aunque formula dicha petición por medio de OTROSI DIGO con carácter subsidiario a su pretensión principal de que se dicte sentencia revocatoria de la impugnada a fin de que se le absuelva del delito de estafa, examinaremos primeramente esta pretensión toda vez que su estimación haría innecesario el examen de las restantes cuestiones formuladas

En particular, con invocación de los artículos 238 .3 y 240 de la LOPJ sobre la nulidad de actuaciones procesales y art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la aclaración de sentencias, solicita el apelante la declaración de nulidad de la sentencia, por entender que se ha producido una incongruencia de la declaración de hechos probados que comprende la sentencia cuando en su párrafo final expresa que " ...el acusado nunca le envió el perro y devolvió a Anton el importe por éste abonado.", con el fallo condenatorio toda vez que si ha quedado demostrado que el acusado devolvió al denunciante el dinero por éste abonado, no existe ningún tipo de ánimo de lucro por parte de D. Constancio, ni la comisión de un ilícito penal, por lo que la vía penal carece de toda razón de ser sin que proceda por tanto el dictado de una Sentencia condenatoria al faltar el dolo

Cabe recordar que la nulidad de actuaciones que también puede extenderse a las resoluciones judiciales, como la sentencia, tiene por finalidad fundamental, al amparo del art. 238 de la LOPJ , que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Así lo recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de febrero de 2009 que tiene señalado que "Para que una medida tan drástica como la nulidad de una actuación judicial se pueda acordar, se necesita que según precisa el art. 238 nº 3 de la LOPJ , y tiene establecido la jurisprudencia, haya tenido lugar una irregularidad procesal que origine a las partes indefensión impidiéndoles el ejercicio del derecho de defensa... "

El Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) señala que son dos los requisitos que establece el art. 238, párrafo 3 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente.

Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el art. 242 de la LOPJ se ha de aplicar el principio conservación de actuaciones que este artículo dispone y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente art. 243 de la misma Ley ( Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 ).

Por otra parte el Tribunal Constitucional, tiene declarado ( STC 137/1999 de 22 de junio ) que la indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la CE ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir, una indefensión material no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión.

Dicho esto, relacionando la nulidad solicitada con la congruencia de los hechos probados, cabe recordar que el art. 248.3 de la LOPJ establece que las sentencias expresarán los hechos probados, en su caso, supuesto necesario en una sentencia penal, pues el art. 142 de la LECrim al determinar la redacción, entre otras reglas a la que ha de sujetarse, señala que ha de hacerse "declaración expresa y terminante de los hechos que se estiman probados". Y entre tal declaración de hechos probados y el resultado del fallo ha de existir congruencia. La congruencia de una sentencia penal, entre otras cosas, exige que en el apartado del relato de Hechos Probados aparezcan todos los elementos de la conducta subsumible en el tipo penal por el cual finalmente se condena. Aso el Tribunal Supremo en sentencia número 1226 /2006, de 15 de diciembre expresa : "... como recuerdan las SSTS de 14.11.2002 , 30.12.2004 , en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción de un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos sin perjuicio de los razonamientos que en los fundamentos jurídicos han de dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros. En este sentido la STS 945 /2004 de 23.7 , precisa que con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente."

En el caso que nos ocupa, y aun cuando la redacción de la polémica frase "...el acusado nunca le envió el perro y devolvió a Anton el importe por éste abonado." podría haberse mejorado sustituyendo la conjunción "y" por la negativa" ni", el sentido de la misma es claro y no admite controversia alguna más allá de la lectura interesada que pretende darle el recurrente. Tanto "y" como "ni" son conjunciones copulativas, lo que significa que suman o enlazan elementos, pero la conjunción 'y' se utiliza para sumar afirmaciones, y 'ni' para sumar negaciones. Partiendo de lo anterior y teniendo en cuenta el precedente "nunca", es claro que lo que se desea expresar por la juzgadora a quo es que el acusado nunca envió el perro y nunca devolvió el dinero desechando sin más la interpretación "ad absurdum" que realiza la parte recurrente. A lo anterior ha de añadirse, que si la parte tenía dudas acerca de la correcta interpretación respecto de lo que la juzgadora quiso decir, lo que tendría que haber hecho , es interesar una aclaración de sentencia, conforme a los artículos 267.4 de la LOPJ y 161 de la Lecrim , preceptos que cita, por cierto, en su recurso, consciente pues, de la posible existencia de un eventual error gramatical que sin embargo, conforme a lo antedicho no se ha producido como por otra parte se desprende claramente de una lectura integradora de la sentencia

CUARTO.- Error en la apreciación de la prueba

Alega la representación procesal del acusado error en la valoración de la prueba, por estimar, en definitiva, que la practicada no acredita la autoría criminal con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la constitución Española . Anticipamos que el motivo no puede ser acogido

Según doctrina del Tribunal Constitucional, el principio de presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las siguientes exigencias: a) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; b) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; c) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; y d) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( SSTC 76/1990 de 26 Abr . 138/1992 de 13 oct . 102/1994 de 11 Abr .).

Abundand o en lo expuesto, la doctrina jurisprudencial del T.S de la que es claro exponente ,entre otras , la sentencia de 12 de julio de 2017 , señala que el derecho a la presunción de inocencia ,reconocido en el art. 24 de la CE "... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales y por lo tanto valida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables".

De acuerdo con lo anterior, para apreciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por Ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función . En estos términos se pronuncia el TS en sentencia, entre otras muchas, de 20 de julio de 2006

Por otro lado, como señala doctrina jurisprudencial reiterada ( entre otras, STS de 23 mayo 2024 ) , cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim .y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el art. 24.2 de la CE, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la LECrim . y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 ), 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

Así lo expresa la STS 119/2019 de 6 de marzo cuando señala que en el orden probatorio, la labor de los órganos superiores -funcionalmente hablando- debe ceñirse a verificar "si el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de julio ). Fundamental es, pues, que el razonamiento de la convicción a la que llega el juez o tribunal penal obedezca a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo"). En igual sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de octubre de 2019

Descendiendo al caso que nos ocupa, un análisis de las actuaciones y de la sentencia objeto de la presente impugnación permite constatar que ,de un lado , se ha practicado prueba de cargo suficiente referida a los hechos constitutivos del delito de estafa por el que ha sido condenado el apelante ,que la valoración que de dicha actividad probatoria expresa la sentencia apelada resulta plenamente acorde a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, y finalmente que la sentencia concreta de forma adecuada , pormenorizada y motivada, qué hechos son los probados, y en relación con la dinámica de los hechos enjuiciados expone también los medios probatorios en que se sustenta para describir su desarrollo partiendo para ello de las testificales prestadas en el plenario , así como la documental aportada a los autos , sin que la apreciación probatoria llevada a cabo pueda ser calificada como irracional, inmotivada o arbitraria ni se vea desvirtuada en aspecto alguno por los argumentos del recurso

Así, no solo resulta que en su fundamento de derecho segundo especifica de forma expresa y clara los motivos que le han permitido alcanzar la convicción psicológica de la autoría por parte del recurrente sino que desvirtúa las razones exculpatorias esgrimidas por aquel y que vuelve a reproducir en el recurso.

Sistemáticamente, el motivo principal en el que se basa la condena del acusado se encuentra en la titularidad de la cuenta bancaria NUM002, de la entidad BANCO PECUNIA CARDS SL, a la que en fecha 14 de octubre de 2023, el denunciante transfirió la suma de 450 euros como precio de la compra de un perro que nunca recibió y que complementada con la documental bancaria, así como con la testifical del instructor del atestado, se estima más que suficiente para fundar la condena. Según resulta del atestado policial, la cuenta fue abierta el día 8 de octubre de 2023, pocos días antes de la transferencia fraudulenta. La parte niega la titularidad de la cuenta, ya que no consta documento contractual al respecto y alega haber sido víctima de una suplantación de identidad. Este argumento debe ser desechado. En primer lugar, la cuenta no se apertura físicamente ni mediante la firma de un contrato sino que se abre on line. Tanto la entidad bancaria como el funcionario policial instructor del atestado, en su declaración en el acto del juicio, explican que en su apertura se observaron los procedimientos de verificación necesarios para garantizar la identidad ya que para ello se utiliza un teléfono móvil , y al darse de alta en la aplicación móvil de la entidad se abre la cámara y se solicita fotografía del anverso y reverso del DNI, que se realizan en el acto, llegando a solicitar al cliente que efectúe gestos faciales , los cuales se graban y se realiza una captura que se adjunta como fotografía selfie, y además se solicita que inserte un sms que se le envía en ese mismo instante al número de teléfono móvil que haya registrado como asociado a la cuenta, que era el NUM004. Según el atestado policial, dicho teléfono figura como de titularidad del acusado en las bases de datos de la Policía Nacional, al igual que la dirección de correo electrónico DIRECCION000 que igualmente recoge.

Como señala la sentencia, el método utilizado por el banco para la apertura de la cuenta bancaria y la verificación de identidad descarta la hipótesis defensiva del apelante en orden a la sustracción del ordenador en el año 2017 donde no mencionó la existencia de las fotografías ni de su DNI, ya que según la entidad bancaria, el procedimiento de verificación no permite el envío de fotos ya registradas en el teléfono sino que las fotografías han de ser tomadas en el mismo instante de apertura de la cuenta .Esta simultaneidad descarta la alternativa propuesta por el apelante. A partir de tal momento y una vez que se considera acreditado el incremento patrimonial mediante el ingreso de la suma transferencia en su cuenta bancaria no se precisa realizar diligencia alguna dirigida a determinar las transacciones que con dicho dinero haya podido realizar el acusado, ni su destino ni si realizo disposición alguna

El que el acusado haya estado sometido a otros procedimientos que hayan finalizado de forma favorable a sus intereses, bien con el dictado de sentencias absolutorias, bien con el dictado de autos de sobreseimiento, no afecta para nada al devenir de la presente causa, tratándose de procesos distintos, desconociendo los indicios o pruebas practicadas en las restantes causas y toda vez que la presente se resuelve sobre la base de los medios probatorios practicados en el plenario, y los indicios obtenidos, que corroboran la autoría del acusado sin que la denuncia por suplantación de identidad presentada por el apelante en fecha 3 de marzo de 2024, nos lleve a cambiar de opinión, tratándose de denuncia interpuesta una vez que conoce la existencia de su imputación , siendo incomprensible que no la haya presentado anteriormente teniendo en cuenta el cumulo de denuncias frente a aquel presentadas en distintas partes del territorio, a diferencia de Susana, quien si que había presentado anterior denuncia en fecha 8 de junio de 2023, por hechos similares por lo que la situación no resulta comparable

Por tanto, es claro que, con base a la inmediación desgajada de la valoración cognoscitiva emanada de la prueba practicada en el acto del juicio oral, no estamos ante un error de valoración judicial de la prueba practicada, sino ante un intento de sustituir dicha valoración libre, racional, imparcial y motivada por la parcial e interesada de la propia de parte por lo que no cabe sino la desestimación del recurso

QUINTO.- Individualización de la pena

Solicita el recurrente que en caso de que se confirme la condena se le reduzca la pena de prisión a la mínima de seis meses del artículo 248 del Código penal , petición esta que la sala tampoco acoge al estimar correcta la determinación cuantifica de la sentencia de instancia. Como es bien sabido la pena ha de ser proporcional al mal causado y para ello se evalúan las características individuales del delincuente, la gravedad del acto y el resultado, en íntima relación con el daño que se produjo como consecuencia del acto delictivo.

Partiendo del importe defraudado, 450 euros, próxima al límite cuantitativo de 400 euros que separa la franja de delito leve y menos grave de estafa, criterio al que recurre la Juez a quo, este tribunal considera que la pena ha sido correctamente individualizada

SEXTO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desestimándose el recurso planteado, pero no apreciándose temeridad ni mala fe, se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada

PRIMERO.- Objeto del recurso. Pretensiones de las partes

Se impugna en esta instancia la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal 2 de Oviedo en el Procedimiento Abreviado 35/2025 que condena a D Constancio por un delito de estafa, articulando el recurso en los siguientes motivos:

1.- Con carácter principal, se opone error en la apreciación de la prueba con vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española , al no haber quedado acreditado que el acusado se haya lucrado en la presente causa puesto que lo único que ha quedado probado es la creación de una cuenta bancaria a nombre de D. Constancio, en la que el denunciante transfirió 450 euros, no constando probado que dicha cuenta fuera creada por el acusado, ni el movimiento de dinero de esa cuenta fraudulenta a una cuenta indubitada de su titularidad ni tampoco que realizara disposición alguna del dinero en ningún tipo de cajero y de esa forma obtuviera algún lucro siendo víctima de un delito de robo de identidad y de Phising.

2.- Con carácter subsidiario, y para el caso de desestimarse el Recurso en su totalidad por medio de OTROSI TERCERO, la parte apelante solicita en base a los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 267.1 del mismo texto normativo y el art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se proceda a declarar la nulidad de la sentencia, y se deje sin efecto, por falta de congruencia entre los hechos declarados probados y el fallo condenatorio.

3.- Asimismo y por medio de OTROSI CUARTO, se solicita que para el caso de que se desestime todo lo anterior se atempere la pena al tipo mínimo punitivo del artículo 248 del Código penal , rebajando la pena impuesta a SEIS MESES, dado que la cantidad objeto de la presente causa son 450 euros, estando el límite entre el delito leve y el que nos ocupa en 50 Euros

Finalmente, de acuerdo con lo establecido en el Art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se aporta como medio probatorio con el recurso de apelación un certificado emitido en fecha 4 de julio de 2025 por D. Pedro Antonio, Capitán del Cuerpo Militar de Sanidad, Jefe Accidental de los Servicios Sanitarios del Tercer Batallón de Intervención en Emergencias, de Bétera (Valencia), con DNI NUM003,perteneciente a la Escala de Oficiales Enfermeros del Cuerpo Militar de Sanidad con Especialidad Fundamental de Enfermería que no se pudo aportar en su momento para acreditar que en la fecha de creación de la cuenta utilizada con fines defraudatorios, el acusado se encontraba realizando maniobras militares no pudiendo utilizar ningún dispositivo telefónico ni electrónico mostrándose conforme con la celebración de vista.

Por su parte, el Ministerio fiscal impugna la apelación entendiendo que la sentencia dictada es plenamente acertada en Derecho y ya descartó la viabilidad de la alternativa propuesta por el recurrente oponiéndose a la admisión del documento aportado por el apelante con su recurso dado que pudo proponerse en la primera instancia y por cuanto que lo único que acreditaría sería la prohibición durante las maniobras militares del uso de cualquier dispositivo pero no que no se haya utilizado.

SEGUNDO.- Inadmisión de la prueba documental

La parte apelante pretende introducir en el debate un documento que acompaña con su recurso de apelación consistente en un certificado emitido en fecha 4 de julio de 2025 por D. Pedro Antonio, Capitán del Cuerpo Militar de Sanidad, Jefe Accidental de los Servicios Sanitarios del Tercer Batallón de Intervención en Emergencias, de Bétera (Valencia), perteneciente a la Escala de Oficiales Enfermeros del Cuerpo Militar de Sanidad con Especialidad Fundamental de Enfermería con la finalidad de acreditar que en la fecha de creación de la cuenta utilizada con fines defraudatorios, 8 de octubre de 2023, el acusado se encontraba realizando maniobras militares no pudiendo utilizar ningún dispositivo telefónico lo que le imposibilitaba para la creación de dicha cuenta.

Este intento supone una infracción del artículo 790.3 de la Lecrim que dispone que en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba, y la documental lo es, siempre que no la hubiera podido proponer en la primera instancia, así como de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. Por tanto, lo procesalmente correcto hubiera sido que la parte apelante hubiera solicitado su admisión a trámite en lugar de tratar de introducirlo en el debate procesal de forma ciertamente torticera.

La forma en que la parte recurrente introduce el documento (simplemente como un documento adjunto en el cuerpo del recurso) sin solicitar expresamente la admisión de prueba documental limitándose a instar la celebración de vista, no cambia la naturaleza del acto ni las obligaciones del tribunal. Por tanto, el hecho de que el apelante no haya pedido formalmente su admisión como "prueba" no exime a este tribunal de la obligación de analizar si ese documento puede ser incorporado a las actuaciones y valorado en la sentencia y por ende, independientemente de la formulación inadecuada que realiza la apelante, lo ajustado a la buena praxis procesal y de mayor garantía para las partes, es resolver sobre la prueba documental inadecuadamente propuesta antes de entrar a valorar el asunto de forma que el resto del proceso se desarrolle sobre la base de las pruebas válidamente aportadas y admitidas.

Conforme al Artículo 791 de la Lecrim , en su núm. 1 " Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Letrado de la Administración de Justicia señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada."

Y aunque el precepto indicado, remite al dictado de un auto para resolver sobre la prueba propuesta, por razones de economía procesal y toda vez que realmente, la parte ni siquiera ha solicitado formalmente prueba, nada impide que se pueda resolver directamente en sentencia sobre la circunstancia de tomar o no en consideración el documento aportado con la apelación o rechazarlo de plano

Pues bien, tal y como señala certeramente el Ministerio fiscal en su escrito de impugnación al recurso de apelación, no cabe admitir a trámite la prueba documental contenida en el recurso de apelación consistente en el certificado emitido en fecha 4 de julio de 2025, toda vez que no cumple ninguno de los presupuestos legales para su admisión e incorporación al procedimiento. Si bien se trata de documento posterior a la celebración del juicio y al dictado de la sentencia condenatoria, se refiere a hechos anteriores que han centrado el debate procesal y que podría perfectamente haber sido elaborado y presentado ya durante la instrucción de la causa , ya con su escrito de defensa, puesto que al fin y al cabo no hace referencia a hechos nuevos de los que se haya tenido conocimiento ulteriormente sino a hechos anteriores sin que pueda utilizarse como excusa ni el momento de designación del letrado defensor ni los inconvenientes derivados de la dificultad de contactar con su cliente por parte del director técnico de su defensa sin que el tribunal pueda suplir la falta de diligencia de las partes ni de sus letrados una vez precluido el trámite procesal para presentar dicho documento por lo que teniendo en cuenta la naturaleza del recurso de apelación y no concurriendo ninguna de las excepciones legales que permitiría su aportación en esta segunda instancia no podemos tomar en consideración el documento extemporáneamente presentado que no podrá formar parte de las actuaciones y no será valorado a la hora de dictar sentencia.

TERCERO.- Falta de congruencia. Nulidad de sentencia

La parte apelante solicita la declaración de nulidad de sentencia por falta de congruencia de su declaración de hechos probados con el fallo condenatorio y aunque formula dicha petición por medio de OTROSI DIGO con carácter subsidiario a su pretensión principal de que se dicte sentencia revocatoria de la impugnada a fin de que se le absuelva del delito de estafa, examinaremos primeramente esta pretensión toda vez que su estimación haría innecesario el examen de las restantes cuestiones formuladas

En particular, con invocación de los artículos 238 .3 y 240 de la LOPJ sobre la nulidad de actuaciones procesales y art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la aclaración de sentencias, solicita el apelante la declaración de nulidad de la sentencia, por entender que se ha producido una incongruencia de la declaración de hechos probados que comprende la sentencia cuando en su párrafo final expresa que " ...el acusado nunca le envió el perro y devolvió a Anton el importe por éste abonado.", con el fallo condenatorio toda vez que si ha quedado demostrado que el acusado devolvió al denunciante el dinero por éste abonado, no existe ningún tipo de ánimo de lucro por parte de D. Constancio, ni la comisión de un ilícito penal, por lo que la vía penal carece de toda razón de ser sin que proceda por tanto el dictado de una Sentencia condenatoria al faltar el dolo

Cabe recordar que la nulidad de actuaciones que también puede extenderse a las resoluciones judiciales, como la sentencia, tiene por finalidad fundamental, al amparo del art. 238 de la LOPJ , que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Así lo recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de febrero de 2009 que tiene señalado que "Para que una medida tan drástica como la nulidad de una actuación judicial se pueda acordar, se necesita que según precisa el art. 238 nº 3 de la LOPJ , y tiene establecido la jurisprudencia, haya tenido lugar una irregularidad procesal que origine a las partes indefensión impidiéndoles el ejercicio del derecho de defensa... "

El Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) señala que son dos los requisitos que establece el art. 238, párrafo 3 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente.

Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el art. 242 de la LOPJ se ha de aplicar el principio conservación de actuaciones que este artículo dispone y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente art. 243 de la misma Ley ( Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 ).

Por otra parte el Tribunal Constitucional, tiene declarado ( STC 137/1999 de 22 de junio ) que la indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la CE ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir, una indefensión material no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión.

Dicho esto, relacionando la nulidad solicitada con la congruencia de los hechos probados, cabe recordar que el art. 248.3 de la LOPJ establece que las sentencias expresarán los hechos probados, en su caso, supuesto necesario en una sentencia penal, pues el art. 142 de la LECrim al determinar la redacción, entre otras reglas a la que ha de sujetarse, señala que ha de hacerse "declaración expresa y terminante de los hechos que se estiman probados". Y entre tal declaración de hechos probados y el resultado del fallo ha de existir congruencia. La congruencia de una sentencia penal, entre otras cosas, exige que en el apartado del relato de Hechos Probados aparezcan todos los elementos de la conducta subsumible en el tipo penal por el cual finalmente se condena. Aso el Tribunal Supremo en sentencia número 1226 /2006, de 15 de diciembre expresa : "... como recuerdan las SSTS de 14.11.2002 , 30.12.2004 , en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción de un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos sin perjuicio de los razonamientos que en los fundamentos jurídicos han de dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros. En este sentido la STS 945 /2004 de 23.7 , precisa que con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente."

En el caso que nos ocupa, y aun cuando la redacción de la polémica frase "...el acusado nunca le envió el perro y devolvió a Anton el importe por éste abonado." podría haberse mejorado sustituyendo la conjunción "y" por la negativa" ni", el sentido de la misma es claro y no admite controversia alguna más allá de la lectura interesada que pretende darle el recurrente. Tanto "y" como "ni" son conjunciones copulativas, lo que significa que suman o enlazan elementos, pero la conjunción 'y' se utiliza para sumar afirmaciones, y 'ni' para sumar negaciones. Partiendo de lo anterior y teniendo en cuenta el precedente "nunca", es claro que lo que se desea expresar por la juzgadora a quo es que el acusado nunca envió el perro y nunca devolvió el dinero desechando sin más la interpretación "ad absurdum" que realiza la parte recurrente. A lo anterior ha de añadirse, que si la parte tenía dudas acerca de la correcta interpretación respecto de lo que la juzgadora quiso decir, lo que tendría que haber hecho , es interesar una aclaración de sentencia, conforme a los artículos 267.4 de la LOPJ y 161 de la Lecrim , preceptos que cita, por cierto, en su recurso, consciente pues, de la posible existencia de un eventual error gramatical que sin embargo, conforme a lo antedicho no se ha producido como por otra parte se desprende claramente de una lectura integradora de la sentencia

CUARTO.- Error en la apreciación de la prueba

Alega la representación procesal del acusado error en la valoración de la prueba, por estimar, en definitiva, que la practicada no acredita la autoría criminal con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la constitución Española . Anticipamos que el motivo no puede ser acogido

Según doctrina del Tribunal Constitucional, el principio de presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las siguientes exigencias: a) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; b) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; c) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; y d) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( SSTC 76/1990 de 26 Abr . 138/1992 de 13 oct . 102/1994 de 11 Abr .).

Abundand o en lo expuesto, la doctrina jurisprudencial del T.S de la que es claro exponente ,entre otras , la sentencia de 12 de julio de 2017 , señala que el derecho a la presunción de inocencia ,reconocido en el art. 24 de la CE "... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales y por lo tanto valida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables".

De acuerdo con lo anterior, para apreciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por Ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función . En estos términos se pronuncia el TS en sentencia, entre otras muchas, de 20 de julio de 2006

Por otro lado, como señala doctrina jurisprudencial reiterada ( entre otras, STS de 23 mayo 2024 ) , cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim .y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el art. 24.2 de la CE, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la LECrim . y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 ), 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

Así lo expresa la STS 119/2019 de 6 de marzo cuando señala que en el orden probatorio, la labor de los órganos superiores -funcionalmente hablando- debe ceñirse a verificar "si el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de julio ). Fundamental es, pues, que el razonamiento de la convicción a la que llega el juez o tribunal penal obedezca a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo"). En igual sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de octubre de 2019

Descendiendo al caso que nos ocupa, un análisis de las actuaciones y de la sentencia objeto de la presente impugnación permite constatar que ,de un lado , se ha practicado prueba de cargo suficiente referida a los hechos constitutivos del delito de estafa por el que ha sido condenado el apelante ,que la valoración que de dicha actividad probatoria expresa la sentencia apelada resulta plenamente acorde a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, y finalmente que la sentencia concreta de forma adecuada , pormenorizada y motivada, qué hechos son los probados, y en relación con la dinámica de los hechos enjuiciados expone también los medios probatorios en que se sustenta para describir su desarrollo partiendo para ello de las testificales prestadas en el plenario , así como la documental aportada a los autos , sin que la apreciación probatoria llevada a cabo pueda ser calificada como irracional, inmotivada o arbitraria ni se vea desvirtuada en aspecto alguno por los argumentos del recurso

Así, no solo resulta que en su fundamento de derecho segundo especifica de forma expresa y clara los motivos que le han permitido alcanzar la convicción psicológica de la autoría por parte del recurrente sino que desvirtúa las razones exculpatorias esgrimidas por aquel y que vuelve a reproducir en el recurso.

Sistemáticamente, el motivo principal en el que se basa la condena del acusado se encuentra en la titularidad de la cuenta bancaria NUM002, de la entidad BANCO PECUNIA CARDS SL, a la que en fecha 14 de octubre de 2023, el denunciante transfirió la suma de 450 euros como precio de la compra de un perro que nunca recibió y que complementada con la documental bancaria, así como con la testifical del instructor del atestado, se estima más que suficiente para fundar la condena. Según resulta del atestado policial, la cuenta fue abierta el día 8 de octubre de 2023, pocos días antes de la transferencia fraudulenta. La parte niega la titularidad de la cuenta, ya que no consta documento contractual al respecto y alega haber sido víctima de una suplantación de identidad. Este argumento debe ser desechado. En primer lugar, la cuenta no se apertura físicamente ni mediante la firma de un contrato sino que se abre on line. Tanto la entidad bancaria como el funcionario policial instructor del atestado, en su declaración en el acto del juicio, explican que en su apertura se observaron los procedimientos de verificación necesarios para garantizar la identidad ya que para ello se utiliza un teléfono móvil , y al darse de alta en la aplicación móvil de la entidad se abre la cámara y se solicita fotografía del anverso y reverso del DNI, que se realizan en el acto, llegando a solicitar al cliente que efectúe gestos faciales , los cuales se graban y se realiza una captura que se adjunta como fotografía selfie, y además se solicita que inserte un sms que se le envía en ese mismo instante al número de teléfono móvil que haya registrado como asociado a la cuenta, que era el NUM004. Según el atestado policial, dicho teléfono figura como de titularidad del acusado en las bases de datos de la Policía Nacional, al igual que la dirección de correo electrónico DIRECCION000 que igualmente recoge.

Como señala la sentencia, el método utilizado por el banco para la apertura de la cuenta bancaria y la verificación de identidad descarta la hipótesis defensiva del apelante en orden a la sustracción del ordenador en el año 2017 donde no mencionó la existencia de las fotografías ni de su DNI, ya que según la entidad bancaria, el procedimiento de verificación no permite el envío de fotos ya registradas en el teléfono sino que las fotografías han de ser tomadas en el mismo instante de apertura de la cuenta .Esta simultaneidad descarta la alternativa propuesta por el apelante. A partir de tal momento y una vez que se considera acreditado el incremento patrimonial mediante el ingreso de la suma transferencia en su cuenta bancaria no se precisa realizar diligencia alguna dirigida a determinar las transacciones que con dicho dinero haya podido realizar el acusado, ni su destino ni si realizo disposición alguna

El que el acusado haya estado sometido a otros procedimientos que hayan finalizado de forma favorable a sus intereses, bien con el dictado de sentencias absolutorias, bien con el dictado de autos de sobreseimiento, no afecta para nada al devenir de la presente causa, tratándose de procesos distintos, desconociendo los indicios o pruebas practicadas en las restantes causas y toda vez que la presente se resuelve sobre la base de los medios probatorios practicados en el plenario, y los indicios obtenidos, que corroboran la autoría del acusado sin que la denuncia por suplantación de identidad presentada por el apelante en fecha 3 de marzo de 2024, nos lleve a cambiar de opinión, tratándose de denuncia interpuesta una vez que conoce la existencia de su imputación , siendo incomprensible que no la haya presentado anteriormente teniendo en cuenta el cumulo de denuncias frente a aquel presentadas en distintas partes del territorio, a diferencia de Susana, quien si que había presentado anterior denuncia en fecha 8 de junio de 2023, por hechos similares por lo que la situación no resulta comparable

Por tanto, es claro que, con base a la inmediación desgajada de la valoración cognoscitiva emanada de la prueba practicada en el acto del juicio oral, no estamos ante un error de valoración judicial de la prueba practicada, sino ante un intento de sustituir dicha valoración libre, racional, imparcial y motivada por la parcial e interesada de la propia de parte por lo que no cabe sino la desestimación del recurso

QUINTO.- Individualización de la pena

Solicita el recurrente que en caso de que se confirme la condena se le reduzca la pena de prisión a la mínima de seis meses del artículo 248 del Código penal , petición esta que la sala tampoco acoge al estimar correcta la determinación cuantifica de la sentencia de instancia. Como es bien sabido la pena ha de ser proporcional al mal causado y para ello se evalúan las características individuales del delincuente, la gravedad del acto y el resultado, en íntima relación con el daño que se produjo como consecuencia del acto delictivo.

Partiendo del importe defraudado, 450 euros, próxima al límite cuantitativo de 400 euros que separa la franja de delito leve y menos grave de estafa, criterio al que recurre la Juez a quo, este tribunal considera que la pena ha sido correctamente individualizada

SEXTO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desestimándose el recurso planteado, pero no apreciándose temeridad ni mala fe, se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,