Sentencia Penal 146/2025 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 23/2025 de 03 de septiembre del 2025

PRIMERO.- De la prueba obrante en la causa.

Los hechos de que se acusa a Herminio y que se declaran probados, se encuentran acreditados en virtud de la prueba obrante en la causa, que a continuación relacionaremos:

1.1 Testificales de los funcionarios de la Guardia Civil.

.1.1.1 Funcionario con tarjeta de identificación profesional NUM002, perteneciente a la Unidad Policía Judicial de Huelva e instructor del atestado que ratifica.

Explica que en la madrugada del 14.02.25 se encontraba prestando servicio en tierra, tenían inteligencia de que se podía acercar una embarcación trimotora de unos 12 metros de eslora transportando estupefaciente. El Centro Operativo de Servicios (COS) la monitoriza y la detecta cerca de Punta Umbría, pidiendo apoyo al Servicio Marítimo y al Departamento Inspección Pesquera (DIP)

Cree que la embarcación iba bastante cargada por la inclinación que tenía y porque en la imagen del Sistema Integrado de Vigilancia Exterior (SIVE) se ve como los tripulantes iban manipulando carga. Arrojaron fardos y recuperaron tres de ellos en las coordenadas de trayectoria que les habían dado los compañeros que iban en persecución de la embarcación.

Posteriormente. Salvamento Marítimo les refirió que habían recibido una llamada dando cuenta de hombre al agua, al parecer un familiar de la persona que cayó les dijo que los perseguía la Guardia Civil.

Recuerda que esa noche hubo otra persecución relativa a una embarcación diferente, otra goma que se encontraba próxima.

Respecto de los fardos recuperados, estos parecían llevar poco tiempo en el agua, no pudiendo precisar si presentaban envoltorios y letras diferentes, pero afirmando que esto último es lo habitual.

1.1.2 Funcionario con tarjeta de identificación profesional NUM003, instructor de atestado que ratifica.

Refiere que en la madrugada del 14.02.25 estaban en puerto Mazagón y los avisó el COS de que una embarcación posiblemente transportando hachís y que monitorizaban por medios optrónicos se dirigía a la costa, hacía la zona de los Enebrales en Punta Umbría. Salieron con la semirrígida haciendo envolvente y cuando estaban próximos a la zona les avisaron que la embarcación cambiaba rumbo.

Una vez que avistaron a la embarcación, se inicia la persecución a milla o milla y media de la costa, la siguieron unas cuatro horas, iban arrojando fardos, más algo extraño que luego entendieron que fue el acusado que se lanzó o cayó al agua. No vio a una persona caer de la embarcación, de haberlo visto habrían parado a recogerlo.

Precisa que iban cuatro personas en la embarcación y dentro distinguieron fardos en la zona de popa. En la persecución se acercaron bastante a la embarcación que tenía once o doce metros de eslora y tres motores fueraborda. Por fin la perdieron, pero antes arrojarían diez o doce fardos al agua, de los que se recuperaron algunos de ellos, tres o cuatro horas más tarde, sobre 09:00 o 09:30 horas, por otra embarcación de la Guardia Civil que vino en apoyo desde Huelva y volvió sobre el propio trackde la persecución.

Continúa narrado que, posteriormente, la Central les avisó de hombre al agua en la posición por la que habían pasado, con un traje de supervivencia. Al parecer un primo de Algeciras llamó a Salvamento Marítimo diciendo que se había caído de la goma en una persecución.

No recuerda que esa noche hubiera otra persecución en esa zona y en esas horas.

1.1.3 Funcionario con tarjeta de identificación profesional NUM004, secretario del atestado que ratifica.

Este testigo es del servicio de apoyo e iba en otra embarcación. Afirma que vio en la lejanía, varias millas, la persecución y que siguieron el rumbo del barco de los compañeros encontrando un solo fardo, pero no sabría decir cuánto tiempo después puesto que no recuerda ni la hora exacta ni las coordenadas, los otros dos fardos los encontraron los compañeros del DIP, desconociendo igualmente a qué hora.

Manifiesta que no le consta que esa madrugada, en el mismo lugar y hora hubiera otra persecución de otra embarcación que presuntamente portase droga.

A preguntas de la defensa explica que los hallazgos de fardos no son tan raros en nuestras costas, pero que se encontraran precisamente en el rumbo que llevaban las dos embarcaciones durante la persecución sería mucha coincidencia, puesto que, normalmente, los fardos aparecen en la costa.

1.1.4 Teniente del Servicio Marítimo Provincial Huelva, con número de carnet profesional NUM005 que coordinaba el dispositivo desde base de tierra en la madrugada del 14.02.25.

Sostiene que no vio directamente la embarcación que presuntamente entraría portando hachís, sino en el seguimiento a través de pantalla, tras recibir un aviso desde el COS sobre la una de la madrugada.

Se pudieron ver cuatro tripulantes y luego en persecución identificaron tres cuando la luz mejoró, sin que se viera caer a nadie porque se habrían parado a rescatarlo.

Refiere que no recuerda los logos ni letras de los fardos.

En relación con la embarcación en que iban las personas que se dieron a la fuga, la describe como género prohibido, semirrígida de más de más de ocho metros, debiendo ser de gran caballaje los motores que se veían en imagen. Por todo ello estima su valor entre ochenta y ciento veinte mil euros.

Igualmente, relata que de la embarcación se tiraron fardos, resultando coherente con las posiciones de radar de la embarcación a la fuga y la de la Guardia Civil durante la persecución y del lugar en que se recogen los fardos. Recuerda que vio los fardos en tierra y tenían aspecto de llevar poco tiempo en el agua.

Indica que el 112 le informó de que un familiar de la persona les dijo que se había caído al agua en una persecución de la Guardia Civil en la zona de Huelva y aportó datos coincidentes con el lugar de la persecución.

Por último, niega que en el mismo lugar y hora hubiera otra persecución.

1.1.5 Funcionario del puesto de la Guardia Civil de Palos de la Frontera, con carnet profesional NUM006.

A preguntas de la defensa expone que tomó declaración a Herminio en dependencias policiales sin que estuviera asistido de abogado puesto que no estaba detenido, reflejándose en el atestado fielmente sus manifestaciones en las que dijo que venía en embarcación de nueve metros con dos motores de 200 CV, no recordando si dijo que la embarcación era de fibra.

1.2 Testifical del personal del Servicio de Salvamento Marítimo.

Plácido, patrón de la embarcación de Salvamento Marítimo. Cirilo que participó en el rescate Herminio, narrando el episodio en los siguientes términos:

Fueron activados por el centro de coordinación a las 07:55 diciéndoles que había llamado un alertante al centro y les dijo que había caído al mar una persona, dándoles las coordenadas aproximadas.

A las 09:03 llegaron a la zona con el helicóptero Helimer y sobre 09:50 el pesquero DIRECCION001 da un aviso de persona en el agua agarrada a la boya de un palangre. El Helimer va al lugar y localiza a persona, llegan ellos y lo recuperan. Estaba con claros síntomas de hipotermia. En puerto de Mazagón lo trasladan al ambulatorio.

La persona rescatada llevaba ropa normal, más bien tipo lycra, no de agua, pero ese tipo de ropa lo protegería algo del frio. Les comentó que llevaba en el agua unas seis horas.

A preguntas de la defensa precisa que la información del DIRECCION001 fue vital para el éxito de la embarcación, ya que las coordenadas que ellos tenían eran solo aproximadas y que la zona de rescate era zona de pesca, dentro de las doce millas de mar territorial.

1.3 Declaración de Herminio.

Contestando exclusivamente a preguntas de su letrado, el acusado refiere que se encontraba preparando un cebo para pescar, en la parte de atrás de una embarcación de fibra cabinada, a diez o doce millas de la costa.

Sostiene que, cuando cayó al agua, los compañeros del barco intentaron socorrerlo, pero él se hundió y cuando los vio ya estaban lejos, alumbrando con una linterna, pero no lo encontraron, por lo que quedó en el mar, intentó flotar y se agarró a la boya de un palangre.

Reconoce que, a veces, este grupo con el que salió a pescar levantaba algún trasmallo que no era de ellos.

Y finalmente, se manifiesta consumidor de hachís desde pequeño, encontrándose en proceso de deshabituación en el centro penitenciario.

1.4 Pericial del farmacéutico del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Seivlla, Candido.

Ratifica el contenido del informe analítico sobre la sustancia aprehendida realizado por el Laboratorio de Estupefacientes del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla obrante a los folios 82 a 86 de las actuaciones, aunque puntualiza que no fue él quien lo realizó sino otra perito que ha causado baja en el servicio, explicando en juicio que tanto en el análisis de la sustancia recibida como en la confección del informe se siguieron los procedimientos normalizados de trabajo.

1.5 Documental.

Consistente en los diferentes atestados incorporados a los folios 1 a 57 de la causa, más el informe a que acabamos de referir en el epígrafe anterior, todos ellos documentos debidamente ratificados en juicio por sus autores.

SEGUNDO.- Valoración conclusiva de la prueba.

2.1 En relación con el delito de contrabando del que se acusa a Herminio.

En este apartado coincide la Sala, en líneas generales, con el posicionamiento de la defensa que sostiene, con cita de la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 10.06.25, que no se puede realizar una valoración de la embarcación empleada en el transporte de droga, basada únicamente en las apreciaciones de visude los miembros de la Guardia Civil que intervinieron en la monitorización y persecución de la embarcación semirrígida en que viajaba el acusado.

Ciertamente, encontraríamos importantes escollos en orden a poder determinar con toda certeza y más allá de cualquier duda razonable que tal embarcación reunía los requisitos legalmente establecidos para ser considerada género prohibido de conformidad con lo dispuesto en art. 2.2 b) Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando y en el art. único del Real Decreto-ley 16/2018, de 26 de octubre, por el que se adoptan determinadas medidas de lucha contra el tráfico ilícito de personas y mercancías en relación con las embarcaciones utilizadas.

Sin embargo, con independencia del reparo que acabamos de formular, el obstáculo insalvable para que la Sala tenga por probado este delito y efectúe un pronunciamiento condenatorio en este ámbito lo constituye la simple y estricta aplicación del principio acusatorio, toda vez que en el escrito de acusación de la Fiscalía no se contiene el elemento esencial del tipo como es que la valoración de la embarcación supere los cincuenta mil euros.

No nos encontramos ante la faceta del citado principio que, como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 18.01.24, informa el proceso penal español exigiendo que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, de proponer prueba y de participar en su práctica y en los debates, habiendo podido conocer con antelación suficiente aquello de que se le acusa; de ahí que la acusación haya de ser, además, precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula.

Por el contrario, lo que ocurre es que la acusación se formula con ausencia de un elemento indispensable del tipo, que el valor de la embarcación supere los cincuenta mil euros.

Este déficit de cobertura de la descripción del sustrato fáctico sobre el que habría de aplicarse el derecho sancionador no puede, en modo alguno, ser llenado por el Tribunal, sin quebranto del mencionado principio y aun de la esencia misma del cometido del órgano de enjuiciamiento que es aplicar el derecho a los hechos acreditados, pero sin poder incluir en estos últimos ningun fragmento o componente esencial del complejo que los convertiría en típicos, si ello no ha sido explícitamente solicitado por alguna de las acusaciones.

2.2 En relación con el delito contra la salud pública.

El acopio probatorio glosado más arriba permite a la Sala, tras su valoración de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concluir que la presunción de inocencia que amparaba a Herminio, consagrada en el art. 6.2 del Convenio Europeo para la Protección Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el 24 de la Constitución Española, quiebra merced a la pujanza de la prueba de cargo practicada en el plenario.

El Tribunal Constitucional, desde la conocida sentencia 31/1981, de 28.07.1981, hasta la actualidad, puede consultarse, por todas, la 61/19, de 06.05.19, ha venido configurando el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado.

Toda condena ha de basarse, pues, en pruebas de cargo válidas, suficientes y decisivas, cuya idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez o Tribunal ante el que se ha celebrado el juicio, sino también plasmada en la sentencia. Así, los órganos judiciales deben explicitar en su resolución los elementos de convicción en que se apoya la declaración de los hechos probados con el fin de acreditar que existe prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia.

Por su parte, el Tribunal Supremo mantiene también de forma constante (cfr., entre otras, las SS.T.S. de 25.01.14, 30.10.15 y 10.02.22) que la sentencia condenatoria debe basarse en una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito.

Dicha prueba debe ser constitucionalmente obtenida, sin lesión de otros derechos fundamentales, y además debe haberse practicado en legal forma, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba.

Finalmente, la prueba y debe haber sido objeto de una valoración racional en sentencia, debiendo inferirse del material fáctico consignado en los hechos probados la comisión del hecho y la participación del acusado; y debiendo, asimismo, establecerse un iterdiscursivo lógico, razonable y suficiente que conduzca desde la prueba al hecho que se declara probado.

A continuación, explicitaremos cuáles son las pruebas que concurren respecto del acusado y su valoración por la Sala. Pero vamos a comenzar por estudiar, en las letras a y b que siguen, aquellas que, precisamente, no podemos tener en cuenta.

a.En primer lugar, no hemos de tomar en consideración como prueba válida de cargo el contenido de los atestados en cuanto consignan la conversación habida con el Servicio de Salvamento Marítimo en la que se daba cuenta de haberse recibido una llamada de un familiar de Herminio diciendo que se había caído de una embarcación cuando lo perseguía una patrullera de la Guardia Civil. Ni tampoco podemos homologar como prueba regular de cargo el reporte o referencia que sobre esta conversación hacen los distintos testigos que depusieron en juicio.

Al margen de la irregularidad, también acertadamente denunciada por la defensa, de que los audios que se transcriben en los atestados no se encuentren a disposición de las partes y del Tribunal, estos testimonios de referencia de unos funcionarios que afirman que un empleado o empleados de Salvamento Marítimo reportaron la llamada mencionada más arriba, no resultan válidos como prueba de cargo de conformidad con la doctrina, tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como, en el ámbito nacional, de los Tribunales Supremo y Constitucional.

Así, la STS de 07.10.21, entre otras muchas, con cita de la del mismo Tribunal de 02.04.18, recuerda, acerca de la virtualidad probatoria del testimonio de referencia, que "....la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia."

La validez probatoria del relato de un testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba.

En este sentido pueden consultarse las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictadas en los asuntos Delta c. Francia, 19.12.1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, Isgrò c. Italia, 19.02.1991 y Asch c. Austria, 26.04.1991, por citar sólo algunas.

En nuestro país, las SSTC de 21.12.1989, 21.12.1997 y 31.05.01, 22.07 y 25.11.02, siguen la misma línea interpretativa, afirmando la última de ellas, con cita de otras del mismo Tribunal, que, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad.

b.Del mismo modo, resulta inviable incorporar al acervo probatorio las manifestaciones que realizara Herminio en el puesto de la Guardia Civil de Palos de la Frontera a las 11:55 horas del 14.02.25, toda vez que las mismas no se realizaron en presencia de abogado y con instrucción de sus derechos y resultan nulas.

Lo relatado en juicio del funcionario NUM006 que tomara manifestación a Herminio, testimonio que no puede por supuesto ser homologado por la nulidad de la diligencia, resulta tan llamativo como la consignación en el atestado de que se le recibe declaración "en calidad de rescatado".

Así, afirma el agente que no se requirió la presencia de abogado por no estar Herminio detenido, lo que no empecé que se le interrogara sobre cuestiones que incidían de forma directa en su consideración como autor de unos hechos presuntamente delictivos.

Sin embargo, la Ley no vincula el ejercicio del derecho a defensa, en su vertiente de asistencia letrada exclusivamente con el hecho de la detención, sino que la extiende a la diligencia de interrogatorio como sospechoso en sede policial o como acusado en sede judicial.

El art. 2. de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013 sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad establece que:

"El sospechoso o acusado tendrá derecho a ser asistido por un letrado sin demora injustificada. En cualquier caso, el sospechoso o acusado tendrá derecho a ser asistido por un letrado a partir del momento que antes se produzca de entre los que se indican a continuación:

a) antes de que el sospechoso o acusado sea interrogado por la policía u otras fuerzas o cuerpos de seguridad o autoridades judiciales;..."

En el mismo sentido, como no podía ser de otra forma, la normativa nacional de transposición de la Directiva, art. 118.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone que:

"El derecho de defensa comprende la asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y entrevistarse reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527 y que estará presente en todas sus declaraciones así como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos."

Y, por último, los arts. 3, 4, 12 y demás concordantes de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa.

c. Herminio rechaza explícitamente ante el Tribunal su participación en los hechos de que se le acusa, niega haber ido a bordo de una embarcación semirrígida de la que cayera al agua y ,por lo tanto, haber participado en el transporte de estupefaciente.

Sin embargo, esta declaración, concordante con su derecho de defensa, no alcanza a sobrepujar en contundencia probatoria a lo depuesto en juicio por los agentes de la Guardia Civil que quedó ampliamente referenciado en el considerando anterior.

No sólo se trata de confrontar testimonios opuestos, sino que el resto de elementos de juicio que confluyen dotan de plena credibilidad a la hipótesis de la acusación, sustentada en el relato de los repetidos funcionarios públicos. Aparte de que éstos se producen con firmeza en juicio y además de la imparcialidad de su posición frente al ejercicio de defensa por parte del acusado, un análisis lógico de la situación dota de un contexto de total verosimilitud a lo que los guardias civiles manifestaron en el plenario.

La explicación ofrecida por Herminio resulta difícilmente compatible con la lógica y la comprensión natural de los hechos. Que una persona a bordo de una embarcación de fibra, que navega a escasos nudos, o pudiera incluso encontrarse detenida, caiga al mar no es ya demasiado probable, pero que no pueda ser rescatada por sus compañeros, que se perciben de esta circunstancia, resulta punto menos que inverosímil.

Por el contrario, la escasa distancia a que la embarcación se habría situado respecto del punto de caída, las voces de la persona en el agua, el uso de linterna, todo ello hace inexplicable que la búsqueda no fuera fructuosa, mucho menos que lo dejaran allí, marchándose del lugar sin dar aviso a Salvamento Marítimo y quedando Herminio abandonado a su suerte.

De otro lado, la defensa no ha agotado la que sería una esencial tarea probatoria en este sentido, trayendo a juicio a la persona o personas que acompañaban a Herminio en tal embarcación, sin que podamos atisbar, entre otras cosas porque ni siquiera se ha apuntado, qué impedimento o dificultad existiría para ello.

d.Frente a esta versión del acusado, los miembros de la Guardia Civil ofrecen un relato consistente en el que describen un escenario de completa verosimilitud en lo referente a la posibilidad de una caída al mar, con embarcaciones navegando a velocidades alrededor de los 40 o 45 nudos y con realización de arriesgadas maniobras evasivas y virajes bruscos.

En este contexto sí resulta plausible que una persona pierda el equilibrio y caiga, así como perfectamente comprensible que los miembros de la dotación de la embarcación de la Guardia Civil, bien que percibieron "algo raro",no pudieran identificar ello con una situación de hombre al agua, máxime cuando se estaban arrojando fardos por la borda, y ello acontecería aún de noche y en momentos de elevado y comprensible estrés.

e.Existen otros datos que no son concluyentes, ya que no hemos podido fijar con exactitud la hora exacta ni las coordenadas en que el acusado cayó al mar, ni la temperatura concreta del agua, que podría oscilar entre 9 y 15 grados centígrados, ni tenemos evidencia científica de las posibilidades de supervivencia en tales condiciones de hipotermia.

Pero las circunstancias que se apuntan insistentemente por la defensa subrayando que Herminio no pudo estar tantas horas en el agua sin morir de hipotermia y que es imposible que superviviera seis horas en el mar, no pasan de ser un conjunto de conjeturas, puesto que lo cierto es que desconocemos el dato esencial de a qué hora cayó el acusado al agua. Esto se pudo producir al comienzo de la persecución, poco después de las 05.00 horas del 14.02.25 o una hora después, dos, o incluso más, ya que el seguimiento de la embarcación de la Guardia Civil a la que transportaba el hachís duró casi cuatro horas.

f.En relación con la recuperación del mar de los tres fardos de hachís que se recogen en los hechos probados de esta sentencia, efectivamente, los mismos no son mantenidos en todo momento bajo vigilancia con contacto visual directo, ni siquiera monitorizados por cámara por las fuerzas de la Guardia Civil.

Esto puede tenerse por un inconveniente, aunque no insalvable, para establecer una relación entre los fardos y la embarcación a bordo de la cual hemos establecido que se encontraba Herminio. Y desde luego, sería lo ideal que tal contacto visual se hubiese mantenido, pero nuevamente nos encontramos en posición de determinar que es posible establecer una correspondencia entre los fardos recuperados y aquellos que se transportaban en la embarcación en que iba Herminio.

De un lado, la línea de defensa que trata de inducir la idea de que en la misma madrugada se realizaron otra u otras operaciones análogas en la misma zona no cuenta con el debido refrendo, por tres razones:

Primero porque los testimonios de los miembros de la Guardia Civil en este sentido son inconsistentes, expresando únicamente el agente con tarjeta de identificación profesional NUM002 que esa madrugada hubo otra operación similar relativa a otra goma, mientras que todos los demás agentes niegan categóricamente este extremo.

Segundo, aun en el supuesto de que tales operaciones se hubiesen desplegado en paralelo o con notable proximidad cronológica o geográfica no se ha acreditado, y volvemos a reiterar ni siquiera se sugiere por la defensa, que en aquella otra persecución también se hubiesen arrojado fardos de hachís al mar.

Tercero, tampoco la impresión de una publicación digital que se aportó al comienzo del juicio guarda relación alguna en el espacio físico con la que ahora nos ocupa, tratándose de una descarga en el denominado muelle de las Carabelas, en el término municipal de Palos de la Frontera, lugar distante de aquel donde se produjo la persecución, haciendo además referencia la noticia, que no expresa el día en que presuntamente ocurrieron los hechos, a que los mismos acontecieron a plena luz del día.

De otra parte, resulta igualmente conforme a la comprensión natural de los acontecimientos y al sentido común la proposición de la acusación pública que vincula los fardos recuperados del mar con los que transportaba la embarcación en que se encontraba Herminio.

Estos fardos se encuentran en una ubicación coincidente con el "back track"o curso inverso seguido por la patrullera de la Guardia Civil que llevó a cabo la persecución, lo cual puede fácilmente determinarse por las coordenadas way pointque facilita el sistema de posicionamiento global GPS. Pero, adicionalmente, los fardos se recuperan con una notable proximidad temporal a la persecución en una franja temporal que comprende desde las 07:30 horas en que la Guardia Civil desiste de la persecución y las 12:00 en que, folio 10 del primer atestado, la patrullera del Grupo Marítimo del Estrecho (GME), informa que ha recuperado otros dos fardos, repárese aunque ello carece de relevancia, que el testigo, miembro de la Guardia Civil con carnet profesional NUM004 refiere que es una embarcación del DIP, que había salido también en apoyo del operativo la que encuentra los fardos.

En conclusión, este cúmulo de circunstancias llevan a la Sala a establecer una conexión basada en prueba bastante entre la droga recuperada en los fardos y aquella que transportaba la embarcación de la que cayó Herminio.

g.En punto a la verificación de la sustancia que contenían los tres fardos en cuestión no existe la menor duda de que esta se trataba de resina de hachís con un nivel de concentración de tetrahidrocannabinol del 35,67 %.

La impugnación del correspondiente informe analítico que hace la defensa es absolutamente genérica y falta de todo viso de prosperabilidad, limitándose a expresar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por el perito del Área de Sanidad, métodos de análisis, pesaje y cadena de custodia, pero sin pormenorizar cuáles pudieran ser los errores detectados o las infracciones cometidas en el procedimiento.

Una impugnación inconcreta, meramente retórica o formalista no resulta admisibe debiendo, por el contrario, exponer las causas para impugnar un informe pericial de forma clara y argumentada, incluyéndose entre estas: la falta de imparcialidad de perito, la enumeración de los errores técnicos u omisiones en que se hay podido incurrir, la obtención de conclusiones absurdas o ilógicas o la falta de habilitación profesional del perito (cf. SSTS de 29.01.04 y 01.06.09, entre otras muchas

h.En mérito a todo lo anterior, la Sala, concluye que, a falta de una explicación satisfactoria por parte de Herminio de su presencia en el mar, la única hipótesis conforme a la lógica natural de los acontecimientos y al sentido común es que se encontraba a bordo de la embarcación que transportaba hachís y desde la que cayó al agua.

Por consiguiente el acusado se encontraba participando en una operación de transporte a bordo de embarcación de una cantidad significativa de hachís, de la que solo se pudieron recuperar 114,18 kilogramos.

i.Las anteriores afirmaciones se realizan por el Tribunal en un supuesto, como el que ahora examinamos, en el que no existe prueba directa de los hechos. Nadie identificar al acusado a bordo de la embarcación, ni mantener bajo control visual ininterrumpido los fardos de hachís.

Por lo tanto, la prueba con que contamos en la causa es de naturaleza indiciaria, lo cual nos sugiere la conveniencia de contextualizar las particularidades de esta prueba indirecta que, según su definición académica, es aquella que permite dar por acreditados en un proceso penal unos hechos sobre los que no existe una prueba directa, pero que a partir de estimar probados otros hechos relacionados con los que se pretende probar, cabe deducir razonadamente la certeza o acreditación de éstos últimos hechos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto resulta copiosa al respecto, presentando un peculiar interés la STS de 04.11.19 que, con nutrida cita de la jurisprudencia de la Sala Segunda, enumera las veinte condiciones de validación de la prueba indiciaria y glosa los requisitos que debe llenar la misma:

- Una afirmación base o indicio sobre el hecho.

- Una afirmación consecuencia del hecho afirmado.

- Un enlace lógico y racional entre el hecho y la consecuencia.

Para que una sentencia condenatoria se base en prueba indiciaria es preciso a su vez que los anteriores requisitos presenten determinadas características y se relacionen de forma peculiar, así:

-Debe existir una pluralidad de indicios, sin que pueda hablarse de un número concreto de los mismos, pero debiendo evitarse, como regla general, que un indicio aislado pueda servir para construir una presunción, aunque se ha llegado a admitir la posibilidad de un único indicio de singular potencia acreditativa o de especial significación probatoria.

- Tales indicios deben estar, a su vez, acreditados mediante prueba directa, sin que sea posible reputar acreditados unos indicios por otros, de lo contrario, como afirma la STC 180/2002 de 14.10 la condena se basaría en meras afirmaciones.

-Entre el hecho acreditado o indicio y el que se trate de deducir, ha de haber un enlace preciso, concreto y directo, conforme a las reglas de la sana crítica.

- La sentencia debe razonar el proceso deductivo explicando cómo se ha llegado a acreditar el hecho presunto.

En este caso contamos con una serie de indicios que acabamos de explicitar más arriba de la participación del acusado en el transporte de hachís, así como de la relación entre el hachís hallado y que se arrojó de tal embarcación, indicios dotados de singular contundencia probatoria, acreditados mediante prueba directa, que confluyen y se refuerzan reciprocamente, llevándonos a concluir que constituyen prueba indiciaria, plena e idónea para destruir la presunción de inocencia.

Y son tan potentes estos indicios que prácticamente se sitúa en el umbral de lo que en otras ocasiones, así sentencia dictada el 30.04.24 en el procedimiento abreviado 3/23, hemos denominado flagrancia indiciaria, o indicio flagrante, apareciendo en un par de coincidencia temporal, que no suele ser usual, la comisión de un delito con la presencia de una fuente de prueba indiciaria y prácticamente simultánea al mismo. Es decir, del proceso lógico de análisis y valoración de la prueba indiciaria surge de manera indeclinable la conclusión de que el hecho delictivo de que el transporte de hachís se estaba produciendo en el mismo momento que hacen aparición los guardias civiles.

Esta situación, a falta de una explicación alternativa mínimamente solvente por parte de Herminio, lleva a la Sala a considerar como única interpretación razonable de la realidad, y excluyente de cualquier otra hipótesis alternativa revestida de la mínima consistencia lógica, la participación del acusado en la actividad referida de alijo de droga.

Esta opción valorativa de la prueba de presunciones ha sido homologada por la Sala Segunda de manera constante respecto de situaciones análogas.

Valga citar, como uno de los más conocidos ejemplos de tal línea exegética, la STS 09.02.23. En la misma, y en punto a la participación del recurrente en un delito contra la salud pública, el Alto Tribunal comparte el rechazo de la versión autoexculpatoria del acusado que declaró haber acudido a una playa de noche a pescar, bañándose, por ser esta una costumbre suya, y que al salir del agua e ir a cambiarse lo siendo que una vez que sale del agua, sube a cambiarse es identificado por funcionarios de la Guardia Civil que lo detienen como descargador de hachís.

El Tribunal Supremo lleva a cabo, en la citada resolución, un control de racionalidad de la inferencia realizada por el órgano a quoque no cuestiona por no ser contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Y subraya que la virtualidad probatoria no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

TERCERO.- Consecuencias jurídicas.

3.1 Calificación de los hechos.

Los hechos que se declaran probados, son constitutivos de un contra la salud pública, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, 369.1 (sic) 5ª y 370.3º del Código Penal.

3.3 Persona responsable.

Del mencionado delito resulta responsable en concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en el art 28 del Código Penal, Herminio quien, por el contrario, debe ser absuelto del delito de contrabando del que también venía acusado.

3.4 Penalidad a imponer.

3.4.1 Consideraciones generales.

La aplicación conjunta de los arts. 369.1.5ª y 370.3º del Código Penal ofrece un notable espacio para la dosimetría en cuanto a si la pena resultante debe ser un grado o dos grados superior a la básica establecida en el art. 368 del Código Penal.

La STS de 17.11.17, entre otras tantas del Alto Tribunal, puede resultar especialmente ilustrativa en punto a interpretar la ponderación de la pena procedente dentro del arco de dosimetría penal que traza el art. 370.3º del Código Penal, conjuntamente interpretado con el art. 369.1.5ª de la misma Ley.

En aquel supuesto razonaba la Sala Segunda que "...si por razón de la primera y a la vista del notable exceso de la notoria importancia de la droga (más de 2 Kg. 500 gr.), se hacía merecedor de la elevación en un grado la pena ( art. 369.5 C.P .), hemos de considerar igualmente que la extrema gravedad permite imponer la pena del art. 368 C.P . uno o dos grados superior, y si por razón de la primera agravación ( art. 369.5 C.P .) ya pudo elevar la pena superior, la extrema gravedad (por el empleo de embarcación) aconseja en base al principio de proporcionalidad elevarla a dos grados y siendo así la pena impuesta de 4 años y 7 meses está próxima al mínimo legal."

Es decir, utiliza el Alto Tribunal un criterio de proporcionalidad conforme al cual, si la presencia de una de las circunstancias que habilitaría la aplicación del art. 369.1.5ª del Código Penal, implica ya la obligatoria elevación en un grado de la pena a imponer; cuando adicionalmente concurren otras circunstancias que suponen la aplicación del art. 370, ello demandaría que la penalidad resultante fuese dos grados superior a la del tipo básico.

La Sala encuentra estas razones que utiliza el Tribunal Supremo inobjetables, situándonos en disposición de considerar que, en abstracto, el esquema básico de punición que integrase, en lo que ahora nos atañe, los arts. 369,1.5ª y 370.3º sería el siguiente:

a. En presencia de unos hechos que llenan de forma dual, cantidad que excede de forma notable la notoriamente importante y empleo de embarcación, la configuración típica del art. 370.3º del Código Penal, se estaría produciendo un déficit punitivo respecto de la previsión legal si, en ausencia de circunstancias peculiares que justifiquen una minoración de la pena que quedase dentro de los límites del grado superior al previsto en el art. 368 del Código Penal, tales conductas se sancionaran de igual forma que lo serían necesariamente las constitutivas de un delito de inferior entidad, como es el previsto en el art. 369.1.5ª del Código Penal. Por lo tanto, lo procedente en tal caso sería operar con la doble elevación de grado.

b. A sensu contrario,concurriendo únicamente el empleo de embarcación como parámetro de aplicación del art. 370.3º del Código Penal, la amplitud con que está configurado el arco punitivo del precepto también permitiría, en principio, aplicar la pena superior, en uno o dos grados, a la básica del art. 368 de la misma norma.

c. Dentro de este esquema general, debemos utilizar la facultad de modulación de la pena teniendo también en cuenta, además de la gravedad de la actividad delictiva, la concreta inserción de cada acusado en la mecánica de comisión del ilícito, su capacidad de dirección u organización, la específica importancia de su conducta.

3.4.2 Individualización de la pena.

Partiendo de que no podemos tener por acreditada una inserción de Herminio con una particular jerarquía y capacidad operativa o de dirección en la actividad de tráfico de estupefaciente desplegada en la madrugada del 14.02.25, la respuesta punitiva a su conducta, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debe quedar limitada a su menor expresión, dentro de superación de dos grados de la pena básica contemplada en el art. 368 del Código Penal.

Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 28 , 53.2 , 56.1.2 ª, 61 , 66.1.6 ª, 368 , 369.1. 5 ª y 370.3º del Código Penal , procede imponer a Herminio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya descrito, la pena de cuatro años seis meses y un día de prisión, siéndole de abono para el cumplimiento de esta pena el tiempo de detención y prisión sufrido por esta causa.

Del mismo modo, le imponemos dos multas de 224.462,4 euros cada una, con un día de privación de libertad por cada una de ellas para caso de impago, y la pena accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.5 Destino de la droga ocupada.

El art. 374 del Código Penal establece que en los delitos previstos, entre otros, en el art. 368 de la misma Ley, "...serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:

1ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado."

Por lo tanto, procede acordar el comiso y la destrucción de la droga ocupada.

CUARTO.- De las costas.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer a Herminio a al abono de la mitad de las costas procesales, toda vez que ha resultado absuelto de uno de los delitos de que venía acudado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación