PRIMERO.- PLANTEAMIENTO Y OBJETO DEL RECURSO.Frente a la Sentencia de instancia se alza en apelación el condenado DON Pelayo alegando los siguientes motivos de impugnación:
1.º) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado recogido en el artículo 24 de la CE por no haberse practicado una actividad probatoria con aptitud suficiente para enervar dicha presunción de inocencia.
Argumenta el recurrente DON Pelayo que en el trámite de cuestiones previas previsto en el artículo 786.2 LECrm. , se planteó la nulidad de las actuaciones desde el 24 de agosto de 2021 al entender que se habría infringido el contenido del artículo 324 de la LECrm. , al superarse el plazo máximo de instrucción de doce meses establecido en dicho precepto, considerando la falta de validez de las actuaciones practicadas vencido el plazo de un año sin acordarse motivadamente la prórroga. Por tanto, todas las diligencias acordadas y practicadas a partir del 25 de agosto de 2021 son nulas, por infracción de dicho precepto y carecen de validez y eficacia en el procedimiento, a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al investigado, conforme establece el citado precepto, en relación con el Artículo 11.1 de la LOPJ.
2.º) Subsidiariamente, para el supuesto de que se mantenga la condena, solicita la aplicación como muy cualificada de la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal al constatarse la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación y decisión del presente procedimiento.
El Ministerio Fiscal se opuso e impugnó el recurso formulado.
SEGUNDO.- ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN PREVIA PLANTEADA EN EL ACTO DEL JUICIO. NULIDAD DE LAS ACTUACIONES POR INFRACCIÓN DEL PLAZO DE INSTRUCCIÓN DEL ARTÍCULO 324 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL .El primer motivo de impugnación formulado en los términos antes detallados ha de ser estimado por los mismos argumentos expuestos por el ahora recurrente DON Pelayo.
En efecto, argumenta el recurrente DON Pelayo que en el trámite de cuestiones previas previsto en el artículo 786.2 LECrm. , se planteó la nulidad de las actuaciones desde el 24 de agosto de 2021 al entender que se habría infringido el contenido del artículo 324 de la LECrm. , al superarse el plazo máximo de instrucción de doce meses establecido en dicho precepto, considerando la falta de validez de las actuaciones practicadas vencido el plazo de un año sin acordarse motivadamente la prórroga.
El presente Procedimiento se inicia mediante Auto por el que se acuerda incoar Diligencias Previas fechado el 24 de agosto de 2020 (folio 17 de las actuaciones),momento en que se inicia el cómputo del plazo máximo de doce meses para la investigación judicial, establecido en el artículo 324.1 de la LECrim.
Al vencimiento del plazo no se acordó por el instructor la prórroga que se regula en los párrafos 2 y 3 del número 1 del citado artículo 324.
La consecuencia de la superación de dicho plazo sin adoptar resolución que acuerde expresamente su prórroga es la falta de validez de las diligencias acordadas a partir de dicha fecha, según establece el apartado 3º de dicho artículo 324 y confirma la Jurisprudencia y la Doctrina judicial.
Por tanto, todas las diligencias acordadas y practicadas a partir del 25 de agosto de 2021 son nulas, por infracción de dicho precepto y carecen de validez y eficacia en el procedimiento, a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al investigado, conforme establece el citado precepto, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En este caso la declaración del investigado DON Pelayo solo se acuerda formalmente mediante el señalamiento e información de la existencia del proceso por Providencia de 29 de septiembre de 2021 (folio 64 de las actuaciones)y, por lo tanto, transcurrido el plazo del año establecido en el artículo 324 de la Ley Procesal.
Efectivamente la declaración de DON Pelayo no se produce hasta el 2 de diciembre de 2021 (folio 88 y siguientes de las actuaciones),fecha en la que se le informa de sus derechos y de los hechos objeto de investigación en las Diligencias.
Posteriormente el Juzgado dicta el Auto de 22 de diciembre de 2021 (folio 94 de las actuaciones)que ordena dar a las Diligencias el trámite de Procedimiento Abreviado.
Sin embargo, con posterioridad la Fiscalía presenta escrito el 17 de enero de 2022 (folio 95 de las actuaciones)solicitando como diligencia complementaria la relación de llamadas realizadas por el investigado, al entender la falta de validez de la diligencia efectuada al inicio de las actuaciones, en la que únicamente se hace referencia a un número de llamadas. Diligencias que se completaron en fechas 17 de marzo de 2022 (folio 99 de las actuaciones)y 4 de abril de 2022 (folio 105 de las actuaciones).
Dicha Diligencia de investigación tras el dictado del Auto de transformación, se realiza con fundamento en el artículo 780.2 LECrm, "por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos, considerando la falta de prueba la relación a las llamadas telefónicas".
Resulta evidente que esta Diligencia que llegó a practicarse en Acta de 17 de marzo de 2022 es nula, carece de eficacia y no puede surtir efecto en juicio, al haberse acordado y practicado fuera del plazo legal de instrucción.
Por ello ambas diligencias, tanto la declaración del investigado, como la diligencia de cotejo del teléfono móvil de la denunciante no pueden ser validas al haberse acordado y practicado fuera del periodo de instrucción señalado en el artículo 324.1 de la Ley Procesal.
En el supuesto que afecta a la Diligencia de declaración del investigado tiene aún mayor relevancia por cuanto tiene como consecuencia que formalmente el investigado no ha sido oído en el procedimiento ni se le han puesto de manifiesto los hechos por los que se sigue el procedimiento al haberse acordado y practicado de la declaración vencido el plazo de instrucción, con infracción del principio constitucional que prohíbe la condena sin previamente oir al investigado.
La jurisprudencia interpretativa del precepto que regula el plazo de instrucción mantiene el carácter preclusivo de dicho plazo, que la propia Ley configura como esencial e improrrogable, a falta de una resolución que así lo acuerde, siendo, por tanto, condición de validez de las practicadas de forma extemporánea, conforme establece la STS 836/2021 de 3 de noviembre.
Así, la STS núm. 728/2024, de 11 de julio recuerda que:
«el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ . Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim ».
También ha establecido la jurisprudencia que la fijación de dicho plazo a través de Ley obliga a su observancia en el ejercicio de la función jurisdiccional, sin que exista posibilidad de subsanación de un límite que resulta infranqueable por cuanto «la consecuencia de la práctica de diligencias fuera de plazo es la invalidez de las mismas, sin que la ley prevea mecanismo alguno de subsanación»( STS 455/2021 de 27 de mayo).
Con mayor contundencia dicha Sentencia concluye la nulidad de las diligencias que se han acordado una vez trascurrido el plazo:
«El exceso y superación del plazo sin prórroga acordada dentro de el determina la nulidad de las diligencias llevadas a cabo, y todo lo que de ello se deriva, hasta la apertura de un Juicio oral, incluso como aquí, ha ocurrido. Si se tolerara pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de seis meses, se llevarían a cabo de forma no valida por su carácter extemporáneo. Y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso. De acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no solo indefensión formal. Las consecuencias procesales del incumplimiento de los plazos no pueden llevar aparejado únicamente el beneficio de la atenuante de dilaciones indebidas. Se trataría de diligencias y actuaciones nulas».
En concreto en el supuesto que se plantea a través de este motivo, en el que se denuncia la falta de validez de la Resolución que acuerda la declaración del investigado, con la consecuencia de no haberse cumplido el plazo preclusivo, la consecuencia, además de la nulidad, no puede ser otra que la absolución del acusado ya que en aplicación del artículo 118 y 775 de la LECRm, debe darse al investigado «la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa en la fase instructora, a cuyo fin habrá de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de sus derechos y tomarle declaración.»
En ausencia de dicha Diligencia, que en nuestro caso ha sido practicada fuera del plazo y, por tanto, es nula, la consecuencia es la absolución como ya argumentaba la SAP-3ª Murcia, nº 293/2021, Recurso 65/2019: "En consecuencia a estas alturas, en que el Juicio ya se ha iniciado lo procedente no puede ser más que el dictado de una Sentencia absolutoria directa sin opciones a practicar prueba ni formular conclusiones definitivas".
Por tanto, debe admitirse la cuestión previa planteada al inicio de la sesión del Juicio declarando la nulidad de lo actuado con posterioridad a la fecha de vencimiento del plazo de un año, 24 de agosto de 2021 (folio 17 de las actuaciones),con posterioridad al cual se acuerdan diligencias de prueba de carácter relevante en el enjuiciamiento de los hechos y, fundamentalmente, por la relevancia que tiene en el proceso la toma de declaración del investigado, con la consiguiente absolución del ahora recurrente.
A tal conclusión se llega conforme a la doctrina jurisprudencial más reciente que resume las consecuencias de la toma de declaración del investigado fuera de plazo. Así, en la STS núm. 176/2023, de 13 de marzo se recuerda que:
«Sin embargo, la cuestión tiene un enfoque singular cuando se trata de la declaración del investigado, que es una diligencia imprescindible y sin cuya práctica no puede continuar el procedimiento hasta juicio.
Según dispone expresamente el artículo 779.1 4 de la LECrim el auto de conclusión de la investigación no pueda adoptarse sin haber tomado declaración al investigado en los términos en el artículo 775.
Esa disposición tiene su razón de ser en que, como ha señalado el TC, una vez admitida la denuncia o querella contra una determinada persona y por un determinado delito, no es admisible que esa imputación sea desconocida por el investigado y no cabe que la instrucción concluya sin haberle informado de sus derechos y sin haberle oído ( SSTC 128/1993, de 19 de abril, FJ 4 ; 129/1993, de 19 de abril, FJ 4 ; 152/1993, de 3 de mayo, FJ 3 , y 273/1993, de 20 de septiembre , FJ 3), ya que una investigación penal no puede hacerse a sus espaldas, sino que debe llevarse a efecto con una equilibrada contradicción, respetando el derecho de defensa, que en el ámbito penal tiene la máxima relevancia por la trascendencia de los intereses en juego ( SSTC 277/1994, de 17 de octubre , FFJJ 2, 4 y 5 , y 149/1997, de 29 de septiembre , FJ 2).
La declaración del investigado tiene una doble naturaleza. De un lado, es una diligencia de investigación pero, de otro, es una garantía del derecho de defensa.
En efecto, el Tribunal Constitucional viene reiterando que "(...) una de las garantías contenidas en el derecho al proceso justo consiste en ser citado para adquirir la condición de imputado, conocer el hecho punible que se le atribuye, ser ilustrado de los derechos que en tal condición le asisten, especialmente el de ser asistido de letrado, declarar ante el Juez y exponer su versión exculpatoria (por todas SSTC 186/1990, 15 de noviembre de 1990, FFJJ 5, 6, 7 ; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 5 ; 87/2001, de 4 de abril, FJ 3 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 4 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5). En este sentido, hemos dicho que lo que prohíbe el artículo 24 CE es que el inculpado no tenga participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella' ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 4 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5). Más concretamente, hemos afirmado también que la garantía de audiencia previa 'implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente el de designar abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el artículo 789.4 LECRim '; imponiéndose asimismo la exigencia de que, desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible el imputado no declare como testigo porque, a diferencia de este último, 'el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE ' ( SSTC 118/2001, de 21 de mayo, FJ 2 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5 (...)".
Partiendo de esta doble naturaleza hay determinadas posiciones que abogan por la tesis de que la declaración del investigado pueda realizarse una vez transcurrido el plazo de instrucción y que no es admisible decretar el archivo de las diligencias únicamente porque no se haya tomado esa declaración en plazo, ya que, de admitirse esa posibilidad, se estaría configurando una causa de sobreseimiento no prevista en la ley.
Así se pronunció la Circular 1/2021 de la FGE, citando en apoyo de su tesis la doctrina expuesta en el ATC 5/2019, de 29 de enero de 2019 , que inadmitió a trámite una cuestión de inconstitucionalidad, precisamente del artículo 324 LECrim (apartados 6º y 7º).
En esa Circular se decía lo siguiente: "La especial naturaleza de esta diligencia, el carácter netamente procesal del plazo previsto en el artículo 324 LECrim -del que no cabe predicar efecto sustantivo alguno- y el hecho de que su omisión no constituya causa que determine el sobreseimiento libre o provisional de las actuaciones, parecen justificar la posibilidad de que la declaración de la persona investigada pueda ser decretada y practicada una vez expirados los plazos de la investigación judicial".
Sin embargo, siendo cierto que en el ATC 5/2019 se aludió a la doble naturaleza de la diligencia, no se dijo que la declaración del investigado se pudiera practicar una vez concluida la instrucción, ya que sobre esa cuestión el alto tribunal no se pronunció.
Lo que se dijo, con apoyo en las concretas circunstancias del caso que sirvió de soporte al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, es que al investigado se le había tomado declaración con todas las garantías ( artículos 118 y 775 LECrim ), después de formulada denuncia pero antes de que se presentara la querella (necesaria como requisito de procedibilidad), y que "la falta de toma en consideración en el auto de planteamiento de esta vertiente de la declaración de investigado no solo como pura prueba o acto de investigación sino como "garantía" o "medio de defensa" del investigado, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, hace que tampoco puedan considerarse debidamente cumplimentados los juicios de aplicabilidad y relevancia respecto de los apartados 6 y 7 del artículo 324 LECrim , y, en consecuencia, acreditada la necesidad de un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de los mismos por la jurisdicción constitucional en un proceso abstracto de declaración de inconstitucionalidad con efectos generales o erga omnes, como es la cuestión de inconstitucionalidad".
En aquel procedimiento el investigado tuvo conocimiento de la imputación desde el primer momento, incluso antes de que se formulara querella, y ese fue el dato determinante para no admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada. En este caso, por el contrario, la declaración de los investigados tuvo lugar tuvo lugar una vez concluido el plazo de instrucción previsto en la ley y cuando se abrió la segunda investigación.
Es cierto que en el artículo 324 de la LECrim no se dispone expresamente que la declaración del investigado deba practicarse durante la instrucción, aunque de su literalidad se deduce que todas las diligencias de investigación deben realizarse dentro de ese plazo, bajo sanción de invalidez. También es cierto que el artículo 779.1.4 sólo prescribe que esa declaración debe llevarse a cabo necesariamente antes de que se dicte el auto previsto en el artículo 779.1.4 LECrim , por lo que es posible que se reciba la declaración del investigado después del plazo de instrucción pero antes de que se dicte el auto referido. Así ha ocurrido en este caso en que, finalizado el plazo de instrucción, se incoaron unas segundas diligencias y en su seno se recibió declaración a los investigados antes de que se dictara el auto de conclusión de esa fase procesal.
Ante esta situación podría argumentarse que la diligencia, aun siendo irregular o inválida, cumple con las exigencias del artículo 779.1.4 LECrim pero, más allá de una interpretación puramente literal de los preceptos aludidos y precisamente por la función de garantía que se asigna a esta singular diligencia, hay una sólida justificación de orden constitucional que obliga a que esa declaración se realice en la fase de instrucción y, siempre que sea posible, desde el mismo momento en que se aprecien indicios de la participación criminal del investigado.
Si no se actúa de esa forma hay un riesgo cierto de lesión del derecho de defensa, en cuanto no cabe una instrucción sin contradicción y realizada de espaldas o al margen del investigado, que tiene derecho no sólo a conocer la imputación, sino a intervenir en la instrucción ofreciendo su versión de descargo y solicitando, en su caso, la práctica de las diligencias oportunas.
Resulta difícil imaginar un escenario en el que se lleve a cabo la declaración fuera del plazo de instrucción sin comprometer gravemente el derecho de defensa y precisamente es en clave constitucional donde ha residenciarse el análisis de esta incidencia.
5. Desde este enfoque y en lo que a este caso se refiere resulta obligado destacar, en primer lugar, que una vez finalizada la instrucción y decretado el archivo por el Juzgado de Instrucción 4 de Pozuelo, se formuló una nueva denuncia por los mismos hechos y se abrió una segunda investigación por un Juzgado diferente (Instrucción 1 de Madrid).
En la medida en que este segundo procedimiento estuvo dirigido a sortear el archivo provisional decretado por el Juzgado que primero conoció de los hechos, ya que ninguna razón de peso había para reabrir la investigación o para presentar la denuncia en un Juzgado distinto al que ya había conocido de los hechos, debe reputarse como realizado en fraude de ley lo que conduce a la aplicación de la norma cuya elusión se ha pretendido ( artículo 6.4 CC ).
Frente a lo que se indica en la sentencia impugnada, para que la resolución de archivo produzca efectos no se precisa que las partes insten una declaración de sobreseimiento a fin de recurrir, en su caso, la decisión que se adopte.
En general, un auto de archivo de Diligencias Previas ( artículo 779.1.5 LECrim ) produce el efecto del cierre provisional de la investigación y a esto se limita su eficacia. No es un auto de sobreseimiento libre, sino provisional y, no produce efectos de cosa juzgada material. El archivo provisional no impide formalmente la reapertura del procedimiento ( SSTS 2507/2001, de 29 de diciembre , 16-12-95 , 3-2-98 , 15-10-98 , 18-11-98 y 25-10-01 , entre otras) pero, si se adopta por haber transcurrido el plazo de instrucción sin la práctica de diligencias suficientes para realizar el juicio de acusación, no cabe la reapertura.
De otra parte y en atención al momento en que se llevó a cabo la declaración de los investigados hubo lesión efectiva del derecho de defensa, no ya porque la instrucción realizada dentro de plazo legal se llevó a cabo sin la intervención de las defensas, sino porque dada la naturaleza y complejidad de los hechos investigados resultaba del todo inviable dictar el auto de imputación del artículo 779.1.4 LECrim sin conocer la versión de éstos, máxime cuando uno de ellos fue el que formuló la denuncia inicial y su cambio de posición procesal exigía ineludiblemente conocer su versión y darle la posibilidad de interesar las diligencias procedentes.
En consecuencia, el motivo debe ser estimado y procede la libre absolución de ambos acusados, conforme a lo que previene el artículo 901 de la LECrim , sin necesidad de dar contestación a los restantes motivos de casación de ambos recursos».
En el mismo sentido la STS núm. 455/2021, de 27 de mayo:
«El Fiscal, por ello, no puede pedir las diligencias fuera del plazo de seis meses al momento de los hechos si no instó la prórroga. Debe tener una actuación proactiva, sancionándose la pasividad con la declaración de nulidad de diligencias extemporáneas que den lugar a la apertura del juicio oral, y que de ser así daría, como aquí ocurrió, a la absolución de los acusados.
- De acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no solo indefensión formal.
- Si se extiende de forma indebida la aportación de diligencias a la fase de instrucción cercenando el derecho de la defensa a que se dicte el auto de archivo cuando en el plazo de seis meses, y sin petición de prórroga del Fiscal, ha existido inactividad, se está permitiendo realizar un trámite de "subsanación procesal" que provoca una merma del derecho de defensa al permitir practicar diligencias que no debían haberse aportado por haberse cumplido el plazo de seis meses sin instarse la prórroga.
- La sentencia absolutoria es consecuencia de la nulidad de actuaciones acordada por la Audiencia Provincial y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que alcanza a la propia formulación de la acusación y la apertura de juicio oral, toda vez que no era posible legalmente continuar las diligencias previas por los trámites del Procedimiento abreviado al no existir declaración válida del investigado en el periodo de instrucción, antes de su expiración. Por ello, conforme a lo establecido en el art. 779.4º en relación con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debió dictarse el archivo de la causa.
- Sin embargo, alcanzado el estadio del juicio oral, y declarada la nulidad de las actuaciones procesales desde el dictado del Auto de Transformación, no tenía sentido la retroacción de las actuaciones y devolución al Juzgado de Instrucción, porque no era ya posible la reapertura de la causa, por lo que en esa situación solo procedía dictar sentencia absolutoria ante la falta de acusación válida.Un elemental sentido práctico aconsejaba el dictado de esta resolución definitiva.
- Sin acusación válida, no se puede pretender una declaración de hechos probados, aunque sea para declarar que no se han probado,porque no accedió al plenario una válida acusación que incorporase como objeto del proceso un relato fáctico sobre el que proyectarse la eventual declaración sobre el resultado probatorio.
- El escenario procesal al plantearse la nulidad en cuestión previa, y ser estimada con respecto a la extemporánea prórroga acordada, era que lo que se había señalado era nulo, por la no posibilidad de prosperar un acuerdo de práctica de diligencias fuera del plazo marcado por el art. 324 LECRIM .
La Audiencia Provincial que reabrió las diligencias no podía subsanar la ausencia de instancia de quien debió postular las diligencias, acordarlas, o pedir la prórroga del plazo.
- La ausencia de diligencias válidas consecuencia de la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo tras el acuerdo de la Audiencia hace devenir correcta la sentencia absolutoria, ante la inviabilidad de acordar la transformación del procedimiento carente de diligencias de carácter incriminatorio, por lo que la retroacción de actuaciones era claramente ineficaz, y, por ello, acorde la sentencia directamente absolutoria».
En consecuencia, con estimación de la cuestión previa formulada en el recurso de apelación interpuesto, debemos revocar en su integridad la Sentencia recurrida.
TERCERO.- COSTAS.Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación del recurso.
Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
