Se acepta en su integridad la declaración de Hechos Probados de la Sentencia apelada, ya antes reproducida.
PRIMERO.-Se alega por el recurrente, como primer motivo del recurso de apelación que el mismo interpuso, contra la Sentencia que le condenó como autor de un delito de hurto, que concurría "nulidad de pleno derecho" conforme a lo establecido en el art. 238, apartados 3ª, 4ª, y 6ª, de la L.O.P.J. por haberse prescindido de normas esenciales de procedimiento, produciéndose una situación de grave indefensión, al haberse vulnerado los artículos 1, 9, apartado 1º y 3º, 14 y 24 de la Constitución Española, e infringido asimismo los artículos 11 y 546.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 520.2 de la LECrim.
El fundamento de tal petición era que no se había acordado, según literalmente se exponía en el recurso, "la suspensión del juicio y que el investigado fuese asistido por el letrado de su libre designación D. Virgilio, su actual letrado habitual interviniente en otros asuntos. Y ello con independencia de cualesquiera incidencias que se hubiesen producido respecto del anterior letrado designado, que al parecer o no se personó en el procedimiento, o renunció a asumir la defensa, de todo lo cual era ajeno el investigado, sin que el mismo tuviese conocimiento de la no personación o renuncia del anterior letrado designado, como tampoco de la última designación de oficio del letrado interviniente, por lo que en modo alguno en consecuencia pudo haber llevado a cabo actuación alguna a tal efecto con anterioridad a la fecha señalada del juicio, evitando así la suspensión del mismo".
Con relación a ello cabe recordar que se estableció en la STS número 493/2022, de fecha 20 de mayo, lo siguiente:
"El primer motivo, sin indicación de cauce procesal alguno, denuncia el quebranto del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española , además de reprochar la falta de motivación suficiente del artículo 120 de la Constitución Española .
Denuncia el recurrente que la decisión del Tribunal sentenciador, avalada por la Sala de apelación, de oponerse al cambio de letrado solicitado por Gonzalo y de suspenderse la celebración del juicio oral señalado, ha vulnerado su derecho de defensa tanto por la decisión de fondo como por la forma en que se adoptó, huérfana de toda motivación y plasmada en los antecedentes de hecho de la sentencia. El recurrente pone de manifiesto que presentó escrito fechado el día 30 de abril de 2019 dando a conocer que había cambiado de letrado. Al ser el día 1 de mayo festivo, la cuestión se examinó en la propia vista señalada para el día 2 de mayo y en ella el acusado manifestó sus motivos, básicamente la falta de contacto con el letrado que hasta ese momento había llevado su defensa, habiéndose denegado el cambio por el Tribunal.
Nuestra Sentencia 821/2016, de 2 de noviembre , subrayaba que el proceso penal del Estado de Derecho se estructura sobre la base del principio acusatorio y de la presunción de inocencia. Para que su desarrollo respete las exigencias de un proceso justo, o en términos del artículo 24.2 de la Constitución , de un proceso con todas las garantías, es necesario que el imputado conozca la acusación y pueda defenderse adecuadamente de la misma.
De esta forma el derecho de defensa, como derecho reconocido a cualquier imputado y desarrollado sustancialmente a través de la asistencia letrada, resulta nuclear en la configuración del proceso justo. E indicábamos en dicha resolución que directamente relacionados con la defensa y la asistencia letrada, aparecen otros aspectos instrumentales pero esenciales para su efectividad.
El primero de ellos, la confianza en el letrado de libre elección, respecto de la que el Tribunal Constitucional ha señalado (entre otras en STC 1560/2003 ) que "la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal".
Pero también ha señalado que este derecho no es absoluto, dado que la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite al Letrado disponer a su antojo el desarrollo del proceso ( STC 16291999, de 27 de septiembre ), ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha expresado reiteradamente, desde la STC 47/1987 , "que el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho" ( SSTC 11/1981 , 37/1987 y 196/1987 ). Lo que se mide en términos de doctrina constitucional sobre la indefensión, que ( SSTC 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo , entre otras muchas) se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Es decir que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005, de 20 de junio ).
Lo expuesto justificó que no se autorizara el cambio de letrado pretendido por el recurrente.
Pese a reconocer el acusado que habló con el nuevo letrado varios días antes del juicio, su facultad de cambiar de abogado se pretendió ejercer mediante un escrito remitido a la Audiencia Provincial a las 22 horas del día 30 de abril, siendo fiesta al día siguiente y estando previsto el señalamiento del juicio para primera hora del día 2 de mayo. Esta circunstancia, unido al hecho de que pedía además la suspensión del juicio oral y directamente el abogado de confianza que asumía la defensa no se presentó el día del plenario, suponía una quiebra del desarrollo del proceso que perjudicaba el derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas de los otros cinco acusados y de los perjudicados, además de suscitar un importante trastorno para los colaboradores de la justicia que sí acudieron al llamamiento judicial.
Ese contexto, junto a que el recurrente no ofreció concretas razones de su voluntad de cambio de letrado y se limitó vagamente a expresar la justificación de que no estaba de acuerdo en ciertas cosas con el abogado anterior, fundamenta que el Tribunal entendiera abusivo el ejercicio del derecho y rechazara el cambio, particularmente si se considera que el profesional que pretendía removerse y finalmente ejerció la defensa estaba plenamente capacitado para ejercerla, pues era el abogado que defendió al resto de acusados en este proceso y había asistido al recurrente por designación y sin incompatibilidad hasta ese momento.
De todo ello dio cuenta la Presidencia del Tribunal al resolver la cuestión con carácter previo al inicio del juicio, documentándose los motivos en los antecedentes de hecho de la sentencia.
El motivo se desestima".
En este mismo sentido, STS 287/2019, de 30 de mayo:
"En el motivo cuarto, y por infracción de precepto constitucional, por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente invoca la vulneración tanto del derecho de defensa como la presunción de inocencia del acusado (ex art. 24.2 CE ).
Se denuncia la falta de suspensión del juicio oral, ante la renuncia por parte del acusado a su defensa letrada.
Señala el Tribunal sentenciador que el acusado se negó a "declarar en el acto del juicio, pretextando para ello que había renunciado al Letrado de su elección por no haberlo designado, lo que fue desmentido por éste al Tribunal, lo que motivó que no se estimara justificada la renuncia efectuada, a la vista de las que ya había efectuado Erasmo con anterioridad, que no podía interpretarse nada más que como una maniobra dilatoria".
En cuanto al derecho a la defensa, la STS 816/2008, de 2 de diciembre , declara que: "Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa". Esta Sala ha declarado (SSTS 173/2000, 10 de noviembre , 327/2005, 14 de marzo , y por auto 24 de abril de 2003 ) que la facultad de libre designación implica, a su vez, la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000 ; 23 de diciembre de 1996 ; 20 de enero de 1995 ). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del abogado".
Está fuera de duda que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad del imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa ( STS 486/2008, de 11 de julio ).
En consecuencia, se ratifican los argumentos del Tribunal sentenciador en este sentido de evitar estrategias defensivas".
Tal doctrina vino a ser reiterada en la más reciente STS número 649/2021, de fecha 19 de julio, en los siguientes términos:
" En el primer motivo y con apoyo en el artículo 852 de la LECrim se denuncia la vulneración del derecho de defensa en su vertiente del derecho a la libre elección de abogado. Se alega que tal y como consta en el acta grabada del juicio, por discrepancias con la línea de defensa el recurrente renunció a la defensa del anterior Letrado y éste, ante la pérdida de confianza del cliente en él, también renunció, pero el Tribunal sentenciador no tuvo por hecha dicha renuncia (doble, del Letrado y de cliente) aduciendo que el abogado manifestó que estaba preparado para hacer el juicio. Se aduce que sin entrar a la valorar la buena o mala fe del Letrado lo cierto es que no era de la confianza del acusado y se debía haber admitido la renuncia para que el acusado se defendiera con un abogado de su libre elección.
No es la primera vez que esta Sala se tiene que enfrentar al problema de analizar si la renuncia del acusado a su Letrado al inicio del acto del juicio y la renuncia adicional del Letrado a la defensa por falta de confianza de su cliente es admisible y si la negativa del tribunal a admitirla puede lesionar el derecho de defensa que, como es bien sabido, es uno de los derechos capitales para la consecución de un juicio justo.
Nuestra doctrina es constante y recientemente ha sido reiterada en la STS 287/2019, de 30 de mayo , en la que se citan dos precedentes que debemos citar.
En la STS 816/2018, de 2 de diciembre , dijo este tribunal que "(...) aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa (...)". Esta Sala ha declarado (SSTS 173/2000, 10 de noviembre , 327/2005, 14 de marzo , y por auto 24 de abril de 2003 ) que la facultad de libre designación implica, a su vez, la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000 ; 23 de diciembre de 1996 ; 20 de enero de 1995 ). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del abogado.
En esa misma dirección la STS 486/2008, de 11 de julio , argumentó que "(...) está fuera de duda que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad del imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa (...)".
En el caso y una vez revisada la grabación del juicio hemos podido constatar que el acusado manifestó la pérdida de confianza en el Letrado porque le había propuesto un acuerdo con la acusación situando la pena en 3 años y medio de prisión, acuerdo que no compartía y que no aceptó, lo que dio lugar a que esa conformidad no tuviera finalmente lugar. El proceder del Letrado en modo alguno comprometió su posterior intervención en el juicio y fue una estrategia defensiva de todo punto admisible para una mejor protección de los derechos de su cliente ante una eventual condena a penas más graves, como finalmente ocurrió. En el juicio de ponderación que debe realizarse conforme a la doctrina que acabamos de exponer la causa invocada para la pérdida de confianza no resulta razonable y no apreciamos lesión alguna del derecho de defensa.
El motivo se desestima".
SEGUNDO.-Consideramos, aplicando dicha doctrina jurisprudencial, que no resultan irrelevantes, tal y como se sostiene en el recurso, "cualesquiera incidencias que se hubiesen producido respecto del anterior letrado designado, que al parecer o no se personó en el procedimiento, o renunció a asumir la defensa",sino que, muy al contrario, especialmente cuando, como es el caso, se trataría de la segunda suspensión del mismo juicio, por un cambio de Letrado, han de analizarse las razones alegadas para que realizar tal petición, puesto que, precisamente por aplicación del invocado artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cabría rechazar, tal y como se indicó por parte del Ministerio Fiscal, por entrañar un ejercicio abusivo de la facultad legalmente establecida de ser asistido el acusado por el Letrado que libremente elija, dicha petición.
Entrando en ello hemos de indicar que consta -folio 47- una comparecencia, realizada por el recurrente, en fecha de 28 de septiembre de 2021, en la que el mismo manifestaba que, teniendo un juicio señalado para dicha fecha, se había suspendido éste, porque había el propio acusado renunciado a su Letrado y que nombraba como nuevo Abogado a Don Martín Eliseo Rodríguez Bernal, -no, por tanto, al mencionado en el recurso, Don Virgilio-, indicándose a continuación por la Letrada de la Administración de Justicia que "Le hago saber que de no personarse el Letrado se le designarán profesionales del turno de oficio".
Al día siguiente se dictó Providencia -folio 48-. por la que se acordaba, visto que había renunciado el acusado a que siguiera siendo su Abogado la Letrada que hasta ese momento había llevado a cabo tal función, requerir al Letrado que había designado el Sr. Luis Andrés, para que, en el plazo de cinco días, "se persone en forma, bajo apercibimiento de que en caso de no hacerlo se entenderá que no acepta la designación efectuada a su favor".
Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 1 de septiembre de 2022 -folio 49- se volvió a señalar el juicio, para el 20 de octubre de 2022, ordenándose, en virtud de Auto de 26 de octubre de 2022 -folio 62- nombrar Letrado de Oficio para el acusado, dado que el Abogado que había designado en su comparecencia éste, insistimos, Don Teodoro "no se ha personado en forma en las presentes actuaciones".
Consta también -folio 61- que el propio recurrente instó el nombramiento de Letrado del Turno de Oficio, para el juicio, que estaba señalado para el 9 de noviembre de 2023, según Diligencia de Ordenación de fecha 18 de agosto de 2023, y que fue designado como tal el Letrado firmante del recurso, Sr. Donato -folio 66-.
Tal señalamiento hubo de ser, de nuevo, cambiado, señalándose, en virtud de Diligencia de Ordenación de fecha 13 de diciembre de 2023 -folio 80-, el juicio para el 9 de enero de 2025, Diligencia ésta en cuyo encabezamiento consta que el Letrado del acusado era el ya mencionado, Sr. Donato.
El juicio se celebró, efectivamente, en la fecha indicada -según certificación emitada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, folio 92-, dictándose tras ello al resolución apelada, en la que expresamente se indica que "Por parte del acusado se renunció a la defensa del Letrado del turno de oficio, petición que, en atención a las sucesivas renunciamos formuladas por el acusado, fue desestimada, con fundamento en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2015 ".
Pues bien, comparte este Salta tal decisión, en cuanto que consideramos ha quedado acreditado que ya se suspendió un primer señalamiento de juicio, porque el acusado manifestó, de forma sorpresiva y sin la conveniente anticipación, que quería designar a un nuevo Letrado, y que era consciente el Sr. Luis Andrés de que el Letrado que había designado no había tenido a bien personarse, para aceptar tal designación, como lo prueba el hecho de que el propio acusado pidiese el nombramiento de un Abogado de Oficio, resultando de todo ello que no concurre, a juicio de esta Sala, la denuncia vulneración del derecho de defensa, entre otros, sino que, muy al contrario, estimamos que ha de ser mantenida la decisión adoptada por el Juez a quo, de no volver a suspender el juicio, una vez constatado que estuvo, efectivamente, asistido el acusado, de una manera efectiva y diligente, del Letrado que le había sido designado por el Colegio de Abogados de Málaga, el cual ha continuando de forma adecuada su labor, formulando el recurso que ahora resolvemos.
TERCERO.-En el segundo de los motivos del recurso que nos ocupa se denuncia infracción del artículo 120.3 CE, del artículo 248.3 LOPJ y del artículo 142 LECRim por "falta o ausencia de las más mínima motivación, fundamentación o razonamiento respecto del porqué de la extensión de la pena impuesta (doce meses de prisión".
A estos efectos, conviene recordar, siguiendo en este punto lo dispuesto por la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 15 de enero de 2004, que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la sentencia de instancia cuando el juzgado se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios ( ATS de 8.11.95, que recoge la STS de 7.3.94 y, en términos análogos, ATS de 24.5.95 que, a su vez, glosa las SSTS de 5.10.88, 25.2.89, 5.7.91, 7.3.94 y STC de 4.7.91); apuntando, por su parte, la STS de 2.10.95 que la fijación de las penas corresponde al ámbito de la discrecionalidad de los juzgados de instancia, no procediendo su alteración en la alzada salvo en aquellos supuestos en que dicha fijación de penas se aparte de las establecidas en el tipo por el que recae la condena considerando la aplicación de las normas de graduación por la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, o bien que se aprecie una manifiesta desproporción atendidos los criterios que deben tomarse en cuenta para la concreción de la pena, establecidas en el art. 66 núm..1 del Código Penal, esto es, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente (en análogo sentido, STS de 12.6.98).
Igualmente, hacer mención a la STS de 20 de mayo de 2010, que ha señalado lo siguiente: "Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal y como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir, una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66.1, los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda según se arbitrio, facultad ésta, evidentemente potestativa, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes. Las facultades discrecionales del repetido precepto forman parte de lo que se ha denominado discrecionalidad máxima no sujeta por lo común a control de superior prevalencia más que el que la propia conciencia imponga, distinto por completo de aquellas otras discrecionales que, en el juego de apreciaciones subjetivas distintas según circunstancias fácticas o propósitos de intenciones, comportan auténticos juicios de valor sometidos al trámite casacional".
Ha señalado asimismo el Tribunal Supremo ( STS 104/2005, de 31 de enero), que los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 1, son los pilares básicos de la construcción del principio de proporcionalidad, determinando el primero la prohibición de excesividad, conectando, por tanto, con la idea de moderación, medida justa y equilibrio.
El principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena supone, tal y como se refleja en las SSTS. de 14.3.97, 1.8.99, y 16.4.2003, la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, correspondiendo tenerlo en cuenta tanto al legislador, en el momento de la redacción de los tipos penales, como al juzgador, en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, bien entendido -como precisa la STS 24.11.2000 - que, en orden a la individualización de la pena si ésta viene explícita e inequívocamente asignada por el CP. el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad aunque a su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del art. 4.3 del citado CP. para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleva asociada.
La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites, más o menos amplios, dentro de los cuales el justo equilibrio de ponderación judicial actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.
La imposición de la pena respecto del caso concreto ha de responder a las exigencias que el principio de legalidad comporta, pero, a su vez, legalidad implica la directa relación del principio con la proporcionalidad y la tipicidad. Se trata del juicio de ponderación que al amparo de la Ley, a los Jueces corresponde, para relacionar la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en atención a la importancia del delito, a la intensidad del mal causado y a la reprobabilidad que su autor pueda merecer ( SSTS. 7.6.94, 17.1.97).
El arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.
CUARTO.-El Tribunal Supremo afirmó asimismo, en las Sentencias 1426/2005 de 7.12, y 145/2005 de 7.2, que la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito.
Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito.
Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.
La gravedad del hecho a que se refiere el artículo 66 no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad"habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª de dicho precepto, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.
Asimismo, ha dicho el Tribunal Supremo que no es bastante que se justifique la pena en la "gravedad del hecho",sin otras circunstancias específicas, objetivas o subjetivas del caso enjuiciado ( STS. 1297/2003 de 9.10).
Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, si quiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve de los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.
En ese sentido, se estableció por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6ª, en su Sentencia número 2/09, de 14 de enero, que "con la finalidad de no atentar contra el principio de igualdad, hemos de guardar una uniformidad en los criterios referentes a lo que se ha venido a llamar dosimetría penal, de manera que en casos y circunstancias similares, tanto objetivas como subjetivas, debe equipararse la gravedad de las penas".
QUINTO.-En nuestro caso se expuso por el Juez a quo, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución apelada, que fue el que destinó a la "aplicación de la pena",el contenido de la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal, añadiendo a ello que "En atención a las circunstancias del acusado y de realización del hecho, conforme a los arts. 32 y ss (tipo de pena) y 61 y ss (aplicación de la pena) de nuestro Código Penal , procede condenar al acusado .. a la pena de DOCE (12) MESES DE PRISIÓN...".
Hemos de indicar igualmente que no apreciamos que se recoja, en la fundamentación de la sentencia, ningún extremo que determine una mayor gravedad del hecho, ni tampoco circunstancias del acusado que pudieran tenerse en cuenta, al objeto de graduar la pena, mencionándose, de hecho, en los antecedentes penales, que el mismo tenía antecedentes penales que no serían computables a efectos de reincidencia, y que el acusado se apoderó, aprovechando un descuido de un empleado, de una pequeña caja fuerte, que tenía aproximadamente 800 euros, suma ésta que no ha sido recuperada y que, ciertamente, no es demasiado superior a la cantidad de 400 euros, por debajo de la cual los hechos constituirían un delito leve.
Atendido ello consideramos ha de darse la razón al apelante, e imponerse la pena mínima, de seis meses de prisión, aplicando la doctrina jurisprudencial que determina que es esta la única conclusión posible cuando se constata que no se contiene, en la sentencia de condena, una motivación suficiente sobre las razones por las que no se impuso ésta, sino una pena mayor.
SEXTO.-Seguidamente se afirma en el recurso que no existe "cadena de custodiaalguna (además de en relación a las grabaciones e imágenes) respecto de la constancia o existencia de cosa alguna objeto de sustracción, ni cantidad concreta del dinero existente objeto de sustracción, pues no existe cadena de custodia alguna respecto de registro de bienes o registro contable de cantidades depositadas o ingresadas, ni hechos objetivamente acreditados de los que se pudiera deducir o probar la existencia de dicha objeto o cantidad, pero además exacta o concreta, no "aproximadamente" como también se afirma en el referido Hecho Probado Único, ni tan siquiera el más mínimo indicio de la existencia de objeto de valor o dinero, ni valoración ni cantidad".
Se están, consideramos, con tal afirmación, mezclando cuestiones bien distintas, debiendo esta Sala, respecto de lo que estaría propiamente sujeto a la "cadena de custodia",esto es, las grabaciones que fueron entregada por el establecimiento a la Policía, y finalmente reproducidas en el plenario, dar por reproducidos los acertados argumentos contenidos en la resolución apelada.
Efectivamente, se indica en la STS número 242/2021, de 17 de marzo, lo siguiente:
"Conforme exponíamos en la sentencia núm. 513/2018, de 30 de octubre , con referencia expresa a las sentencias núm. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 20 de julio ; 1045/2011, de 14 de octubre ; 776/2011, de 20 de julio y 347/2012, de 25 de abril , el problema que plantea la cadena de custodia "es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.
Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim . previene que "los instrumentos, arma s y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito" ...
Ahora bien, existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación" (el subrayado es nuestro).
"Por ello en STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados".
En la STS 453/2021, de 27 de mayo, se insistía en que "El problema que plantea la cadena de custodia ha sido resuelto con reiteración por esta Sala, SSTS 776/2011, de 6 de julio ; 347/2012, de 25 de abril ; 773/2013, de 22 de octubre ; 1/2014, de 21 de enero ; 714/2016, de 26 de septiembre ; 682/2017, de 18 de octubre ; 120/2018, de 16 de marzo ; 283/2018, de 13 de junio , en el sentido de que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente,
En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6 , resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por suhipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .
En igual sentido la reciente STS 277/2016, de 6-4 , resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre : "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo ; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero ).
Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudassobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio )".
Como se puede observar hablamos de una doctrina jurisprudencial construida, fundamentalmente, con relación a las sustancias estupafacientes que se intervienen en las investigaciones policiales, destacándose la importancia que tiene que la que en concreto es objeto de un determinado procedimiento sea suficientemente identificada desde el principio, custodiada de forma adecuada y llevada a ser analizada convenientemente separada de otras, e indicando, con todos los datos necesarios, su procedencia, de modo que no quepa dudar de que la analítica que se dice corresponde a una determinada sustancia se practicó realmente respecto de la que se intervino en el procedimiento al que se refiere la pericial.
No negando que tal doctrina sea de aplicación para otros casos, resulta evidente, a juicio de esta Sala, que cuando, como concurre en el supuesto que aquí analizamos, se trata de la "cadena de custodia"de unas determinadas grabaciones, que obtiene la Policía del establecimiento, el cual se las proporciona grabadas en un cd., que se incorpora a la causa, resulta de plena aplicación la presunción antes destacada, lo que hace que no quepa anular dicha prueba partiendo de meras alegaciones, no constatadas, sobre irregularidad en la cadena de custodia, en cuanto que las mismas no hacen surgir a este Tribunal duda alguna sobre lo que se ha expuesto es lo determinante, esto es, en definitiva, que quede claro que las grabaciones que constan en el procedimiento se corresponden con las que realizaron las cámaras de seguridad del establecimiento.
Compartimos, por lo demás, lo expuesto en la resolución recurrida sobre este concreto punto, eso es, que no existe "sospecha alguna"de la posible manipulación de las grabaciones.
SÉPTIMO.-Determinado ya que no se ha producido infracción alguna de la "cadena de custodia"consideramos procedente pronunciarnos a continuación sobre el Segundo Motivo de Apelación,relativo a "quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración de derechos fundamentales", así como infracción de la normativa sobre protección de datos.
Lo expuesto en este Motivo ha de ser, a juicio de esta Sala, rechazado, sin perjuicio de las precisiones que a continuación haremos, al ser conforme con la normativa citada, y, además absolutamente habitual en la práctica judicial, lo que se ha producido en este caso, esto es, ante la denuncia de un hecho delictivo que pudiera haber sido grabado en las cámaras de seguridad de un establecimiento, se solicitó por la unidad policial investigadora a la empresa encargada de dichas cámaras lo que se habría grabado en ellas, la cual, insistimos, lo proporcionó en un cd., se analizó el contenido del mismo y se aportó a la causa.
También se afirma que no se hace mención a las "diligencias de investigación llevadas a cabo por el C.N.P. para la elección de dichas fotografías"-esto es, las que se mostraron al denunciante en la composición obrante al folio 12-.
Pues bien, tampoco vemos infracción alguno en este punto, dado que se contenía en la denuncia -folio 9- una descripción de los supuestos autores del hecho, afirmándose que serían ambos españoles y describiéndose a uno de ellos como "de complexión un poco grueso, 170 cm con barba y moreno",y resulta que , no pudiendo pronunciarnos sobre la estatura, sí que se corresponden a tal descripción todas las personas que aparecen en la composición ya citada, entre las que está el hoy apelante.
No está acreditado, consideramos, que se tratara de un "reconocimiento dirigido o inducido",a lo que se ha añadir que el testigo, Sr. Pedro Antonio, también reconoció al acusado durante el plenario, por más que indicara que, habida cuenta del tiempo transcurrido no podía dar una total seguridad sobre si el mismo fue o no el autor del delito denunciado, cometido el 16 de febrero de 2020.
OCTAVO.-La otra parte de la alegación antes transcrita del recurso, relativa a la "cadena de custodia", no de las grabaciones, sino de la "respecto de la constancia o existencia de cosa alguna objeto de sustracción, ni cantidad concreta del dinero existente objeto de sustracción, pues no existe cadena de custodia alguna respecto de registro de bienes o registro contable de cantidades depositadas o ingresadas, ni hechos objetivamente acreditados de los que se pudiera deducir o probar la existencia de dicha objeto o cantidad"no se refiere, propiamente, estimamos a lo que se ha definido jurisprudencialmente como "cadena de custodia",en cuanto que los únicos efectos o pruebas del delito intervenido serían las grabaciones.
Muy al contrario, lo que se viene a plantear, a juicio de esta Sala, es que no debería haberse considerado acreditado por el Juez a quo que en la caja fuerte que el mismo concluyó había sustraído el apelante había la cantidad de dinero consignada en la Sentencia apelada, de 800 euros, por lo que analizaremos esta cuestión cuando tratemos del también invocado "error en la valoración de la prueba".
En todo caso, y puesto que se ubica esta alegación dentro del apartado del recurso dedicado a la "motivación"cabe anticipar aquí que estima este Tribunal que la Sentencia impugnada contiene unos razonamientos suficientes sobre la valoración de la prueba que estimó oportuno realizar el Juez a quo, sin perjuicio de que la parte recurrente discrepe de éstos, lo que hace que debamos posteriormente pronunciarnos sobre si se incurrió o no por el juzgador de la primera instancia en el error ya mencionado.
De hecho, estimamos que también está relacionada con el pretendido "error en la valoración de la prueba"la denuncia contenida en el recurso, relativa a una supuesta "incongruencia" en que se habría incurrido por parte del Juez a quo, así que también sobre ello nos pronunciaremos a continuación.
NOVENO.-Tal y como se acaba de anticipar, se planteaba también por el Sr. Luis Andrés en su recurso que se había incurrido por parte del Juez a quo en "error en la apreciación y valoración de la prueba", motivo éste de recurso con relación al cual cabe significar que, aún cuando tradicionalmente se ha mantenido que en nuestro ordenamiento jurídico penal el recurso de apelación es el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia, es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores "in iudicando" o errores "in procedendo", no pudiendo, por tanto, tasarse o limitarse dichos motivos de impugnación, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez "ad quem" sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, también se ha considerado que podría ello resultar problemático en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que, sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez "ad quem" carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez "a quo", cual es el de la inmediación en su práctica.
En consecuencia, se ha venido afirmando que, si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio "in dubio pro reo" y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994, 138 de 1.992 y 76 de 1.990), debe centrar la del Juez de apelación en verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas, caso de haberse producido, carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.995 y 18 de noviembre de 1.994, sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994 ya citada, 63 y 21 de 1.993).
DÉCIMO.-Sin embargo, la STS número 125/2025, de 13 de febrero ha definido, de forma muy precisa, la función que compete al Tribunal ad quem, cuando se invoca, en un recurso de apelación, error en la valoración de la prueba cometido por el órgano a quo, en los siguientes términos:
"2. El motivo plantea una cuestión de máxima relevancia casacional pues el contenido devolutivo del recurso de apelación marca, en orden a la protección del derecho a la presunción de inocencia, el que resulta especifico de la casación. Desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.
3. Con relación al recurso de apelación, su contenido devolutivo variará, esencialmente, en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes".
".... cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal que conoce del recurso dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.
Afirmación de principio que solo permite modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.
6. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.
Como destaca el Tribunal Constitucional en su importante sentencia núm. 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de " novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".
Doctrina que ha sido decididamente reiterada y fortalecida en la STC 80/2024 en la que se afirma, con extremada claridad, "que este tribunal no ha vedado al tribunal de segunda instancia que valore la prueba cuando es llamado a revisar sentencias condenatorias, pues ello conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. El hecho de que el tribunal ad quem deba respetar las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE no puede argüirse para coartar el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un tribunal superior, pues negarse a ello como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo representa un déficit de motivación e incongruencia con las pretensiones deducidas en el recurso, sino además, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria ( STC 184/2013, de 4 de noviembre , FJ 7)".
Pronunciamiento constitucional que, por otro lado, presta explícito espaldarazo a la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en las SSTS 514/2023, de 28 de junio ; 397/2023, de 24 de mayo ; 570/2022, de 8 de junio ; 136/2022, de 17 de febrero , en la que atribuimos el mismo alcance al efecto devolutivo de la apelación.
7. Alcance que, como también hemos reiterado, no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como bien sostiene el recurrente.
Ha de insistirse, una vez más, en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.
Cabría contraargumentar que, en todo caso, la inmediación, el contacto directo del tribunal con los medios de prueba personales, permite obtener más información o, mejor dicho, un tipo de información con valor probatorio, como la relacionada con la expresión corporal de quien declara, que no es percibida por el tribunal de apelación. Lo que comporta que este no pueda realizar un control cognitivo pleno de los resultados probatorios producidos en la instancia.
Sin embargo, el argumento no resulta del todo convincente. No hasta el punto de justificar la reducción del efecto devolutivo. En efecto, sin perjuicio del (discutible) potencial informativo que pueda derivarse de la observación directa de la gestualidad de quien declara, en todo caso el tribunal de la instancia estará obligado a precisar, a la hora de justificar sus conclusiones fácticas, el peso probatorio específico que otorga a dicha información para que el tribunal de apelación pueda realizar un control cognitivo de consistencia.
Pero, además, aceptando, incluso, que mediante la reproducción videográfica de la prueba personal el tribunal de apelación no pueda acceder con plenitud a esa información gestual, dicha "zona de sombra" cognitiva, por su cuasi irrelevancia, no es suficiente para privar al recurso del alcance plenamente devolutivo en el sentido precisado por la doctrina constitucional antes referida.
Es una cuestión de ponderación de los intereses en juego. Y parece claro que si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos.
Como se afirma en la referida STC 80/2024 , "(...) Resulta además incongruente, en términos constitucionales, que se atribuya al principio de inmediación, que es una garantía instrumental del derecho de defensa del acusado y, por ende, de su derecho a la presunción de inocencia, un efecto limitador del doble examen de la causa, contenido indisponible del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido a todo condenado en el art. 24.2 CE , en conexión con el art. 14.5 PIDCP , y de la propia jurisdicción del tribunal ad quem ( art. 117.3 CE ) llamado a realizarlo en el seno de un recurso de apelación caracterizado en la ley por su pleno efecto devolutivo" .
".... no compartimos el arranque argumental con el que, a modo de exordio, el Tribunal Superior pretende enmarcar, limitando, su función revisora. No negamos que algunas de las afirmaciones contenidas puedan tener anclaje en sentencias de esta Sala, pero el conjunto del discurso argumental no permite justificar, en modo alguno, la explicita equiparación que se hace de la apelación con la casación a la hora de enfrentarse a gravámenes que denuncian infracción del derecho a la presunción de inocencia.
10. Como antes apuntábamos, "casacionalizar"la apelación incorpora un riesgo constitucionalmente inasumible de privar a la persona condenada en primera instancia del derecho efectivo a que un tribunal superior constate no solo que la decisión de instancia no sea irracional, sino que la información probatoria producida permite fundar la condena más allá de toda duda razonable.
Y ese derecho a la nueva valoración de la prueba en caso de sentencias de condena no habita, solo, en el espacio de protección del derecho al recurso, sino en el núcleo del derecho a la presunción de inocencia sobre el que giran en buena medida los otros derechos y garantías en el proceso penal. Su lesión, por las gravísimas consecuencias que siempre arrastra, activa específicas salvaguardas de protección. Entre otras, el escrupuloso respeto a los mecanismos de obtención de las evidencias y de las reglas de producción plenaria de la prueba, el cumplimiento por el tribunal de las exigentes cargas de motivación que le incumben y, desde luego, el aseguramiento de un recurso eficaz frente al fallo condenatorio ante un tribunal superior.
11.- La doctrina constitucional antes mencionada, y a su rebufo la de esta Sala, arroja ya pocas dudas: el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar la suficiencia probatoria y de aplicar los estándares de valoración que considere oportunos. Deber que se nutre, como efecto transferencia , del contenido constitucionalmente garantizado de los derechos al recurso y a la presunción de inocencia de la persona condenada en la instancia.
12.- Derechos, insistimos, que no pueden verse satisfechos porque el tribunal superior se limite a descartar irracionalidad en la decisión de instancia. En contadísimas ocasiones, un tribunal de apelación, con motivo de un recurso, se enfrenta a una sentencia irracional por lo que es obvio que el control apelativo que constitucionalmente le incumbe no puede limitarse a constatar la racionalidad de las conclusiones probatorias del tribunal de instancia.
El tribunal apelativo, desde el análisis de los resultados que arroja el cuadro de prueba, debe comprobar, a partir de las propias máximas de la experiencia que considere aplicables: el valor probatorio que cabe atribuir a las distintas informaciones o datos de prueba disponibles; la mayor o menor consistencia de los puentes inferenciales trazados entre los distintos hechos indiciarios; y, obviamente, la conclusividad, en su caso, del hecho indiciado para determinar si neutraliza o no la duda razonable.
Operaciones de valoración que, insistimos, no pueden quedar limitadas ni condicionadas por el juicio de razonabilidad que merezca la decisión recurrida. La condena a la que se llegó en la instancia puede nutrirse de buenas razones, pero estas no agotan o achican el espacio de la revisión apelativa.
Y si bien respecto a las decisiones absolutorias, ... los tribunales superiores tienen vedado subrogarse en la posición valorativa del tribunal de instancia, sustituyendo una justificación racional por otra que se considere más convincente o adecuada, cuando se trata de sentencias condenatorias, el tribunal de apelación debe desplazar las razones del tribunal de instancia si identifica otras fórmulas de atribución de valor a los datos de prueba que debiliten la consistencia de la conclusión de culpabilidad.
Solo así se satisface el derecho a la protección de la presunción de inocencia de la persona condenada en primera instancia y solo así es también posible delimitar razonable y teleológicamente el alcance de la función de protección de tal derecho que, como Tribunal Supremo y mediante un recurso extraordinario como el de casación, nos sigue incumbiendo.
Lo dicho hasta ahora permite concluir que un control apelativo de una sentencia de condena por debajo del umbral constitucionalmente garantizado constituye una significativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y puede justificar, en esa medida, la nulidad de la sentencia de apelación y su correspondiente reenvío para que se proceda a una material evaluación de la suficiencia probatoria".
Ahora bien, se precisa asimismo en dicha STS que "El hecho de que el tribunal de apelación aproveche o haga suyos los estándares de valoración de la información probatoria aplicados por el tribunal de instancia no significa necesariamente que haya declinado de la función valorativa que, en los términos expuestos, le incumbía".
UNDÉCIMO.-Esto es precisamente lo que sucede en este caso, esto es, este Tribunal considera que las pruebas practicadas resultaban suficientes como para condenar al apelante, ya que al valor probatorio que ha de darse al reconocimiento fotográfico que en su día realizó el testigo antes aludido, una vez que ratificó el mismo, en el plenario, que fue al acusado el autor del delito que se juzgaba, por más que expresando alguna dudas, dado el tiempo transcurrido, ha de sumarse el valor probatorio que tienen las fotogramas contenidos en el atestado policial -folios 13 al 15- y la propia grabación de lo recogido por las cámaras, que fue visionado en el juicio.
No basta, estimamos, para negar cualquier virtualidad al reconocimiento fotográfico con afirmar que "no existen garantías de que no se haya podido incluir, indebidamente, en la composición fotográfica las imágenes extraídas del DNI",sobre todo porque parece mucho más probable que las fotos provengan de las fichas policiales, a lo que se debe añadir que, según expresamente se recoge en la reciente STS número 753/2024, de 22 de julio "debe partirse de que la actuación policial ha sido correcta, rechazando la "nulidades presuntas"".
Es cierto que, una vez concluido que, efectivamente, fue el recurrente el que se llevó la caja fuerte, no existe más prueba respecto del contenido de ésta que la testifical del Sr. Pedro Antonio, pero esta Sala considera plenamente creíblo lo que sobre este extremo afirmó el mismo, sin que se aprecie tampoco la antes aludida "incongruencia"en la Sentencia apelada, debiendo añadirse, por una parte, que es posible que, de hecho, hubiera más de 800 euros y que no creemos que sea la única opción aceptable la de concluir que es seguro que había menos de 400, lo que nos situaría en delito leve de huerto.
Estimando que, atendido lo ya expuest,o ha quedado ya comentado lo que se recoge en los Motivos Cuarto al Sexto del recurso, concluimos que ha de ser el mismo rechazado, salvo en cuanto a la pena, que, como ya se ha dicho, ha de rebajarse a la mínima, de 6 meses de prisión.
DUODÉCIMO.-No procede, habida cuenta de lo resuelto, imponer las costas de la presente alzada a ninguna de las partes.
Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
