Sentencia Penal 336/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 11/2023 de 03 de julio del 2024

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Como razona el Tribunal Supremo en Sentencias 489/2022, de 19 de mayo y 672/2022 de 1 de julio, los tipos penales relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años, tratan de procurar la protección de los menores que al encontrarse en un período trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de delitos.

En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

El apartado 1 del art. 183 del Código Penal castigaba como responsable de abuso sexual al que "realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años"y el apartado 3 aumenta la pena prevista elevándola a pena de prisión de ocho a doce años "cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías".

La norma es fruto de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que a su vez supone la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. Directiva que obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En esta línea, según hace constar la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, "como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la «edad de consentimiento sexual"como la "edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor".Hasta ese momento la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores.

Los hechos enjuiciados tienen lugar el día 17 de Octubre de 2.022 cuando ya estaba vigente la reforma operada por la LO 10/2022 de 6 de Septiembre (vigente desde el 07/10/2022), siendo aplicable al presente caso, en la que el referido delito se castiga ahora en el art. 181.1 del Código Penal, al "que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años",incluyendo en el punto 3 que cuando "el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1."

Además se prevé, en la regulación vigente al tiempo de los hechos que las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior "d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia."

Tras la reforma operada por la LO 4/2023 de 27 de Abril (vigente desde el 29/04/2023) el art. 181.4 del Código Penal prevé una mayor penalidad para el caso de que el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, elevando la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1, estableciendo también como circunstancia de agravación por la cual se impondría la pena superior en grado en el apartado 5 d) que la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia. Resultando más perjudicial para el reo no resulta de aplicación la última reforma operada.

El tipo básico del delito de abuso sexual supone un ataque contra la libertad o indemnidad sexual, sin mediar violencia o intimidación, requiriendo de los siguientes requisitos (Sentencia del Tribunal Supremo -en adelante STS- 1518/2.002, de 24 de septiembre): a) Objetivo, constituido por la acción lúbrica proyectada sobre el cuerpo de otra persona, contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un acceso carnal propio de otros tipos penales, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo; b) Subjetivo, representado por la finalidad lasciva o propósito de obtener una satisfacción sexual; c)Vulneración de la libertad sexual sin violencia ni intimidación y sin que medie consentimiento. En fin, tratándose de sujetos pasivos menores de 16 años de edad, bastará con la realización de tales actos de naturaleza sexual sobre menores de tal edad, siempre que por las circunstancias y elementos objetivos externos sea posible percibir la edad de la víctima o cuando el autor la conozca.

De otro lado, cuando el abuso se realiza mediante acceso carnal con introducción de miembros corporales por vía vaginal, anal o bucal, es de aplicación el subtipo agravado del apartado 3º del mismo precepto, que incrementa considerablemente la pena, al amparo del mayor desvalor y reproche de la acción.

El núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual sobre menores de edad se basa en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente, sin que por ello concurra en tales supuestos en sentido estricto una actividad sexual compartida, debido a la diferencia de madurez y experiencia en la relación sexual.

Como razona el Tribunal Supremo en sentencias 489/2022, de 19 de mayo y 672/2022 de 1 de julio, los tipos penales relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años, tratan de procurar la protección de los menores que al encontrarse en un periodo trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de delitos.

En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles.

Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquicofísica del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones u otra conducta relacionada con el ámbito sexual toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.

En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (ver STS 147/2017, de 83).

Los hechos declarados probados respecto de la menor Dña. Mariajosé encajan en el tipo de agresión sexual mencionado pues las acciones descritas en el factumconsistieron en mantener en una ocasión, el día 17 de Octubre de 2.022 una relación sexual con penetración vaginal cuando la menor contaba con 15 años y 6 meses de edad, contando el procesado con la edad de 20 años y 6 meses, tal y como expuso la menor en el plenario y como reconoció en el juicio el propio acusado. La tipicidad de los hechos está fuera de toda duda.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los art. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en las conductas integradoras del mencionado tipo penal. Así lo considera el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , la cual permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

Así, la menor perjudicada en el acto del juicio declaró que "era pareja de Borja, que lo conoce por Instagram y es él quien le habló y ella habló con él, estuvieron conversando a través de Instagram un mes más o menos hasta que se vieron en persona. La relación de pareja duró cinco o seis meses, se conocieron en abril de 2.022, personalmente se vieron unas cuantas veces, 7 u 8 veces, cada vez que han quedado han estado bastante rato juntos."

La menor en cuanto a la agresión sexual sufrida relató que "el 17 de octubre en el Mirador mantuvo relaciones sexuales consentidas con penetración y sin preservativo. Él sabía que tenía 15 años, se lo dijo por Instagram cuando estuvieron hablando. Una semana antes de esto su madre la llamó y se lo dijo también su madre, antes de lo que pasó en el mirador. Personalmente no se lo dijo porque él ya lo sabía. Había veces que él iba al instituto y la saludaba en el recreo y eso. No lo conocía de vista de antes. Se sintió mal por la relación que tuvieron, ya después de eso no tuvo confianza con nadie no podía tener relaciones, se sintió chantajeada porque para mantener relaciones le decía que si no tenía relaciones sexuales que se iba buscar a otra. Tenía sus redes sociales para que no pudiera hablar y si hablaba con un chico contestaba él. Varias veces ha venido su familia ofreciendo dinero, para quitar la denuncia. Ha cambiado algo en su forma de ser, después de eso no salía mucho ni pudo tener relaciones con otros chicos, fue ella la que accedió a sus chantajes. (...) No recuerda bien cuando empezó la relación, la relación fue consentida. Él le chantajeaba con que si no lo hacía la iba a cambiar, ella tenía miedo a que la dejara. No comentó esto antes porque tenía miedo. Después de que pasara ella tenía pensado de perdonarlo pero cuando le dijeron que estaba casado le abrió un poco los ojos y accedió, se entera de que estaba casado o comprometido cuando se lo dijo la Guardia Civil, dijo que solo si estuviera casado quería seguir, ella pensaba perdonarlo porque lo quería y después de que le dijera que estaba casado le abrió los ojos."Afirmó que la noche del 17 de octubre de 2.022 "tenía 15 años y 6 meses, nació el NUM003 de 2007. Quedaban los fines de semana, su madre no sabía que tenía novio en ese momento, él iba al Instituto a verla, su familia se enteró poco después de que pasara eso porque se lo decía la gente, se vieron no mucho pero ella considera que era una relación de pareja, ella tras mantener la relación sangra mucho e Borja llama a una ambulancia, y se queda allí pero él no llamó a su madre, no sabe si él la baja para que la recoja la ambulancia, la tuvo que bajar porque no es un lugar accesible para la ambulancia, ella estaba casi inconsciente."

La menor perjudicada ha declarado en tres ocasiones sobre los hechos (en sede policial, folios 15 y 16); ante el Instructor (folios 68) y en el plenario, facilitando siempre, en lo esencial, un mismo relato, circunstancia que dota de consistencia su testimonio.

Es necesario incidir en que no se trata de que la testigo-perjudicada relate de forma milimétrica una y otra vez lo sucedido, así por ejemplo se interpreta en la Sentencia del Tribunal Supremo 773/2013, de 21 de octubre, según la cual: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio (RJ 2012 , 8387 ) ; 238/2011, 21 de marzo (RJ 2011 , 2895 ) ; 785/2010, 30 de junio (RJ 2010, 7185) y ATS 479/2011, 5 de mayo (JUR 2011, 205293) , entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre (RJ 2011, 7499) ).".

No se observa en las declaraciones de Dña. Mariajosé ninguna contradicción que haga pensar que falta a la verdad en su relato. La única contradicción, u omisión relevante consisten en que en sus primeras declaraciones, en sede policial así como a los facultativos que la asisten, no comenta absolutamente nada respecto del hecho de que se sintiera presionada de alguna manera para mantener relaciones sexuales. Afirma que su consentimiento fue totalmente libre y que solo desea seguir adelante si el acusado está casado (o comprometido) por sentirse engañada. Así lo reconoció la menor en el plenario y así lo manifestó también el agente de la Guardia Civil con TIP NUM004 que lo recogió en el atestado (folio 14). No obstante, más allá de este dato, no se aprecia interés en perjudicar al acusado, ni primeramente cuando decía que eran pareja, ni ahora que ya no tienen contacto alguno, pese a que refiera que no quería seguir con la denuncia pero que se sintió engañada cuando conoció el hecho (no constatado) de que estaba casado o comprometido en Marruecos. En realidad siempre ha afirmado que las relaciones sexuales fueron consentidas en todo momento. El núcleo de los hechos se mantiene incólume y en las distintas ocasiones en las que ofrece su relato siempre mantiene una coherencia interna muy clara que hace que no exista duda alguna de su veracidad.

Su declaración es totalmente creíble, coherente persistente y viene corroborada respecto de la relación sexual que tiene lugar entre ella y el acusado el 17 de Octubre de 2.022 por el propio reconocimiento de este último de tal hecho.

Así el acusado, como por otra parte había venido haciendo a lo largo de toda la instrucción de la causa, en el plenario, si bien negó la existencia de una relación de pareja estable, afirmando en varias ocasiones que tan solo se estaban conociendo, reconoció que "desde que la contacto por Instagram, la fecha no la recuerda, era por casi abril, desde que la conoce de vez en cuando le preguntaba si podía quedar y en total han quedado cuatro veces, solo una vez llegaron a mantener relaciones sexuales, empezó el lío y se acercó a ella, no sabía que tenía ella 15 años, solía quedar con ella una hora al día y la dejaba en su casa, sabía que iba al instituto pero no sabía el curso que hacía, no llegó a conocerla bien. Antes de los hechos habló con la madre de ella lo llamó la madre una vez para preguntarle por ella le preguntó que se había quedado con ella porque se ve que le había mentido a la madre y quería saber si había quedado con ella, le dijo que estaba con él y la iba a devolver, sabía la edad que tenía él la madre pero no le dijo que la dejara porque fuese menor. (...) Lo único que quería era darle una oportunidad y conocerla."Negó que ya fueran pareja y que le dijera que tenía 15 años, afirmando que quedaron muy pocas veces, solo 4 ó 5 contadas.

Respecto de lo ocurrido el 17 de octubre afirmó que "estuvieron en un mirador charlando y se lanzó a darle besos y él se descontroló y tuvieron relaciones y ella empezó a sangrar, la ayudó a bajarla del mirador, la quería llevar a su casa, no le dio tiempo porque se mareó y él llamó a la ambulancia le dijo su nombre y no sabe como llamaron a su madre, se metió en sus seguidores porque sabía que tenía una amiga y tuvo que hablar para que dijeran algo a la madre. Intentó que se pusieran en contacto con su madre. Quería llevarla a la casa de la madre, de donde la recogió y al final llamó al 112 porque vio que estaba perdiendo el conocimiento. Se fue al centro hospitalario para asegurarse de que estaba bien, le identificaron afuera y fue después, al día siguiente y al terminar de trabajar se fue al cuartel a DIRECCION000. Él no la chantajeó ni le presionó, quería conocerla solo."

Dos son los hechos negados por el acusado y que constituyen el eje argumental de su defensa. El primero de ellos que niega haber tenido conocimiento durante la relación de que la perjudicada tuviera menos de 16 años, pensando que tenía 17 años. El segundo que niega también que mantuviera con ella una relación de pareja.

La acreditación de la existencia de un posible error que, en todo caso, se trataría de un error de tipo, es decir, el desconocimiento de que la menor tenía menos de 16 años, justificaría la absolución del acusado, conforme al art. 14.1 del Código Penal. Pero, la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, insiste en que no basta su mera alegación, sino que debe probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98, 22.3.2001 y 27.2.2003, entre otras muchas).

De la prueba practicada no puede entenderse por acreditada tal circunstancia pues, además de que tanto la perjudicada como su madre coinciden en que le habían manifestado al acusado que Dña. Mariajosé era menor de 16 años, la primera personalmente por teléfono y la menor por Instagram en cuanto se conocieron, las prueba testifical practicada en el plenario no es suficiente para entender fehacientemente acreditado dicho extremo puesto que las dos testigos que depusieron en el plenario se limitaron a manifestar que la menor les había dicho que tenía más edad de la real, sin que ello quiera decir, aún siendo cierto, que al acusado también le mintiera pues el contexto en el que se producen las conversaciones dista mucho de ser un contexto de intimidad como el que mantenían víctima y acusado.

Así la testigo Dña. Darlin, vecina de D. Borja, relató que en una ocasión se encontró con ellos, le dijo "qué haces con una niña y ella le dijo que no le llamara niña que tenía 17 años."El hecho de que pudiera haberle mentido sobre la edad a una persona que les estaba reprendiendo como pareja no quiere decir que al acusado le mintiera también.

Por otra parte, muy dudosa resultó en el plenario la declaración de la testigo Dña. Samara, pues quedó clara su relación de amistad con el acusado, y resultó además la testigo muy ambigua al afirmar que trabajando ella en un bar poniendo cachimbas le preguntó la edad y le dijo que tenía 18 años rectificando a continuación para decir 17. No resulta muy fiable su declaración teniendo en cuenta la relación de amistad con el acusado (habían sido pareja). Además del hecho de que la menor pudiera mentir sobre su edad en un bar al personal del mismo no puede deducirse que lo hiciera también con el acusado, como ya se ha dicho.

Por el contrario en el plenario la madre de la menor, Dña. Lisette expuso que una semana antes de los hechos ella "llamó a Borja y le dijo que su hija tenía 15 años, y que se enteró que estaban de novios, le dijo él que no tenía nada con ella, y ella le dijo que si era su novio cuidado que ella es menor de edad." La existencia de esa conversación previa del acusado con la madre de la menor es incluso reconocida por éste, si bien difiere del contenido, pero sin duda la declaración de Dña. Lisette viene a apoyar la de su hija dejando claro que el acusado conocía perfectamente la edad que la menor tenía.

Igualmente, también es un hecho acreditado que ambos mantenían una relación de noviazgo, una relación de pareja, pues llevaban conociéndose desde hacía varios meses, relatando la perjudicada que la relación empezó sobre el mes de abril, unos seis meses antes de los hechos, admitiendo el acusado que empezaron a hablar por Instagram sobre el mes de abril. Pese a que no se hubieran podido ver personalmente en muchas ocasiones, alrededor de cinco o seis según relatan, lo cierto es que el propio acusado dejó claro que se estaban conociendo, mostrando un interés de permanencia en la relación, que de forma muy clara para la menor conforme al relato prestado era una relación de pareja estable y con vocación de permanencia. Incluso la testigo de la defensa, Dña. Samara, afirmó en el plenario que conocía a la perjudicada relatando que cuando dejó al acusado seguía hablando con él hasta que se enteró por terceras personas que se había casado con ella, y aunque dijo luego que se enteró de que era mentira también dejó claro que terceras personas le había dicho que incluso se había casado con ella, coincidiendo esa imagen que se proyectaba para terceras personas, esa proyección social, con la idea de que eran una pareja estable como sostuvo en todo momento la perjudicada.

En suma, la prueba practicada, valorada en su conjunto, es suficiente por su contenido y significado incriminatorio para destruir la presunción de inocencia en lo que concierne tanto a los hechos como a la autoría del acusado.

TERCERO.- Exoneración de la responsabilidad criminal.

Recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia 446/2022, de 5 de mayo que la reforma de la LO 1/2015 añadió un nuevo artículo, el 183 quáter, que se mantiene en el actual art. 183 bis, en la redacción de la L.O. 10/2022, y también después tras la redacción de la LO 4/2023, a cuyo tenor "Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178 , el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".Así pues, la aplicación del subtipo -que ni siquiera ha sido alegado por la defensa en conclusiones definitivas- requiere inexorablemente la concurrencia cumulativa de dos circunstancias: 1) proximidad en edad y 2) proximidad en grado de madurez del adulto interviniente con la menor.

La Sentencia del Tribunal Supremo 85/2024 de 26 de Enero interpretó que dicha cláusula responde a la previsión contenida en el artículo 8.1 de la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, en la que se previene que " quedará a la discreción de los Estados miembros decidir si el artículo 3, apartados 2 y 4 , será aplicable a los actos de carácter sexual consentidos entre personas próximas por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, siempre que los actos no impliquen abusos". Lo que coliga con el considerando 20 de la misma, en el que se precisan los fines político-criminales del Derecho de la Unión excluyendo "las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación" -vid. en el mismo sentido, Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007-.

Es en este contexto de intervención desde el que debe ser interpretado el alcance del artículo 183 bis CP (antiguo artículo 183 quáter).

Señala la citada resolución que no se trata de negar toda autonomía a las personas menores de 16 años en su esfera sexual, de prescindir de su evolución madurativa y del propio descubrimiento de la dimensión sexual de las relaciones personales. Sino de asegurarse que, atendido el contexto relacional, el consentimiento, al que se refiere el tipo del artículo 183 bis CP, de la persona menor de 16 años que excluye la responsabilidad penal de la persona con la que mantenga relaciones sexuales es, en efecto, libre. Que se neutraliza todo riesgo de abuso, derivado precisamente del aprovechamiento del victimario de la edad para obtener el resultado de cosificación sexual buscado.

Continúa interpretando la citada resolución que el valor legitimante del consentimiento de la persona menor de 16 años que se contempla en el artículo 183 bis CP reside, sobre todo, en que la persona con la que mantenga la relación sexual, por sus circunstancias vitales de edad, grado de desarrollo y madurez, participa de parámetros valorativos similares, de experiencias evolutivas comunes. Excluyéndose todo atisbo de superioridad emocional o situacional que comprometa, hasta desfigurarla, reducirla o anularla, la libertad de consentimiento de la persona menor de 16 años.

Por ello, el aseguramiento de los irrenunciables fines de protección del derecho a la indemnidad sexual de las personas menores de 16 años, como una manifestación específica del derecho al libre desarrollo de la personalidad que se garantiza en el artículo 10 CE, obliga, como lógica consecuencia, a una interpretación rigurosa de los presupuestos aplicativos del artículo 183 bis CP. , y la necesaria correlación cumulativa entre edad, desarrollo y madurez de la persona menor de 16 años con quien, mayor de esa edad, mantenga relaciones sexuales.

La fenomenología del abuso infantil identifica que, precisamente, la asimetría de edad constituye un factor decisivo que impide el ejercicio por parte del menor de una libre decisión y la conformación de una actividad sexual compartida con plena autonomía.

Es cierto, no obstante, que en nuestro sistema penal no se fija una franja de edad en la que deba operar la cláusula de exclusión de la tipicidad del artículo 183 quáter CP -vid. al respecto, la regulación del Código Penal francés, introducida por la Ley 2021-478, de 21 de abril de 2021, en la que se establece en el artículo 222.31 que "constituye igualmente violación todo acto de penetración ...cometido por un mayor sobre un menor de quince años o cometido sobre el mayor por el menor cuando la diferencia de edad entre el mayor y el menor es de, al menos, cinco años"-. Pero es obvio que las referencias al grado de desarrollo y madurez contenidas en el tipo obliga a una evaluación relacional, tomando en cuenta las respectivas experiencias vitales.

Señala la referida resolución que, en particular, la expresa mención a "desarrollo" que se contiene en el tipo sugiere con claridad la necesidad de aplicar una perspectiva evolutiva en el análisis que debe llevarse a cabo.

Como es sabido, la categoría "desarrollo" viene integrada por tres variables: el crecimiento, la maduración y el aprendizaje.

El crecimiento significa el aumento de los elementos constitutivos de la personalidad, especialmente en su aspecto físico, la adición de algunos elementos más perfeccionados dentro del esquema general de desarrollo y de la progresión físico- biológica. La maduración identifica la capacidad adaptativa en términos graduales a nuevos modos y exigencias de acción y a los nuevos objetivos derivados del crecimiento que culmina con la edad adulta. Proceso de desarrollo que viene también configurado por el aprendizaje que implica la evolución del reflejo condicionado al pensamiento y que transcurre junto al proceso de maduración, marcado de manera individual por numerosas condiciones ambientales.

Pues bien, a la hora de evaluar la proximidad madurativa a los efectos del artículo 183 bis CP no puede prescindirse del desarrollo de cada una de las personas y de sus propias etapas de crecimiento que suscitan los nuevos objetivos adaptativos. Solo en condiciones de desarrollo próximas puede medirse relacionalmente el grado de madurez que presenta cada una de las personas concernidas.

En la jurisprudencia menor se ha apreciado la eximente en supuestos con acusado de 20 años y nivel bajo de madurez y víctima de 15 años ( SAP Navarra, Sección 1ª, 220/2017, de 27 de octubre); acusado de 18 años y víctima de 13 pero próxima a los 14 ( SAP Castellón, Sección 1ª, 106/2019, de 20 de marzo); autor de 21 años y víctima de 13 ( SAP Navarra, Sección 1ª, 229/2018 de 26 septiembre y SAP Ciudad Real, Sección 1ª, 17/2020 de julio); autor de 23 años y víctima de 14 ( STSJ Cataluña 244/2023 de 17 de Julio) valorando, entre otros parámetros, la madurez sexual de la víctima que había mantenido relaciones sexuales anteriores.

En cambio, se ha rechazado ante un autor de 23 años y víctima de 13 ( STSJ de Castilla-La Mancha, Sala de lo Civil y Penal, núm. 21/2020 de 15 julio), autor de 18 y víctima de 13 ( SAP Córdoba, Sección 3ª, 441/2019 de 14 de octubre), autor de 29 años con capacidad intelectual límite (C.I. de 50) y víctima de 15 ( SAP Vizcaya, Sección 6ª, núm. 54/2019 de 2 octubre). Finalmente, esta Sala en Sentencia de 17 de mayo de 2019 (Sumario 21/2018) rechazó la apreciación de la causa de exclusión de responsabilidad en un supuesto en el que el acusado contaba con la edad de 23 años (siendo la edad correspondiente a su madurez, según los psicólogos, de 19 años y 4 meses) y la víctima 14 años, por lo que la diferencia era de 9 años de edad.

Aplicando la citada doctrina al presente asunto, lo cierto es que debe concluirse que entre la menor y el acusado existe no solo una obvia cercanía de edad, apenas 5 años, sino también una evidente proximidad en grado de desarrollo o madurez física y psicológica, descartándose la existencia de asimetría en la relación y concluyéndose que existió en este caso un verdadero consentimiento libre que excluye la responsabilidad penal.

La anterior conclusión, pese a que se echa de menos la práctica de informes psicológicos de las partes, fotografías de ellos en el momento de los hechos o extractos de las conversaciones de ambos en redes sociales (pruebas que en definitiva hayan profundizado en el contexto de la relación) la alcanzamos por las siguientes razones:

.- Existe una evidente cercanía en la edad de la pareja, contando ella con quince años y él con veinte. La diferencia de edad es de cinco años, situándose en el límite en el que otras legislaciones de nuestro entorno fijan la exención de responsabilidad penal de manera objetiva.

.- La menor en este caso contaba con 15 años y 6 meses, esto es, en la fecha de los hechos la menor tenía una edad muy próxima a la mayoría de edad para que poder prestar consentimiento para mantener una relación sexual; tan solo seis meses.

.- La relación se inicia contactando ambos a través de las redes sociales (Instagram concretamente en este caso), medio muy habitual hoy en día para para iniciar este tipo de contactos, entre jóvenes y adultos. Si bien cada uno de ellos afirmó en el plenario que le había contactado el otro, y ya empezaron a hablar, no se atisba en la declaración de ella que aluda a que el acusado hubiera utilizado este medio para embaucarla de algún modo (como ya se ha dicho no se aporta evidencia alguna de las conversaciones mantenidas entre ambos), mostrando la menor total naturalidad en cuanto al uso de esta herramienta para establecer contacto con otras personas e iniciar una relación de pareja estable, como fue el caso, lo que denota bastante madurez.

.- Resulta también un dato importante que la menor reconoce durante la instrucción de la causa que no era ésta su primera relación sexual, existiendo cierta madurez y desarrollo sexual que la aproxima al acusado. Así, consta en el informe de asistencia médica que obra a los folios 41 a 43 de la causa que la menor refiere al facultativo que la asiste, y así éste lo hace constar, que previamente con 14 años había mantenido otra relación sexual con otro chico una sola vez.

Por su parte, en el informe forense que obra en la causa (folios 76 y 77), al folio 76 vuelto, se recoge en los antecedentes médicos de la menor el inicio de las relaciones sexuales a los 14 años, en dos ocasiones (se desconocen los motivos por los que la menor ahora reconoce dos relaciones sexuales en lugar de una siendo posible que la entrevista con la forense se desarrollara con una mayor intimidad). Su primera experiencia sexual se sitúa al menos un año antes de los hechos lo que permite deducir que existe cierto grado de madurez sexual en este caso.

.- Igualmente, en el citado informe forense, (folio 76 vto.) se recoge también en los antecedentes de los hechos cuando la menor realiza su relato a la forense que "han decidido ambos tener relaciones sexuales por primera vez juntos, refiere que en todo momento que han sido consentidas y que no hubo ningún tipo de fuerza e insistencia para hacerlo..."No menciona la menor presiones por parte del acusado para mantener relaciones sexuales, concretamente que buscaría a otra, sino hasta su declaración en sede de instrucción (folio 66), trece días después de los hechos. Cuando suceden los hechos ni la menor ni su madre desean interponer denuncia, no deseando que estos hechos tengan ninguna consecuencia para el acusado, salvo si se constata que estuviera casado (folio 14). Este dato, el hecho de estar casado o prometido y de que la menor haya podido sentirse engañada por este hecho, consideraciones morales o sociales al margen, no puede tener relevancia penal alguna. La menor en el momento de cometerse los hechos afirma tanto en sede policial como ante los facultativos médicos que la asistieron que la relación sexual fue totalmente consentida, decidida entre los dos, y el hecho de que posteriormente haya podido sentirse traicionada porque el acusado tuviera otra pareja o relación (dato que tampoco se ha confirmado) nada tiene que ver con el consentimiento previo del acto sexual, no resultando creíbles sus afirmaciones posteriores relativas a las presiones ejercidas por él a la vista de sus primeras manifestaciones, totalmente rotundas y realizadas con total inmediatez a los hechos.

.- Pese a que no existen fotografías de la menor y el acusado de la fecha de los hechos, durante el juicio oral se observó una total proximidad de desarrollo físico entre ambos. Nótese que ahora, tras la reforma operada por la LO 10/2022, se incluye en el precepto ( art. 183 bis CP) el dato de la proximidad en la madurez física, no solo psíquica.

Si bien es cierto que se desconoce como era físicamente la menor en la fecha exacta de los hechos, durante la vista, un año y medio más tarde, presentaba un desarrollo físico similar o incluso mayor al del acusado. En el caso de éste se comprobó claramente que se trata de un joven de escasa altura y complexión que resulta imposible pensar que fuera mayor en la fecha del hecho, tratándose de una relación, dadas las características evidentes a simple vista del acusado, de similar madurez física entre ambos.

.- Por último, no detectándose tampoco ninguna asimetría o desproporción entre ambos a nivel psíquico en la vista, siendo el discurso de ambos totalmente coherente y apropiado para sus respectivas edades, no existe ninguna evidencia de que los hechos hayan tenido para la perjudicada ningún daño psicológico. Ni consta ni han referido la menor o la madre de ésta que haya recibido tratamiento médico o psicológico alguno a raíz de los hechos, no pudiendo deducirse ninguna afectación psíquica o emocional de forma objetiva.

Todo ello nos lleva, conforme a la doctrina antes expuesta, a la aplicación de la cláusula de exclusión contemplada en el art. 183 bis del Código Penal y, por ende, a la absolución del acusado.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 "contrario sensu"del Código Penal , las costas del proceso se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,