Sentencia Penal 548/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 100/2024 de 03 de septiembre del 2024

Primero.Los apelantes esgrimen una pluralidad de motivos para revocar la sentencia que, en la instancia, les condenó como autores de un delito de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 237 y 241 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP) . Por los efectos que pueda tener en las inferencias realizadas en el razonamiento probatorio de la sentencia de instancia, resulta conveniente, en primer lugar, examinar la posible nulidad del auto de entrada y registro alegada por la defensa del Sr. Moises. El recurso cuestiona realmente la inicial entrada que motivó la posterior petición del auto de entrada y registro dictado durante la instrucción de la causa, puesto que la nulidad de la entrada realizada sin consentimiento ni autorización judicial ocasionaría una ilicitud probatoria por vulneración del art. 18.2 CE que afectaría también al dictado del auto de entrada y registro. En definitiva, deberemos establecer si concurría algún supuesto que justificase la actuación de los agentes policiales y, de apreciarse la concurrencia de vulneración del derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, deberemos determinar si ello implica también la nulidad del auto de entrada y registro o, si por el contrario, concurre alguna de las denominadas causas de desconexión de antijuridicidad establecidas por la jurisprudencia que permite excepcionar la declaración de ilicitud probatoria por vulneración de derechos fundamentales que se deduce del art. 11.1 LOPJ, que establece que «No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».

El motivo de apelación cuestiona realmente, tras valorar en detalle las respuestas dadas por los funcionarios policiales durante el interrogatorio, que nos encontrásemos ante un delito flagrante, de modo que los agentes no podían entrar en el domicilio en el que se encontraron a los tres recurrentes. El art. 18.2 CE tras proclamar que el domicilio es inviolable, indica que «ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito».Como nos recuerda de modo reiterado la doctrina jurisprudencial, aun sin consentimiento válidamente prestado, la entrada en un domicilio no precisa autorización judicial en caso de flagrante delito ( arts. 18.2 CE y 553 LECR) . El art. 795.1.1º LECR señala que es «delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él».

En cuanto a la interpretación del concepto de delito flagrante, de modo reiterado ha señalado la jurisprudencia ( STS, Sala 2ª, n.º 71/2017, de 8 de febrero, rec. 1843/2016, ECLI:ES:TS:2017:441) señala que es aquel que se está cometiendo o se acaba de cometer cuando el delincuente es sorprendido, y se caracteriza por las siguientes notas:

1.- Inmediatez de la acción: Esta nota significa que el delito se está cometiendo en ese mismo momento o se ha cometido instantes antes. En términos más precisos, se refiere a la actualidad temporal en la comisión del delito. Se considera cumplido este requisito cuando el delincuente es sorprendido en el momento de ejecutarlo o inmediatamente después de su comisión.

2.- Inmediatez personal: Se refiere a la presencia del delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito. Es decir, se comprueba que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el delito. Esta evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho (su situación o relación con aspectos del delito que corroboren su directa participación en la acción delictiva) o a través de apreciaciones de otras personas (por ejemplo, si la policía es advertida por algún vecino de que el delito se está cometiendo). Sin embargo, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio que relaciona las percepciones de los agentes con la comisión del delito y la participación del sujeto es prácticamente instantáneo. Si se requiere un proceso deductivo más complejo para establecer la realidad del delito y la participación del delincuente, no se considera un supuesto de flagrancia.

3.- Necesidad urgente de intervención policial: En un caso de delito flagrante, es necesario que la intervención policial sea urgente para evitar la consumación completa del delito, el agotamiento de este o la desaparición de los efectos del delito. La flagrancia es una situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención, al ser visto el delincuente en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Se incluyen en el concepto de flagrancia delictiva los supuestos de persecución en los que el perseguido no se ponga fuera del inmediato alcance de sus perseguidores.

En este ámbito de la flagrancia delictiva como título habilitante para realizar la entrada por parte de los agentes policiales y poner fin al hecho delictivo flagrante, recordaremos que la reciente STS, Sala 2ª, nº 950/2023, de 27 de diciembre, rec. 6245/2021, ECLI:ES:TS:2023:5807, no sólo ratificó la doctrina antes expuesta, sino que afirmó que la flagrancia delictiva que habilita a los agentes para invadir legítimamente el espacio de exclusión amparado por la inviolabilidad domiciliaria accediendo a una vivienda contra la voluntad de sus moradores sin previa autorización judicial, necesariamente ha de responder a un hecho de apariencia delictiva, previo al acto mismo de injerencia.

En atención a esta doctrina legal y jurisprudencial, podemos concluir que el consentimiento del recurrente o la autorización judicial no eran necesarios para la entrada de los agentes en el inmueble con la finalidad de hacer cesar los efectos del delito mediante la incautación y devolución de los objetos sustraídos al perjudicado, porque nos hallamos ante un supuesto de flagrancia delictiva previa y distinta a la que generó la intervención policial, y que legalmente autoriza la actuación realizada por los agentes.

Así, los agentes acudieron inmediatamente tras ser avisados de un salto de alarma que se había producido en el domicilio del perjudicado cuando ellos se encontraban en la misma manaza, por lo que su llegada al lugar de los hechos fue prácticamente inmediata. En tal lugar sorprendieron al Sr. Moises bajando las escaleras mientras llevaba unos guantes puestos. Este, al ver la presencia policial, huyó y entró en el piso que ocupaba, al mismo tiempo que arrojó los guantes a la finca colindante. Los agentes policiales le siguieron al piso y entraron en él porque había dejado la puerta abierta y, en el salón, hallaron a los otros dos recurrentes, los objetos que luego fueron reconocidos por el perjudicado como sustraídos, así como un destornillador. Es decir, existía una inmediatez temporal y personal entre el Sr. Moises, y el hecho delictivo, por lo que, sin necesidad de previa autorización judicial ni de consentimiento de morador, los agentes podían entrar por su propia autoridad en dicha vivienda, que propiamente tampoco constituía domicilio, y frustrar robo flagrante, porque sus funciones constitucionales y legales de prevención de la comisión de delitos, garantía de la seguridad ciudadana, y protección del libre ejercicio de derechos exigen que se frustre la comisión de un delito en presencia de los agentes de un cuerpo policial ( art. 104 CE, arts. 5.2.c y 11.1 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y arts. 11.2 y 12.1 de la Ley 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalidad) así lo exigen. Observamos, además, que la actuación policial se ejecutó con un exquisito respeto a los principios de proporcionalidad y necesidad, puesto que solicitaron permiso para la entrada. En consecuencia, no existe extralimitación alguna por parte de los funcionarios policiales ni vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, por lo que esta intervención no es nula, así como tampoco lo es, por efecto reflejo o indirecto, el auto de entrada y registro de 29 de mayo de 2019.

Segundo.Los recursos de los Sres. Cayetano y Manuel denuncian el error en la apreciación de la prueba y la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En síntesis, tras un prolijo y detallado examen y valoración de las declaraciones prestadas en el juicio, así como la exposición de la doctrina constitucional, legal y jurisprudencial de aplicación, venían a sostener que no existía ningún elemento de prueba que permita su condena en tanto sólo fueron hallados en el interior del piso donde se encontraron los objetos sustraídos, sin que exista ningún otro vínculo entre ellos y la acción delictiva. Cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 741 LECR, es responsabilidad del juez de primera instancia apreciar las pruebas presentadas durante el juicio oral en concordancia con su criterio. Las conclusiones de hecho a las que llegue deben respetarse y considerarse correctas, a menos que se evidencie un error manifiesto en su valoración o cuando los razonamientos utilizados sean incompletos, incoherentes o contradictorios. Esta advertencia inicial deriva de la primacía del principio de inmediación, una garantía procesal que exige que las pruebas se practiquen en presencia del juez o tribunal juzgador ( artículo 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 741 de la LECR) . El juez, al tener una apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en una mejor posición para realizar una valoración objetiva y crítica de los hechos enjuiciados, sin que sea legítimo reemplazar su criterio por el de la parte interesada y subjetiva, a menos que exista un sólido fundamento para hacerlo.

El razonamiento anterior, ampliamente respaldado por numerosos pronunciamientos judiciales, responde a una circunstancia evidente para cualquier observador. Existe una gran dificultad para el tribunal de segunda instancia cuando revisa una prueba a la que no ha asistido directamente y de la que solo conoce su contenido a través del acta levantada. Valorar la fiabilidad y credibilidad de las declaraciones de los testigos y peritos no es una tarea sencilla, pero esta se vuelve aún más compleja y prácticamente imposible cuando no se puede presenciar dichas declaraciones, ni percibir los matices y la forma en que se presentan, ya que estas circunstancias contribuyen a una mejor y más precisa valoración. La reproducción del soporte audiovisual del juicio de primera instancia por parte del tribunal de apelación no cumple con las exigencias del principio de inmediación, ya que la evaluación personal y directa del juez implica la presencia física del declarante y del juez, lo que garantiza que el acusado tenga la oportunidad de dirigirse directamente al juez encargado de valorar sus declaraciones (ver STC nº 120/2009 de 18 de mayo, rec. 8457/2006; nº 3/2010 de 16 de abril, rec. 5475/2006; y nº 30/2010 de 12 de junio, rec. 6229/2006).

Podemos resumir la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba señalando, en primer lugar, que para que la prueba de cargo presentada durante el juicio oral tenga el efecto de destruir la presunción de inocencia, además de cumplir con las garantías legales y contar con las condiciones adecuadas de oralidad, contradicción efectiva y publicidad, debe permitir que la convicción judicial sobre la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos de la infracción penal pueda ser asumida de manera objetiva, y no como una mera convicción personal subjetiva del juez. En segundo lugar, una vez que la actividad probatoria se ha llevado a cabo correctamente ante el juez de primera instancia, corresponde a este último su valoración, según lo establecido en el artículo 741 LECR. Es una doctrina jurisprudencial consolidada y reiterada la que sostiene que, cuando la cuestión debatida en el recurso de apelación es la valoración de la prueba realizada por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECR, en atención a la actividad desarrollada en el juicio, se debe partir del principio de la singular autoridad de la apreciación probatoria realizada por el juez ante quien se celebró el juicio, que constituye el núcleo del proceso penal y donde se hacen efectivos los principios de inmediación, contradicción y oralidad, que satisfacen la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española).

El juez de primera instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición conferida por el principio de inmediación, participa de manera directa en la actividad probatoria e interviene en ella, lo que le permite apreciar personalmente sus resultados, una ventaja de la que carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Por lo tanto, el uso que el juez haya hecho de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio solo debe corregirse cuando sea ficticio por falta de soporte probatorio, lo que incluso vulneraría la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española, o cuando un examen detallado y ponderado de las actuaciones revele un error claro y evidente del juzgador que requiera, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en interpretaciones discutibles y subjetivas del componente probatorio existente en los autos, una modificación de los hechos establecidos en la resolución apelada.

En esta valoración libre de la prueba, es necesario distinguir dos campos distintos: a) la valoración de la prueba directa, especialmente la declaración de testigos y peritos, que está directamente condicionada por la percepción sensorial inmediata y que, debido al principio de inmediación, escapa al control del órgano de segunda instancia que no ha presenciado directamente dichas declaraciones; y b) un segundo nivel de valoración en el que la elección entre una u otra versión de los hechos no se fundamenta en la percepción sensorial directa derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o privilegia ciertas pruebas mediante la aplicación de reglas lógicas, principios de experiencia o conocimientos científicos. Es precisamente en este segundo campo donde se lleva a cabo la valoración de la prueba en segunda instancia.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) 167/2002 de 18 de diciembre, rec. 2060/2018, ECLI:ES:TC:2002:167, «El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como está configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver todas las cuestiones que se planteen, ya sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, conlleva que el Juez ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en la misma situación que el Juez a quo, no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de dichos hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (véanse, entre otras, las SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; y ATC 220/1999, de 20 de septiembre )».Por lo tanto, en el caso de sentencias condenatorias, dado que las sentencias absolutorias o las condenatorias en las que se pretende una agravación de la condena tienen un régimen específico de impugnación que no es relevante en este caso, el tribunal de apelación puede corregir la versión histórica cuando un examen detenido y ponderado de la prueba practicada revele un claro error del juzgador que requiera su corrección.

El límite para esta función viene determinado, como hemos reiterado, por la inmediación en la percepción de la prueba personal practicada en el juicio oral. El órgano de apelación puede valorar, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene valoraciones de hecho inexactas que llevan a un razonamiento fáctico erróneo, o si se aprecian errores de valoración evidentes y significativos, con suficiente relevancia para modificar el sentido del fallo. Además, el órgano de apelación puede evaluar si existe una falta de valoración de alguna prueba cuyo análisis crítico permita llegar a conclusiones probatorias diferentes a las de la sentencia de instancia, así como realizar un análisis crítico de la racionalidad de la valoración probatoria. La función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la integridad de la prueba, sino en una revisión crítica de la valoración realizada por el tribunal de instancia. Por lo tanto, si se aprecia un error de estas características, el tribunal de apelación debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando plenamente aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación. La decisión del tribunal de apelación no puede basarse en criterios subjetivos de valoración probatoria, sino que debe ajustarse a parámetros objetivos que evidencien la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe estar debidamente fundamentada. Además, el tribunal debe respetar en todo momento la prohibición de la reforma peyorativa, según la cual el órgano de apelación no puede exceder los límites establecidos en el recurso, para causar un empeoramiento de la situación de la parte recurrente fijada en la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición del recurso ( STC 17/2000, de 31 de enero, rec. 1628/1996, ECLI:ES:TC:2000:17).

Tercero.En el caso que nos ocupa, la inicial lectura de la sentencia nos permite indicar que la convicción judicial del juzgador de instancia sobre los hechos probados se origina en la sentencia a partir de un proceso exhaustivo de identificación de las pruebas válida y legítimamente practicadas, y su subsiguiente análisis lógico y racional. La sentencia apelada detalla de manera explícita este proceso valorativo, por lo que anuncia, a priori, una argumentación que podemos considerar como sólida, suficiente y justificada.

La prueba de cargo valorada principalmente en la sentencia recurrida consistió en las declaraciones de los testigos Jesús María y los agentes de los Mossos d'Esquadra con el TIP NUM001, NUM002, NUM003, y NUM004. En lo que se refiere a las pruebas de descargo, se practicaron las declaraciones de los tres recurrentes. Tras analizar la grabación del acto del juicio y la totalidad de las actuaciones, podemos afirmar, en primer lugar, que existen las fuentes de prueba mencionadas por el juzgador y que su valoración se corresponde con las pruebas practicadas en condiciones de publicidad, inmediación y contradicción. El contenido y sentido de cada una de las declaraciones y documentos valorados, a partir de los fundamenta su proceso lógico y razonado de valoración probatoria, tal y como se practicaron en el juicio oral coincide sustancial y esencialmente con lo recogido en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, que aquí daremos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias. No observamos, por lo tanto, ningún error de hecho por parte del juzgador de instancia en la aprehensión de la información proporcionada por los elementos de prueba. El recurso, en el fondo, parecer intentar revisar la valoración de pruebas personales para que se incorpore su interesada valoración subjetiva, lo cual en esta instancia no es factible, tal y como antes hemos indicado. Esta función está exclusivamente asignada al juzgador de instancia y debe mantenerse de acuerdo con el principio de inmediación, a menos que se cumplan las circunstancias mencionadas anteriormente y que posibilitan la revisión de los hechos probados por la concurrencia de un error en la apreciación de las pruebas.

En todo caso, con el fin de verificar la estructura racional del proceso valorativo -aspecto también cuestionado en el recurso- y la consistencia de los razonamientos probatorios deberemos determinar, por un lado, si las conclusiones probatorias que se alcanzan a través de la información obtenida mediante los medios de prueba responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica, de la razón y del conocimiento científico ( SSTS, Sala 2ª, nº 310/2019, de 13 de junio, rec. 1194/2018, ECLI:ES:TS:2019:1979 y nº 677/2021, de 9 de septiembre, rec. 10212/2021, ECLI:ES:TS:2021:3453). Por el otro lado, deberemos analizar si el método valorativo cumple con las exigencias constitucionales de completitud y de valoración individual de cada uno de los medios probatorios, en primer lugar, y, en segundo lugar, del cuadro probatorio íntegro examinado en su conjunto ( SSTC 340/2006, de 11 de diciembre, rec. 7175/2003, y 105/2016, de 6 de junio, rec. 2569/2014). En definitiva, se trata de determinar si el proceso de valoración probatoria permite afirmar los hechos sin ningún tipo de duda razonable.

En atención a los hechos que se introdujeron en los escritos de acusación, el acervo probatorio nos ofrece realmente una prueba indirecta o indiciaria. La prueba indiciaria o indirecta, en sí misma, no es una prueba sino una construcción intelectual lógico-inductiva que nos permite la indagación y descubrimiento de un hecho. Su concepto es fácilmente entendible en contraposición al de la prueba directa, en la que los hechos delictivos son percibidos directamente a través de los sentidos, como cuando se trata de testigos presenciales o la confesión del acusado. podría decirse que la prueba indiciaria o indirecta es "la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos; datos base que, a través de ellos, permiten al Juez arribar al hecho consecuencia por medio de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de una certeza judicial y que se puede concretar en la fórmula sacramental que emplea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: certeza más allá de toda duda razonable".

Tras recoger el contenido de la STC 128/2011, de18 de julio, las SSTS, Sala 2ª, 220/2015 de 9 de abril, ECLI:ES:TS:2015:2199, y 250/2019, de 17 de mayo,ECLI:ES:TS:2019:1532, establecen que la prueba indiciaria que puede desvirtuar la presunción de inocencia del encausado más allá de toda duda razonable debe reunir una serie de requisitos esenciales: a) La resolución judicial que acoja este medio de prueba debe expresar y señalar los indicios o hechos básicos existentes y que se estiman plenamente probados, sin que puedan consistir en meras sospechas, rumores o suposiciones; b) los indicios o hechos base deben estar totalmente probados mediante una prueba directa de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicio, con la finalidad de evitar la concatenación de indicios o suposiciones que llevaría a aumentar los riesgos en la valoración o el enjuiciamiento; c) los indicios o hechos base deben ser varios y plurales, pues esta característica es la que dota de especial fuerza y solidez a la operación intelectual de inferencia que se realice pues un único dato no permite fundamentar una condena penal dado que no excluye ni el azar ni otra hipótesis, aunque en algunas ocasiones puede admitirse un solo indicio si tiene una potencia singular o se manifieste con intensidad; d) los indicios deben ser concomitantes y coherentes con el hecho final que se trata de probar, pudiendo afirmarse que la firmeza y solidez de la prueba indirecta se resalta cuando todos los indicios señalan racionalmente hacia el mismo lugar o sentido; e) entre los hechos base y el hecho consecuencia debe existir una correlación, enlace o nexo causal de carácter objetivo y lógico que descarte toda irracionalidad o incoherencia en el proceso inductivo, de manera que la prueba indirecta no destruirá la presunción de inocencia cuando la inferencia resulte demasiado débil, abierta o indeterminada, o de los argumentos inductivos empleados se deriven un amplio abanico de conclusiones alternativas igualmente razonables, o cuando en el razonamiento se empleen criterios contrarios a los derechos, principios y valores constitucionales.

En este punto, la Sala entiende que la sola posesión de los efectos sustraídos no es suficiente para considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia. En este sentido, constituye jurisprudencia reiterada la que afirma que la exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues uno sólo, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar; de esta forma, si bien puede utilizarse la prueba de indicios para afirmar la participación en una sustracción de cosas muebles (robo o hurto) partiendo del hecho de encontrarse una persona en posesión de esas cosas o de alguna de ellas, para ello es necesario que haya otros elementos indiciarios corroboradores al respecto, como por ejemplo que se encuentre al implicado en las inmediaciones del lugar del hecho momentos después de la sustracción portando los objetos, o que el presunto responsable detente, además de los objetos sustraídos, útiles de los que podría haberse hecho uso para la sustracción.

En el caso que nos ocupa, lo cierto es que no sólo constamos con el indicio obvio de la presencia de los tres recurrentes en el mismo domicilio donde se encontraron los objetos sustraídos. El Sr. Moises fue visto huyendo el domicilio violentado escasos instantes después de saltar la alarma y, tras advertir la presencia policial, tiró a otra finca unos guantes que portaba, prendas que, en sí mismas, son instrumentos del delito en tanto impiden dejar vestigios tales como huellas dactilares. A ello añadimos que, inmediatamente después, en el interior de la vivienda a la que accedieron los policías, no sólo se encontraron los objetos sustraídos escasos momentos antes del piso superior, sino también un destornillador que es un instrumento apto para realizar el forzamiento por el que se obtuvo el acceso al domicilio violentado. En definitiva, la inmediatez temporal y geográfica, junto con la tenencia no sólo de los objetos sustraídos sino de los útiles precisos para la sustracción conducen, mediante una lógica inferencia, como única posibilidad válida que los tres recurrentes, de modo conjunto y coordinado, violentaron el domicilio del perjudicado y aprehendieron los objetos que fueron hallados.

En resumen, no apreciamos que la valoración probatoria de la sentencia de instancia haya incurrido en algún tipo de error de relevancia o evidente. La sentencia recurrida cumple satisfactoriamente con el requisito de motivación exigido por la ley y la Constitución, porque analiza de modo minucioso cada una de las pruebas presentadas y el cuadro probatorio total en su conjunto, así como expone de manera clara y explícita su razonamiento inductivo. No observamos razonamientos contrarios a la lógica, la ausencia de valoración de pruebas, ni arbitrariedad en la apreciación de las fuentes de prueba practicadas en condiciones de inmediación, publicidad y posibilidad de contradicción. Dado que prevalece en esta materia el principio de inmediación, como antes hemos señalado, su valoración no puede ser modificada en esta instancia y debe mantenerse frente a la interpretación diferente de los hechos propuesta por la parte apelante.

De conformidad con lo expuesto hasta ahora, debemos concluir que la condena impuesta en la sentencia apelada se funda en una apreciación y valoración racional y lógica de la prueba realizada durante el juicio. Esta prueba debe considerarse válida, sólida, adecuada y suficiente para destruir la presunción de inocencia que protege a toda persona acusada en el proceso penal, de acuerdo con el artículo 24.2 de la Constitución.

Gracias a esta valoración probatoria, que debe confirmarse, la sentencia de primera instancia establece unos hechos probados que son el resultado de la convicción alcanzada por el juzgador tras valorar las pruebas presentadas, individualmente y en su conjunto. Esta valoración, en virtud del principio de inmediación y dado que involucra principalmente pruebas personales, no puede ser reemplazada en esta instancia, ya que se considera coherente, lógica y exenta de arbitrariedad. Por lo tanto, se ha construido una narrativa fáctica que permite subsumir la conducta descrita en el delito por el cual la parte apelante ha sido condenada. Este motivo de apelación, por lo tanto, se desestima.

Cuarto.Finalmente, la defensa del Sr. Moises impugna la sentencia por la indebida inaplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada. La circunstancia atenuante de dilaciones indebidas está prevista en el art. 21.6º del vigente Código Penal. Tal atenuante tiene su origen en el art. 6 del CEDH, el cual establece que toda persona tiene "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable". El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

Para la interpretación de este precepto debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, la cual sostiene (STS, Sala 2ª, 38/2013 de 31 de enero, rec. 2182/2011, ECLI:ES:TS:243, entre otras muchas) que "desde que la pérdida de derechos -en el caso, el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor",es decir, "que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena"y para ello deben tenerse en cuenta datos como "la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles",de manera que se constate en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no sea razonablemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Como expresan las SSTS, Sala 2ª, 385/2014 de 23 de abril, rec. 1651/2013, ECLI:ES:TS:2014:2386 y 205/2015 de 10 de marzo, rec. 917/2015, "la atenuante exige, la concurrencia de una serie de elementos conformadores: a) una dilación indebida, es decir no justificada; b) extraordinaria, en el sentido de apartarse de los parámetros habituales; c) que sea intraprocesal, es decir, que acaezca durante la tramitación del procedimiento; d) que no sea atribuible al imputado; y e) que no guarde proporción con la complejidad del litigio. Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables".

La STS, Sala 2ª, 313/2016 de 14 de abril, rec. 1707/2015, ECLI:ES:TS:2016:1563 expuso, entre otras cuestiones, que "procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero )".También expone la indicada resolución que "la apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria",es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También será extraordinaria cuando la dilación venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser, por ejemplo, que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras medidas restrictivas de derechos que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales. Finalmente, indica el TS que la persona afectada por las dilaciones debe describir "los específicos perjuicios que aquellas dilaciones le ocasionaron de manera que pueda tildarse de onerosa".

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 196/2021, de 4 de marzo, rec. 1868/2019, ECLI:ES:TS:2021:776 recuerda la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la atenuante de dilaciones indebidas ofrece pautas objetivas para la apreciación y valoración de su intensidad, y analiza específicamente el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012, que, con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta atenuante, acordó: "Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad)".

La Sentencia 196/2021 del Tribunal Supremo antes citada en relación con este Acuerdo señala que da unas pautas, a base de señalar plazos de paralización procesal, con los que se gana en objetivación a la hora de aplicar dicha atenuante, con favorable repercusión en seguridad jurídica. Es cierto que no son inamovibles, porque siempre hay que tener en cuenta las circunstancias de cada caso, ni tampoco vinculantes, porque no proceden de este Tribunal, pero sí sirven como orientativos. Y recuerda también los criterios orientativos que para la aplicación de la atenuante ha venido considerando el Tribunal Supremo:

"En la casuística jurisprudencial, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación -no predicable en autos-, nos recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª CP . Y en la ponderación de los parámetros antes citados, nada se objeta al comportamiento del interesado como causante de tal dilación por actuaciones injustificadas y ciertamente tampoco aparecen debidas a la actuación de las autoridades competentes; aunque ciertamente la causa revista complejidad, especialmente en la elaboración de los dictámenes periciales, pero dado el tiempo de tramitación en términos absolutos, que excede en un año ese criterio inicial, procede hace la estimación de la atenuante simple de dilaciones indebidas ".

Resumen de esta jurisprudencia, que se repite en otras sentencias, como la 565/2019 de 19 de noviembre, rec. 2085/2018, ECLI:ES:TS:2019:3723 es que, al margen circunstancias excepcionales, esta circunstancia ha de estimarse en casos de duración total del proceso por más de cinco años, por considerarse, en principio, en sí mismo, irrazonable, lo que no quiere decir que haya de prescindir de las circunstancias concurrentes en cada caso y de la actuación del inculpado que pretenda hacer uso de ella.

En lo que se refiere a con la apreciación de esta atenuante como muy cualificada ( artículo 66.1. 2ª CP) el Tribunal Supremo se pronuncia en su sentencia 378/2020, de 8 de julio, rec. 4065/2018, ECLI:ES:TS:2020:2283 en los siguientes términos: "Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales".

Partiendo de los anteriores referentes, el artículo 21.6 del Código Penal exige, por un lado, la concurrencia de una serie de exigencias: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; e) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa; por otro lado la apreciación de la atenuante exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas.

Cabe recordar, en todo caso, que como también recuerda la citada sentencia ( STS 196/2021) de nuestro Alto Tribunal que el cómputo para el inicio de las posibles dilaciones indebidas sólo debe empezar cuando una persona está formalmente acusada, o cuando el proceso tiene repercusiones adversas para él dadas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar. Textualmente, "el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos".

En el caso que nos ocupa, la parte recurrente señala que las dilaciones producidas entre el escrito de acusación y la celebración del juicio oral no le fueron imputables, por lo que procede estimar la atenuante como muy cualificada. Sin embargo, constatamos en auto que las diversas suspensiones del juicio oral fueron ocasionadas por el paradero desconocido de algunos de los acusados, en un supuesto en el que no era posible el enjuiciamiento por separado sin romper la contingencia de la causa. No observamos que el Juzgado actuase con demora o negligencia a la hora de poder celebrar el juicio oral y estimamos, realmente, que la dilación no es imputable al órgano judicial, quien de modo ágil dictó las órdenes correspondientes para citar a los encausados y celebrar el juicio oral. Por lo tanto, consideramos ajustada a Derecho la calificación de la circunstancia como ordinaria y, por consiguiente, desestimaremos este motivo de apelación. La desestimación de todos los motivos de apelación conduce a la íntegra desestimación de todos los recursos interpuestos y la confirmación de la sentencia recurrida al ser esta ajustada a Derecho.

Quinto.De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde dictar el siguiente